RESUMO

Tradicionalmente, os controles de constitucionalidade, abstrato e concreto, sempre foram exercidos de modos completamente distintos. Todavia, o direito constitucional moderno inovou ao adotar, reciprocamente, características até então peculiares. O objetivo da presente pesquisa é justamente discutir essa sincretização entre os controles de constitucionalidade. Objetivamos mostrar como, encabeçada inicialmente pela doutrina, tal tese foi ganhando espaço na jurisprudência nacional e, naturalmente, vem sendo positivada pelo Legislativo. As mencionadas inovações, entrementes, encontram-se esparsas no ordenamento jurídico, razão pela qual problematizamos os limites e a própria abrangência desta sincretização a fim de visualizar os exatos contornos da Jurisdição Constitucional Brasileira. Em razão disso é que foi feita, neste trabalho, pesquisa bibliográfica e documental com importante colheita legal, jurisprudencial e doutrinária, para que fossem, enfim, vislumbradas essas aclamadas inovações trazidas pelo ordenamento jurídico constitucional contemporâneo e que trouxeram à tona o fim dos procedimentos estanques que concediam inefetividade aos controles de constitucionalidade.

Palavras-chave: Controle; constitucionalidade; sincretização; abstrativização; concretização.

INTRODUÇÃO

Notadamente, o ordenamento jurídico constitui-se em um sistema e, como tal, pressupõe ordem e unidade. Em sendo assim, suas partes devem conviver harmoniosamente de modo que a quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelecê-la.

Revela-se, pois, como pressuposto fundamental de qualquer Estado de Direito a previsão de um método de controle por meio do qual se garanta a própria estrutura jurídico-normativa de um Estado politicamente organizado.

Isso porque, conquanto sejam, em essência, semelhantes, as normas que compõem o ordenamento jurídico não são congêneres. Ora, é evidente que em um único ordenamento jurídico encontram-se englobadas inúmeras espécies normativas cujas naturezas jurídicas e forças vinculantes são discrepantes. Por óbvio, essa coexistência não se desenvolve sem um nexo estrutural de forma que se exige a disponibilização de um mecanismo hábil a harmonizar eventuais antinomias no ordenamento.

No que tange a esse nexo estrutural, convencionou-se, didaticamente, a assemelhá-lo a uma pirâmide na qual cada espécie normativa encontra-se em degrau peculiar. Existe, destarte, uma relação de compatibilidade vertical, em que cada espécie normativa deva ser compatível com aquela que se encontre em degrau imediatamente superior, ou seja, verdadeiro escalonamento de leis. Por força da supremacia e rigidez constitucional, as normas dessa natureza encontram-se no ápice da pirâmide normativa estatal, impondo a todas as demais estrita compatibilidade.

Ocorre que não há como evitar que o legislador infraconstitucional, no exercício de sua função institucional, cometa erros e acabe por instituir normas que violem disposições constitucionais, eis que falíveis. Ainda mais em um Estado cuja Constituição é desarazoavelmente analítica.

Daí surge a importância dos controles de constitucionalidade como métodos de aferição de compatibilidade entre as espécies normativas infraconstitucionais com aquelas que integram o chamado bloco de constitucionalidade, para fim de expugnar os efeitos daquelas que com este guardem incompatibilidade.

Pois bem. Historicamente, observa-se a existência de dois modelos de controle: um norte-americano (difuso) e o outro da Europa Continental (concentrado). Inicialmente, não se podia pensar em um sem assemelhá-lo à exata oposição do outro. Por isso são didaticamente intitulados de “modelos estanques”, eis que possuam características bem definidas, extremistas, e cuja abrangência se restringe a um ou outro modelo, o que os tornam verdadeiros opostos jurídico-procedimentais.

Contudo, com a natural evolução jurídico-constitucional, a rigidez de tais modelos foi sendo mitigada. Muito graças ao constitucionalismo brasileiro que adotou ambos os modelos como métodos de proteção à Carta Republicana.

Adotá-los, conjuntamente, foi o marco inicial para que a ciência jurídica começasse a notar que um modelo bem mais eficaz seria, justamente, a extração das características positivas de um e adoção ao outro, reciprocamente. Em contrapartida, a sincretização total dos controles se esbarra em princípios e valores jurídicos axiomáticos, o que coloca o tema sob conspícua delicadeza.

