1. INTRODUÇÃO

Atualmente existem duas formas utilizadas para a redação dos textos legais reguladores das condutas sociais: ou o legislador enumera os casos de conduta taxativamente, não deixando qualquer margem de discricionariedade ao julgador, que são as normas casuísticas; ou pode confrontar a referida conduta a valores e/ou princípios do direito por meio das cláusulas gerais que vêm dispostas nas legislações extravagantes e nos códigos.

As normas gerais são prevalentes, hoje em dia. No entanto, as normas casuísticas desempenharam, e ainda desempenham, um importante papel no regramento do convívio em sociedade, principalmente naqueles casos em que o legislador não deixa margem de atuação para o magistrado. Assim, pretende-se fazer uma breve análise de como surgiram as normas casuísticas e como essas relacionaram-se com a escola Exegética.

2. Das Origens e Dos Princípios das Codificações

O direito positivo é aquele imposto pelo Estado, pelo senhor soberano. Dessa forma, antes da criação do Estado moderno não havia um direito único aplicado às relações sociais até então existentes. Tanto que “Antes do Código Napoleão, a França possuía um Direito diversificado em costumes regionais”[1], o que tornava a composição de uma lide extremamente dificultosa e insegura, devido a multiplicidade de leis e de regras de condutas diferentes conforme a região.

Bobbio ensina que antes do estabelecimento do Estado moderno, no período medievo existia “(...) uma sociedade pluralista, posto ser constituída por uma pluralidade de agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordenamento jurídico próprio: o direito aí se apresentava como um fenômeno social, produzido não pelo Estado, mas pela sociedade civil”[2]. Percebe-se, então, a insegurança jurídica a que estavam sujeitos aqueles habitantes dessas regiões, principalmente devido à dificuldade em conhecer as diversas legislações como também na escolha de aplicação da norma reguladora ao caso concreto.

Diante da evolução do Estado, Reale afirma que: “(...) o Direito costumeiro não era mais suficiente. Os reis sentiram necessidade de fazer a coordenação ou ordenação das leis dispersas, bem como das regras costumeiras vigentes (...)”[3].

Rousseau, em seu contrato social, doutrinando acerca das leis direcionadas ao povo, estabelecia que:

(...) as mesmas leis não podem convir a tantas províncias diversas, que têm costumes diferentes, que vivem em postos contrários e não podem sofrer a mesma forma de governo. Leis diferentes só geram confusas perturbações entre os povos que, vivendo sob os mesmos chefes em contínua comunicação, viajam e casam uns com os outros e, sujeitos a novos costumes, nunca sabem se o seu patrimônio lhes pertence[4].

Diante disso, Reale afirma que “Nenhum costume pode prevalecer contra a lei ou a despeito dela, porque só ela encarna os imperativos da razão”, e que:

É nessa época e nesse clima histórico que aparecem os primeiros códigos modernos, em várias experiências e tentativas, como o Código prussiano. Mas, o marco fundamental da codificação, que ia dar supremacia à lei sobre todas as demais fontes, é representado pelo Código de Napoleão. O Código Civil francês, de 1804, assinala um momento culminante na evolução jurídica dos tempos modernos, porque representa a supremacia da lei sobre os costumes através de um sistema de disposições congruentemente articuladas[5].

É a partir da Revolução Francesa, no raciocínio de Reale, que surge um direito único aplicado para todos aqueles que habitassem em um mesmo Estado. Estabelece-se, então, uma segurança jurídica, pois os códigos gozam da suposição de veracidade e coercitividade por emanarem das forças políticas de um Estado. A codificação surge como uma necessidade e “(...) como consequência de uma exigência de racionalização das leis, obtida através de um esforço de consolidar o já existente e ao mesmo tempo inovar, tomando como parâmetros os ideais de 1789”[6].

No entanto, vale destacar que os códigos têm como fundamento os costumes, o direito natural e o direito consuetudinário, pois as leis, em suas variadas formas, necessitam da legitimidade do povo para se estabelecerem, pelo menos em um Estado Democrático de Direito. Assim, estados formados por povos oprimidos e por leis tirânicas ou despóticas, cedo ou tarde, terminam por sucumbir. Tem-se o exemplo das leis que existiram na época do absolutismo francês, que foi iniciado no ano de 1624, por Luís XIII, e perdurou até o ano de 1789, com a queda da Bastilha. Esse entendimento é confirmado por vários autores, entre eles Paulo Nader, ao expor que:

De acordo com a opinião de alguns autores, haveria uma lei natural, imanente ao Direito, pela qual os sistemas jurídicos deixariam a sua forma consuetudinária e se transformariam, progressivamente, em Direito codificado. O bosquejo histórico confirma esse pensamento.