Nesse sentido encontra-se a relevância do estudo do tema, para que se compreenda o exato ponto de equilíbrio sistêmico entre os controles e os efeitos práticos dessa sincretização. Compreensão que, até certo tempo, demonstrava-se desvirtuada permeando imensuráveis dúvidas no cotidiano forense.

Incertezas tais que fizeram com que, durante considerável interstício, assentasse verdadeira transposição da função institucional do Supremo Tribunal Federal, que restou banalizado a uma singela Corte Recursal.

Entrementes, os mencionados questionamentos simplesmente desaparecem (por se elucidarem, claro) ao se entender o mecanismo de controle de constitucionalidade adotado pelo ordenamento nacional, revitalizando a função do Supremo como Corte Constitucional, e cujas características, embora ainda tormentosas, serão analisadas na presente pesquisa.

01. RATIO ESSENDI DOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDADE

Como corolário do já vislumbrado princípio da supremacia da Constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um Estado, de modo que as normas de grau inferior somente terão validade quando compatíveis com as normas de grau superior. Por estar a Constituição no ápice da pirâmide estrutural, as normas que não forem com ela compatíveis são inválidas, porquanto, segundo lições do professor AFONSO DA SILVA (2011, p. 47), a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.

Ora, se, nos dizeres de KELSEN (1981, p. 152), o conceito de constituição preserva como núcleo permanente a idéia de um princípio supremo que determina integralmente o ordenamento estatal e a essência da comunidade constituída por esse ordenamento, nada mais justo do que ser disponibilizados aos guardiões dessa supremacia mecanismos hábeis a expurgar do ordenamento jurídico eventuais normas jurídicas que não guardem com ela compatibilidade.

Do contrário fosse, por certo a Constituição, em razão de não dispor de mecanismos de anulação, não passaria de uma vontade despida de qualquer força vinculante e, pois, incompatível com a sua rigidez.

Nesse particular repousa a importância do controle de constitucionalidade como mecanismo de verificação de compatibilidade vertical das normas infraconstitucionais com o bloco de constitucionalidade, possibilitando-se, por meio desse instrumento, a declaração do vício a retirar a validade da norma, assegurando-se a hierarquia das normas e harmonização do sistema.

Dentre as formas de controle de constitucionalidade ressaltemos a mais sublime, a saber, o controle exercido pelos órgãos integrantes do Poder Judiciário ou por Corte Constitucional (controle jurisdicional) que pode ser, consoante magistério de FERREIRA MENDES (2007, p. 955): i) difuso; ii) abstrato ou iii) misto.

Ressalte-se que o controle “misto” refere-se (ao menos em uma idéia inicial) à Jurisdição Constitucional na qual se adote tanto o controle difuso quanto o abstrato como mecanismo de proteção à Constituição, a exemplo da Jurisdição Constitucional Brasileira.

Desta feita, como antecipado, nosso ordenamento é marcado pela coexistência entre os sistemas de jurisdição constitucional difusa e concentrada, transparecendo o sistema híbrido adotado pelo constituinte.

Todavia, nem tão simples é a exata compreensão ensejadora de harmonia sistêmica à mencionada coexistência, de modo que a evolução do sistema constitucional brasileiro, para que seja bem absorvida, depende do estudo detalhado das características individuais e intransponíveis de cada sistema clássico de controle, para que, aí sim, possamos analisar a sincretização orientadora da jurisdição constitucional mista. Características que passam a ser analisadas doravante.

02. CARACTERÍSTICAS PECULIARES DOS MODELOS CLÁSSICOS

2.1 Jurisdição constitucional difusa

A jurisdição constitucional difusa, em linhas poucas, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.

Esse clássico mecanismo difuso de controle caracteriza-se, em essência, pelo seu exercício, exclusivamente, perante um caso concreto posto diante ao Poder Judiciário. Em outras palavras, o controle difuso é feito pelo juiz ou tribunal quando, e tão somente, forem incitados a resolver uma lide sobre a qual, incidentalmente, se discuta a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que norteia a causa de pedir ou fundamentos da defesa.

Desta feita, a análise da compatibilidade de norma infraconstitucional com o bloco de constitucionalidade é feita sobre questão indispensável para o julgamento, mas incidental. O objeto principal do feito não é a declaração de inconstitucionalidade, mas sim o afastamento dos efeitos de uma norma inconstitucional no caso concreto.

Exatamente por isso CAPPELLETTI (1984, p. 601) entendeu que este controle não acarreta a anulação da lei ou ato normativo com efeitos erga omnes, aplicando-se somente ao caso concreto em que a norma foi julgada inconstitucional.

Insta ressaltar, outrossim, que a sua feitura dá-se pela via de Exceção. “Exceção” em seu sentido lato, ou seja, de defesa. O que não significa que apenas quem figure no pólo passivo de uma demanda possa suscitar o controle, mas sim no espírito de defesa disponível a qualquer jurisdicionado em face dos efeitos indolentes de uma norma inconstitucional.

Por fim, conquanto longe de se esgotar o tema, o método difuso se materializa em um processo onde haja interesses contrapostos, envolvendo, de fato, uma lide entre dois ou mais sujeitos de direitos. Motivo que levou a denominá-lo de processo subjetivo.

2.2 Jurisdição constitucional concentrada

A jurisdição constitucional concentrada, por sua vez, exterioriza-se por meio de um método concentrado, realizado pela via de Ação Direta. A denominação “concentrado” é clara alusão ao fato de que, por intermédio desse método, o controle de constitucionalidade se concentra em um único órgão jurisdicional.

Assim, por meio desse controle, os legitimados pela Constituição podem ajuizar na Corte Constitucional ação direta em que se pretenda obter a declaração de inconstitucionalidade de norma em tese (abstratamente), independentemente de sua inserção em um caso concreto em que se esteja discutindo a constitucionalidade. Razão pela qual é (ou era!) despicienda fase instrutória em seu procedimento.

Note-se que, na ação direta, o que se pretende saber é justamente se a lei é inconstitucional ou não, de modo que o objeto principal da ação é a própria declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo confrontado, decidida principaliter.

Outrossim, em razão do plano abstrato em que se analisa a questão, passou-se a entender que se trata se um processo sem sujeitos, destinado à proteção da Constituição, exclusivamente. Não haveria, portanto, interesse subjetivo de particulares, sendo um processo de natureza estritamente objetiva e, por isso mesmo, produzindo eficácia em relação a todos (erga omnes).

Ressalte-se, por fim, que em ambos os controles, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade da norma, seja incidentalmente ou como objeto principal, terá natureza declaratória tendo efeito retroativo (ex tunc) e desfazendo, desde a origem, o ato inconstitucional e suas conseqüências, eis que notadamente nulos.

2.3 Quadro comparativo

Em compêndio do exposto, é de bom alvitre, em homenagem à clareza expositiva, engendrar quadro comparativo para melhor retratar as características típicas de cada sistema, facilitando, pois, a posterior exposição da transcendência recíproca de características oriundas da sincretização pertinente à jurisdição híbrida:

Fonte: MENDES 2007, p. 1010; AFONSO DA SILVA 2011, p. 49; GONÇALVES CARVALHO 2007, p. 378.

03. SINCRETIZAÇÃO DOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDADE

Analisadas as características típicas de cada modelo clássico de controle de constitucionalidade, urge, doravante, detalhar as inovações jurisprudenciais, legislativas e doutrinárias, que vêm permutando as particularidades compatíveis entre os controles e que qualificam a jurisdição constitucional híbrida brasileira.

Em razão da reciprocidade no intercâmbio de tais particularidades, colimando pelo melhor entendimento do tema, separemo-lo em duas vertentes: i) abstrativização do controle difuso, para tratar das características do controle abstrato incorporadas pelo modelo difuso; ii) concretização do controle abstrato, analisando a transferência das particularidades do controle difuso ao abstrato.

Ao final, destina-se espaço autônomo para a elucidação dos efeitos desse diálogo, para que se entenda, enfim, os novos rumos do sistema constitucional misto e as tendências da temática inclusive dentro da própria Suprema Corte.

3.1 Abstrativização do controle concreto

3.1.1 Abertura da estrutura procedimental

Entendia-se, primitivamente, que o controle difuso exterioriza-se por meio de processo eminentemente subjetivo, aquartelando interesses particulares contrapostos, ou seja, verdadeira lide. A questão da inconstitucionalidade seria analisada “apenas” incidentalmente, tendo por tema principal as pretensões resistidas postas em juízo.