Todos os povos, primitivamente, adotaram normas de controle social, geradas pelo consenso popular e as antigas legislações, como a de Hamurabi e as XII Tábuas, foram, em grande parte, compilações dos Costumes. Esta opinião é confirmada por Cogliolo: “Quem procura a origem de todo aquele Direito (Romano), acha que ele é atribuído ou à obra dos jurisconsultos, ou ao edito do pretor, mas na realidade a origem primária foi muitas vezes o costume[7].

Na mesma linha de raciocínio, Coelho Rodrigues, citado por Cláudio de Cicco, afirma que:

(...)

O pensamento dominante deverá ser o de conservar o direito vigente, alterando apenas as disposições que, por serem obsoletas ou nocivas, não devem continuar (...) o trabalho do codificador consiste mais na consolidação do que há do que na criação do que deve haver e, em última análise, as leis são feitas para as pessoas e não as pessoas para elas[8].

(...)

o Código vinha assegurar o primado da lei escrita, em detrimento do costume, como postulavam os “romanistas”, antipáticos a tudo o que era tradicional, popular, espontâneo, pouco entusiastas do ‘hic et nunc’, mais favoráveis às lapidares conceituações do Direito Romano[9].

A igualdade defendida pelo ideário da Revolução Francesa, somente poderia ser concretizada por meio de leis com força coercitiva. Francisco Amaral, ao citar Francesco Galgano, afirma a respeito do tratamento da igualdade e ensina que:

No princípio da igualdade formal baseia-se a tendência à codificação que se verificou nos séculos XVIII e XIX no continente europeu. ‘Os cidadãos, para serem iguais entre si, devem sujeitar-se todos à mesma lei, para ser igual para todos, deve formular-se nos termos mais gerais e abstratos’[10].

Decorrente da necessidade de se aplicar a todos, indistintamente, a lei estatal era o princípio da igualdade (formal) a que todos estavam sujeitos, pois não haveria mais legislações diversas para as variadas classes sociais, consubstanciando-se um dos lemas da Revolução Francesa.

A princípio, o Estado tentava relacionar todos os fatos, bem como as respectivas penalidades, para aquelas situações fáticas contrárias às regras de uma boa convivência em sociedade. Era imperioso que se fizesse uma relação das possíveis condutas, de maneira a orientar os indivíduos em seus relacionamentos sociais. Deveria haver uma estrita obediência ao que a lei determinava, característica principal da Escola Exegética.

3. As Normas Casuísticas e a escola exegética

Essas normas que relacionavam todos os casos da vida prática são as chamadas normas casuísticas. São inertes, pois em vista da ocorrência de fatos novos que sejam nocivos ao bom convívio social ensejariam a intervenção do legislador na feitura ou adaptação das velhas normas aos novos fatos. Ademais, a dinamicidade e complexidade da vida em sociedade urgem soluções justas e adequadas, não se podendo correr o risco de medidas paliativas do tipo “apaga fogo”. Ao mesmo tempo, os magistrados necessitam de amparo legal para julgarem, pois todas as decisões devem ser fundamentadas. (art. 93, inciso IX, CF). Por essa técnica casuística, a composição dos conflitos deveria seguir exatamente o preceituado em lei. Não poderia o magistrado, de acordo com esse sistema, inovar e criar o direito – o juiz era a “boca da lei” la bouche de la loi, na linguagem de Montesquieu..

No entanto, tais atitudes tinham uma razão de ser. À época da Revolução Francesa, após longos anos de opressão pelo regime absolutista, e com a tomada do poder pela burguesia, houve um grande temor de retorno à situação anterior. Dessa forma, os magistrados deveriam julgar exatamente dentro do estabelecido em lei.

Perelman afirmava que, nesse sistema, o papel dos juízes era insignificante, pois

O poder de julgar será apenas o de aplicar o texto da lei às situações particulares, graças a uma dedução correta e sem recorrer a interpretações que poderiam deformar a vontade do legislador[11].

De acordo com Arruda Alvim, toda essa precaução tinha uma razão de ser, pois era a forma encontrada para se manter no poder, ou seja, por meio das leis e proibindo-se qualquer interpretação, salvo a literal, pois “A burguesia tinha profunda desconfiança dos juízes, uma vez que os juízes eram egressos da antiga nobreza; teve ela, então, que conviver com uma magistratura oriunda, em boa parte, da antiga classe dominante”[12]. Isso agregado ao monopólio na feitura das leis fez com que se mantivesse e garantisse o poder burguês.