Por óbvio não deixou o controle de ser analisado incidentalmente, continuando a ser o principal interesse das partes no feito as respectivas pretensões, servindo a declaração como típico mecanismo de defesa.

Todavia, não há que se fazer maior ginástica mental para presumir que a análise, conquanto incidental, transborda aos interesses contrapostos no feito, de forma que a regra levada ao extremo não se compatibilizava com os aspectos envoltos à argumentação relacionada aos fundamentos da inconstitucionalidade trazidos incidentalmente. Isso porque existem interessados outros, que não as partes, na discussão acerca da inconstitucionalidade de determinada norma, de forma que sucessivas declarações de inconstitucionalidade e posterior edição de súmula vinculante, por exemplo, acarretaria na retirada da validade da norma controversa, a ser sentida erga omnes. Razão pela qual a pluralização do debate se mostrou, senão obrigatória, ao menos razoável.

Assim, colimando por uma ampliação do debate sobre o tema e possibilitando, por via de conseqüência, que a matéria chegue madura para julgamento na Corte Suprema, o legislador infraconstitucional efetivou verdadeira abertura no processo de controle de constitucionalidade incidental, permitindo àqueles que participaram de demandas semelhantes em primeiro grau, ao Ministério Público e à pessoa jurídica de direito público que editou o ato impugnado, o direito de participar do julgamento no plenário.

Tratam-se dos chamados amicus curiae[1] que, em conceito dado por SCARPINELLA (2010, p. 278), é terceiro que, em nome de um “interesse institucional”, intervém em processo alheio para defender posições de vantagem (direitos e/ou interesses) que serão inevitavelmente atingidos.”

Sua função, por sua vez, é brilhantemente relatada no voto do ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello na ADI 2.884-MC/RJ, publicada no Diário da Justiça de 02-02-2001, que com a precisão que lhe é peculiar assim fundamentou seu voto:

No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae (Lei n. 9.868/99, art. 7º, § 2º), permitindo que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, possam ser admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99 – que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curaie – tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional.

A idéia é louvável: quanto maior a participação no debate maior será o contorno democrático da decisão tomada; por conseguinte, maior legitimidade terá o Supremo Tribunal Federal para confirmar ou retirar do ordenamento jurídico a norma que lhe foi submetida à análise.

Pois bem. A presença dos “amigos da corte” foi, inicialmente, disponibilizada ao controle concentrado, intentando justamente pelo aprofundamento do debate acerca da inconstitucionalidade de norma, para que aumentasse a certeza de um julgamento justo, aprimorando-o.

O sucesso foi tamanho que o legislador infraconstitucional, por meio da Lei nº 9.868/99, incorporou o instituto ao controle difuso alterando as disposições do Código Instrumental Civil, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1^o O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.

§ 2^o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

§ 3^o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Desde então o Supremo Tribunal Federal tem, paulatinamente, permitido o ingresso de terceiros no feito para que prestem informações úteis à formação de seu convencimento, aprimorando e legitimando a sua futura decisão. Nesse sentido, as seguintes decisões que permitiram a admissão de amicus curiae em controle difuso:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO ' EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA ' ADMISSÃO DE MANIFESTAÇÃO DE TERCEIRO. 

1.  Eis as informações prestadas pelo Gabinete:

O Estado de São Paulo requer a admissão no processo como amicus curiae. Alega poder ajudar a Corte na ampliação do debate das questões constitucionais versadas no extraordinário, não estando, portanto, vinculado à defesa da posição jurídica de quaisquer das partes ou do Ministério Público. Aponta a relevância social do objeto da lide e sustenta possuir informações e elementos relevantes para a compreensão da causa. Discorre sobre o mérito do recurso bem como sobre a respectiva experiência no fornecimento de medicamentos. Por fim, ressalta não ser possível, no caso, a edição de súmula vinculante, tendo em conta as peculiaridades de cada Estado, as divergências fáticas quanto aos pacientes ' ante o princípio da igualdade - e a ofensa aoprincípio da livre convicção bem como a independência dos magistrados. O Tribunal, em 3 de dezembro de 2007, reconheceu a existência de repercussão geral na matéria constitucional suscitada ' cópia do ato anexa.  O processo está no Gabinete, com parecer da Procuradoria Geral da República pelo conhecimento e desprovimento do extraordinário.

2.  Está-se diante de recurso extraordinário no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema nele veiculado ' obrigação de o Estado/gênero fornecer medicamentos de alto custo. Tudo recomenda seja acolhido o pleito ora apresentado.

3.  Admito o Estado de São Paulo como terceiro, fazendo-o ante os fundamentos acima revelados e o disposto no artigo 543-A, § 6º, do Código de Processo Civil e 323, § 2º, do Regimento Interno do Supremo.

4.  Publiquem.

 Brasília, 9 de dezembro de 2008. (STF, RE 566471 / RN, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 09/12/2008)

O Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará requer sua admissão no feito na qualidade de amicus curiae. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a presença do amicus curiae no momento em que se julgará a questão constitucional cuja repercussão geral fora reconhecida não só é possível como é desejável. 3. A pertinência do tema a ser julgado por este Tribunal com as atribuições institucionais do requerente legitima a sua atuação. Admito o ingresso do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará no feito, na qualidade de amicus curiae. À Secretaria para que proceda às anotações. Publique-se. (STF. RE 597362, Relator: Min. EROS GRAU, julgado em 19/04/2010)

Ressalte-se, por fim, que a admissão dos amicus curiae é de tão conspícua importância e aceitação em sede de controle difuso que, conquanto via de regra a sua atuação dê-se por escrito (art. 482, §2º, CPC), o Supremo Tribunal é sensível à possibilidade de sustentação oral dos amigos da corte para que lhes sejam assegurados um razoável peso no convencimento do Tribunal, já a tendo admitido, a título de exemplo, no RE nº 416827/SC de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, cujos trechos mais importantes seguem abaixo transcritos:

A Petição de nº 105215/2005 (da Confederação Brasileira de Aposentados, Pensionistas e Idosos – COBAP) e a de nº 110260/2005 (da União dos Ferroviários do Brasil, da Associação dos Ferroviários do Nordeste, Associação dos Aposentados e Pensionistas de Brasília, Federação das Associações e Departamento Sindicais de Aposentadorias e Pensionistas e Inativos em Geral do Distrito Federal – FAP/DF, Associação Brasileira de Revisão de Aposentadoria e Pensão – ASBRAPE, e Associação dos Aposentados e Pensionistas da Companhia Energética de Brasília – ASAPEC), apresentam pedido de admissão nos autos na condição de amici curiae.

Ambas as petições postulam, ademais, que seja reconhecido o direito de sustentação oral no presente julgamento.

(...)

Em síntese, creio que o instrumento de admissão de amici curiae confere ao processo de fiscalização de constitucionalidade um colorido diferenciado, emprestando-lhe caráter pluralista e aberto que, a meu ver, não pode ficar restrito ao controle concentrado. Pelo contrário, penso que justamente por se tratar de matéria ínsita ao modelo dos juizados especiais, a jurisdição constitucional exercida por este Tribunal deve se afastar de um perspectiva estritamente subjetiva do recurso extraordinário.

Com relação à questão de ordem por mim suscitada, meu voto, Senhor Presidente, é no sentido de deferir o pedido das requerentes para que possam ser admitidas no feito na condição de amici curiae e para que possam realizar sustentação oral no julgamento do recurso.

3.1.2 Repercussão geral no recurso extraordinário

Inovação da Emenda Constitucional nº 45/2004 o instituto da repercussão geral consubstancia-se em mais um pressuposto para o cabimento do Recurso Extraordinário. Ficou a cargo dos artigos 102, §3º, da Constituição da República e do 543-A, §1º, do Código de Processo Civil, respectivamente, a previsão e definição do instituto, nos termos seguintes:

Art. 102 (...) §3º O recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

Art. 543 (...) § 1^o  Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.[2]

Ao servir de pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário, a repercussão geral funciona como verdadeiro filtro, de forma a permitir o ingresso ao Supremo apenas dos recursos que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, ou seja, para que o recurso seja conhecido é necessário que a questão não se limite às esferas particulares envolvidas, mas sim à própria ordem constitucional.

Por isso se dizer que o Recurso Extraordinário tem por objeto principal a questão da inconstitucionalidade da norma impugnada, servindo apenas insitamente de instrumento para combater decisões proferidas pelos órgãos inferiores.