Convém ressaltar que, apesar da pouca flexibilidade, as normas casuísticas apresentavam um alto grau de segurança jurídica, devido ao impedimento imposto aos juízes de aplicar além daquilo que estava nelas prescrito.

Miguel Reale afirma que com o advento do Código Civil francês, “a Ciência do Direito encontrou base para poder atingir notável grau de sistematização. (...) que distribuía a matéria segundo uma ordenação lógica, permitindo a interpretação, a construção e a compreensão unitária das regras vigentes, segundo princípios de caráter geral”[13].

Mais adiante, prossegue:

Constituiu-se, então, na França e também na Alemanha, com reflexos em outros países, uma escola que pretendia construir o Direito baseado no Código Civil. Essa escola se chamou “Escola da Exegese”, contra a qual hoje se levantam muitas críticas, mas que, na realidade, lançou as bases da Ciência do Direito contemporâneo, tendo representado a Ciência Jurídica correspondente à sua época[14].

Essa técnica de utilização de normas casuísticas baseada em uma previsão de comportamentos e só então utilizar-se da subsunção do fato à norma legal foi amplamente utilizada na Escola Exegética surgida logo após a Revolução Francesa com a promulgação do Código de Napoleão em 1804.

4. A Escola Exegética

As normas casuísticas de certa maneira estão ligadas à Escola Exegética, por  apresentarem aspectos similares no que dizem respeito à aplicação das normas no caso concreto. Enquanto naquelas normas o aplicador está condicionado à relação taxativa do dispositivo legal, essa escola obedece a critérios que não permitem ao juiz afastar-se dos textos da lei no julgamento de um caso concreto.

Essa ideia é corroborada por Alberto Gosson Jorge Júnior,  ao estabelecer que quando “o jurista trabalha num regime institucional fechado - onde prevalece um corpo rígido de normas com fontes do direito previamente determinadas (...), a interpretação se resume numa exegese”[15]. Prossegue, ainda, ao citar Judith Martins-Costa, que essa autora, referindo-se às cláusulas gerais no Projeto de Código Civil, “conclamava a doutrina e a jurisprudência a reconhecerem-nas, apontando suas potencialidades, ‘não as tomando como fórmulas vazias, preceitos destituídos de valor vinculante ou meros conselhos ao intérprete, como poderiam parecer a um pensamento exegético’”[16].

Dissertando a respeito da Escola Exegética, em sua Teoria Tridimensional do Direito, Miguel Reale afirma que suas características tinham uma razão de ser, pois decorria das necessidades e características do momento de forma que:

(...) a subordinação do direito ao ângulo da vigência não nascia de um propósito abstrato, como às vezes se declara, incorrendo-se no anacronismo de julgar-se o passado segundo a escala de valores de nosso tempo, mas estava em consonância com o espírito e os standards estimativos da sociedade da época[17].

O Código de Napoleão estabelecia em seu artigo 4º que “O juiz que se recusar a julgar sob pretexto de silêncio, obscuridade ou insuficiência da lei poderá ser punido como culpado por denegação de justiça”. Não restava alternativas ao juiz, pois ele “(...) diante das dificuldades apresentadas pela lei, vê-se na obrigação de julgar”[18], pois, de acordo com essa escola, segundo Reale, a “lei positiva, e de maneira especial o Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social”[19]. E, mais adiante continua, citando Demolombe “que a lei era tudo, de tal modo que a função do jurista não consistia senão em extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos, para apreender-lhes o significado, ordenar as conclusões parciais e, afinal, atingir as grandes sistematizações”[20].

Percebe-se, que o direito era acentuadamente reduzido às leis escritas, entendimento esse que ainda prevalece nos dias atuais, pois muitos ainda definem o direito como lei, apesar dele ser muito mais amplo que os textos escritos. A confusão é antiga. Roberto Lyra Filho, ao iniciar a sua obra “O Que é Direito”, já chamava atenção para esse imbróglio: “Se procurarmos a palavra que mais frequentemente é associada a Direito, veremos aparecer a lei, começando pelo inglês, em que law designa as duas coisas”[21], direito e lei. Nesse sentido, Francisco Amaral, ao relatar sobre a evolução histórica do direito, descreve sobre o “(...) predomínio da concepção normativista do direito, segundo a qual o direito se define como norma ou conjunto de normas”[22].