Em sendo assim, o controle difuso, ao menos o levado a efeito na Corte Suprema, deixa de ser eminentemente subjetivo, porquanto, se assim o for, não será admitido. Afasta-se, pois, qualquer entendimento no sentido de ser o Supremo Tribunal Federal mera instância recursal, passando a assumir de vez a sua função institucional de Corte Constitucional.

Essa idéia já era defendida pelo ilustre ex-ministro do Supremo Sepúlveda Pertence desde 1997, quando em voto proferido no julgamento do AgRSE 5.206 em 08 de maio, assentou em palavras de precisão impecável:

E a experiência demonstra, a cada dia, que a tendência dominante – especialmente na prática deste Tribunal – é no sentido da crescente contaminação da pureza dos dogmas do controle difuso pelos princípios reitores do método concentrado.

Detentor do monopólio direto e, também, como órgão de cúpula do Judiciário, titular da palavra definitiva sobre a validade das normas no controle incidente, em ambos os papéis, o Supremo Tribunal há de ter em vista o melhor cumprimento da missão precípua de ‘guarda da Constituição’, que a lei fundamental explicitamente lhe confiou.

Ainda que a controvérsia lhe chegue pelas vias recursais do controle difuso, expurgar da ordem jurídica a lei inconstitucional ou consagrar-lhe definitivamente a constitucionalidade contestada são tarefas essenciais da corte, no interesse maior da efetividade da Constituição, cuja realização não se deve subordinar à estrita necessidade, para o julgamento de uma determinada causa, de solver a questão constitucional nela adequadamente contida.

Afinal, não é novidade dizer – como, a respeita da cassação, Calamandrei observou em páginas definitivas (Casacion Civil, trad., EJEA, BsAs, 1959, 12 e ss.) – que no recurso extraordinário – via por excelência da solução definitiva das questões incidentes de inconstitucionalidade da lei -, a realização da função jurisdicional, para o Supremo Tribunal, é um meio mais que um fim: no sistema de controle incidenter em especial no recurso extraordinário, o interesse particular dos litigantes, como na cassação, é usado “como elemento propulsor posto a serviço de interesse público”, que aqui é a guarda da Constituição, para a qual o Tribunal existe.

A objetivização do “processo subjetivo” também é vislumbrada no momento de averiguação da existência de repercussão geral no recurso extraordinário, quando se possibilita a pluralização no debate, admitindo-se o ingresso dos amicus curiae para reforçar a transcendência dos interesses envolvidos na declaração. Essa a regra contida no artigo 543-A, §6º, do Código de Processo Civil:

Art. 543-A.  O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 6^o  O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Destarte, terceiros poderão, em auxílio à Corte e consequente democratização dos julgamentos, manifestar-se sobre a presença de repercussão geral em recurso alheio, atuando em prol da consecução de precedentes favoráveis ou, a fortiori, em prol dos interesses que representam.

Por fim, é de bom alvitre listar casos práticos em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema, de forma a visualizar definitivamente que o controle difuso na Corte Suprema vem dotando-se de características objetivas, admitindo-se apenas recursos em que a decisão aquartela a ordem constitucional e, por via de conseqüência, todos os jurisdicionados e não apenas as partes litigantes:

i)               possibilidade de o adicional de insalubridade ter como base de cálculo o salário mínimo à luz do art. 7º, IV, da Constituição Federal (RE-RG 565.714/SP,  rel. Min. Cármen Lúcia, j.un. 8.11.2007,DJE-31, 21.2.2008)

ii)             obrigatoriedade do Poder Público de fornecer medicamentos de alto custo (RE-RG 566.471/RN, rel. Min. Marco Aurélio, j. um. 15.11.2007, DJ 7.12.2007, p. 16)

3.1.3 Desformalização do recurso extraordinário – causa petendi aberta

Se continuássemos a ver o controle difuso como processo notadamente subjetivo correríamos sério risco de incidir em tumulto sistêmico externado em decisões incongruentes sucessivas.

Isso porque, se o processo fosse restrito aos interesses dos litigantes, deveria a Corte ater-se às alegações de inconstitucionalidade por elas trazidas, não podendo declarar eventual inconstitucionalidade com base em fundamento diverso. Perceba-se.