Esses eram os fundamentos da Escola Exegética, a não admissão de qualquer tipo de brechas que pudessem levar os magistrados a aplicar o direito em desconformidade à norma legal até então estabelecida, e a redução do direito à lei. Ou seja, para escola exegética, as palavras da lei seriam a vontade do legislador que o juiz deveria aplicar friamente, de forma automática destituída de qualquer juízo de valor. Pois, como escrevera Laurent, citado por Perelman, “os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete”[23].

Entretanto essa escola possuía brechas. Como ressalta Reale, “a primeira brecha que se produziu na Escola da Exegese, (...) foi a ficção de procurar-se a intenção presumida do legislador toda vez que se verificasse um conflito entre a lei, em sua expressão formal, e um imprevisto acontecimento histórico”. E continua, “Mas, como procurar reconstituir em 1880 ou 1890 a intenção de um legislador de 1805? (...) o que o intérprete fazia era atribuir ao legislador do passado uma intenção ‘como se’ fosse dele, sendo, na realidade, do intérprete”[24].

A resposta a essa indagação operou-se com uma mudança de explicação “(...) no sentido de ser a lei interpretada, não segundo a intenção inicial presumida do legislador, mas sim de conformidade com aquela intenção que o legislador teria se estivesse vivendo em nosso tempo”[25].

Reforçando ao entendimento posto por Reale, Arruda Alvim esclarece que ao magistrado deveria ser dado uma maior flexibilidade na interpretação das leis pois

O juiz não poderia ficar preso à letra da lei, o juiz tinha que ter uma liberdade, uma latitude maior de inteligência da lei, procurando aplicar a lei sintonizada com as necessidades contemporâneas ao momento de sua aplicação e não com os olhos voltados para a época da edição da lei, uma vez que se passavam décadas, às vezes até um século, entre a edição da lei e sua aplicação[26].

Nazaré do Socorro Conte Ferreira afirma que essa técnica de interpretação:

(...)

Teve grande repercussão no Direito, por meio da Escola Exegética, que empregava a técnica da mens legislatoris, da busca da intenção do legislador quando da criação do texto legal, mas que, atualmente, encontra-se superada pela perquirição do sentido objetivo dos textos jurídicos, em virtude da difusão entre os doutrinadores da concepção de que os textos normativos são dotados de significado próprio em suas expressões[27].

A Escola Exegética torna o trabalho do juiz extremamente formal e mecânico devido, principalmente, a seu rigor interpretativo e à impossibilidade de a legislação acompanhar as mudanças que ocorrem em uma sociedade que por natureza não é estática. É nesse aspecto que Marques Neto expõe que:

O acentuado formalismo dogmático da Escola da Exegese torna seus princípios insípidos e presos a uma hermenêutica bitolada - extremamente inadequados a uma abordagem tanto científica quanto filosófica do Direito, porque elaborados dentro da ingênua concepção ultra-empirista que considera a norma jurídica como algo dado, ignorando o fato de que ela é construída para atender as condições sociais específicas, intrinsecamente dinâmicas, que não podem ser imobilizadas por qualquer legislação que seja[28].

Por esse devir contínuo, que transforma a sociedade e todas as realidades existentes, e pela exclusividade de utilização da lei como fonte do direito, é que os métodos propugnados pela escola da exegese não poderiam prosperar. Tornava-se imperativo a utilização de um sistema que permitisse aos aplicadores do direito apreciar as situações postas a julgamento em que fossem levados em conta tantos os princípios quanto os valores estabelecidos na coletividade. Esse sistema deveria não classificar caso a caso como nas normas casuísticas, mas alargar o sentido das normas de maneira a possibilitar que os juízes tivessem mais flexibilidade na resolução das lides trazidas a julgamento.

Tornava-se necessário, de certa maneira, um completo redirecionamento na forma  de interpretação e aplicação do direito, pois:

Verificou-se, então, compreensível desajuste entre a lei, codificada no início do século XIX, e a vida com novas facetas e novas tendências. As pretensões de “plenitude legal”da Escola de Exegese pareceram pretensiosas. A todo instante apareciam problemas de que os legisladores do Código Civil não haviam cogitado. Por mais que os intérpretes forcejassem em extrair dos textos uma solução para a vida, a vida sempre deixava um resto. Foi preciso, então, excogitar outras formas de adequação da lei à existência concreta[29].

Ao comentar sobre a Escola Exegética, embora sem mencionar-lhe, Karl Engish esclarece que:

Houve um tempo em que tranquilamente se assentou na ideia de que deveria ser possível estabelecer uma clareza e segurança jurídicas absolutas através de normas rigorosamente elaboradas, e especialmente garantir uma absoluta univocidade a todas as decisões judiciais e a todos os atos administrativos. Esse tempo foi o do iluminismo. BOCKELMANN em 1952 expôs uma vez mais a respectiva concepção fundamental em termos certeiros: “O tribunal, ao aplicar o Direito, deve funcionar como um autômato, com a única particularidade de que o aparelho em função não é um mecanismo automático, mas um mecanismo lógico”. A desconfiança que haviam chamado sobre si os juízes no período da justiça de arbítrio e de gabinete (...) e, por outro lado, a adoração da lei animada por um espírito nacionalista, fizeram com que a estrita vinculação do juiz à lei se tornasse no postulado central. Ao mesmo tempo, foi-se conduzido ao exagero de estabelecer insustentáveis proibições de interpretar e comentar a lei, à exclusão de qualquer graduação da pena pelo juiz e outras coisas semelhantes. O juiz deveria ser o “escravo da lei”(BOCKELMANN). Esta concepção da relação entre a lei e o juiz entrou de vacilar no decurso do século XIX[30].

É nesse aspecto que Karl Engish, concluindo o raciocínio anterior, explica ser inconcebível “(...) o postulado da estrita vinculação do juiz à lei, por isso que não é possível elaborar as leis com tanto rigor e fazer a sua interpretação em comentários oficiais de modo tão exato e esgotante que toda a dúvida quanto à sua aplicação seja afastada”[31]. Logo adiante prossegue afirmando que seria “(...) lícito desembaraçamos também das andas da lei a fim de eles disporem daquela liberdade de decisão de que precisam para dominar a vida na pluralidade das suas formas e na sua imprevisibilidade”[32]. Ou seja, “os juízes e os funcionários da administração (...) são chamados a valorar autonomamente e, por vezes, a decidir e a agir de um modo semelhante ao do legislador”[33]. Esses e outros problemas foram sanados pelas normas gerais, de abrangência mais aberta.

Referências Bibliográficas

[1] Paulo Nader in Introdução ao Estudo do Direito – 23ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

[2] Bobbio in Positivismo Jurídico, Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Ícone, 1995.

[3] Reale in Lições Preliminares de Direito, p. 150.

[4] Rousseau, Jean-Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: Editora Martin Claret, 2004, p. 55.

[5] Reale in Lições Preliminares do Direito, p. 143.

[6] Reale in Lições Preliminares do Direito, p. 143.

[7] Reale in Lições Preliminares do Direito, p. 143.

[8] Reale in Lições Preliminares do Direito, p. 143.

[9] Reale in Lições Preliminares do Direito, p. 143.

[10] Francisco Amaral Direito Civil. Introdução. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 23.

[11] Perelman, Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

[12] Arruda Alvim in A Função Social dos Contratos no Novo Código Civil in Revista dos Tribunais, vol. 815, ano 92. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 20.

[13] Miguel Reale in Lições Preliminares de Direito, p. 153.

[14] Miguel Reale in Lições Preliminares de Direito, p. 153.

[15] Alberto Gosson Jorge Júnior in Cláusulas Gerais no Código Civil, p. 11.

[16] Gosson in op. cit. p. 109.

[17] Miguel Reale in Teoria Tridimensional do Direito, p. 17.

[18] Perelman, Lógica Jurídica, p. 24.

[19] Miguel Reale in Lições Preliminares do Direito, p. 283.

[20] Miguel Reale in Lições Preliminares do Direito, p. 283.

 [21] Roberto Lyra Filho in O Que É Direito, p. 7.

[22] Francisco Amaral Direito Civil. Introdução. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 12.

[23] Perelman Ética e Direito. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2005, p. 32.

[24] Perelman Ética e Direito. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2005, p. 32.

 [25] Perelman Ética e Direito. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2005, p. 32.

[26] Alvim, Arruda. A Função Social dos Contratos no Novo Código Civil in Revista dos Tribunais, vol. 815, ano 92. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

[27] Conte Ferreira, Nazaré do Socorro. Da Interpretação à Hermenêutica Jurídica. Uma Leitura de Gadamer e Dworkin. Porto Alegre: Editora Fabris, 2004, p. 13.

[28] Marques Neto in Introdução ao Estudo do Direito, p. 118.

[29] Reale in Lições Preliminares do Direito, p. 281.

[30] Karl Engish in op. cit., p. 206.

[31] Karl Engish ib idem.

[32] Karl Engish in op. cit., p. 207.

[33] Ib idem.