No caso do Recurso Extraordinário interposto alicerçado na alínea “a” do art. 102, III, da Constituição da República, existia uma tradicional orientação pretoriana de que só se conhecia RE para provê-lo, de forma que os juízos de mérito e de admissibilidade se confundiam. Esse dogma originou-se de uma somatória entre equívoco técnico-redacional do constituinte e interpretação desavisada.

Segundo o supramencionado permissivo constitucional será conhecido Recurso Extraordinário de decisão que contrariar norma constitucional. Desta feita, o RE se destina a discutir a tese jurídica da decisão recorrida, de forma que se o acórdão não a enfrentá-la não será conhecido nem provido, por ausência de prequestionamento. Em outras palavras, não há que se falar em iura novit curia no RE dada a sua natureza extraordinária.

A idéia é simples e tem (ou tinha) certa lógica. Se o recurso é conhecido com base na alínea “a” do dispositivo constitucional, parte-se do pressuposto de que a decisão recorrida tenha contrariado alguma norma constitucional, devendo, pois, no mérito, ser o recurso provido.

Simples, mas imprópria, eis que na prática ocasionava completa imperfeição técnica. Basta hipotetizar situação em que houvesse divergência entre os Ministros sobre a violação ou não de norma constitucional: i) aqueles que entendessem pela contradição conheceriam o recurso e lhe dariam provimento; ii) aqueles que assim não entendessem nem ao menos conheceriam do recurso.

Ora, como legitimamente se pensar que parte dos julgadores efetuou juízo de admissibilidade e adentrou ao juízo de mérito enquanto a outra parte ainda está no juízo de admissibilidade se o que discutem é exatamente a mesma coisa? Essa incongruência, por si só, já seria hábil a tisnar a lisura do dogma.

De fato, esse excessivo formalismo do processo constitucional difuso vem sendo mitigado em numerosas decisões do Supremo nas quais declara a inconstitucionalidade da norma com base em fundamento não trazido pelos litigantes. Nada mais razoável.

Se o Supremo Tribunal tem por função precípua zelar pela ordem constitucional não é razoável que ele deva se inclinar às fundamentações argüidas pelas partes, de modo a ater suas mãos diante de situações cristalinamente inconstitucionais, mas sob perspectiva normativa diversa da apontada.

Visualize o paradoxo: se a parte fundamenta seu RE em suposta violação a dispositivo constitucional X, e a decisão de fato, à primeira e limitada vista, ofende o permissivo constitucional, o Supremo estaria obrigado a declarar a inconstitucionalidade do ato, ainda que um permissivo Y lhe auferisse, sistematicamente, constitucionalidade.

Ademais, como visto anteriormente, o inovado processo difuso permite a pluralização do debate, não se limitando em ouvir o que ecoam as partes, mas sim todos aqueles que queiram auxiliar a proteção da ordem constitucional.

Desta feita, se terceiros podem trazer novas argumentações sobre a inconstitucionalidade da norma, com mais razão o pode fazer a Corte Constitucional, atendo-se ao dispositivo e não à fundamentação, em igualdade ao que já acontece no processo privado.

A título de exemplo, citemos o aresto prolatado no RE nº 388830/RJ da relatoria do Ministro Gilmar Mendes cujos trechos pertinentes ao tema seguem transcritos:

Assim, apesar de não se vislumbrar no presente caso a violação ao art. 239 da Constituição, diante dos diversos aspectos envolvidos na questão, é possível que o Tribunal analise a matéria com base em fundamento diverso daquele sustentado.

(...)

Se não se entender assim, ter-se-á um excessivo formalismo do processo constitucional, com sérios prejuízos para a eficácia das decisões desta Corte, e, por que não dizer para o próprio sistema jurídico, que, dependente da forma aleatória de provocação, produzirá decisões incongruentes, dando ensejo à interminável sequência de demandas a propósito de casos já resolvidos por esta Corte.

Outrossim, corroborando o aqui exposto, a discussão já havia sido levada à Corte Suprema no julgamento do RE nº 298694/SP, que se posicionou, influenciada pelo ilustre Ministro Relator Sepúlveda Pertence, a favor da função institucional do Supremo Tribunal como verdadeira Corte Constitucional:

EMENTA: I. Recurso extraordinário: letra a: possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recurso extraordinário: manutenção, lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos, da conclusão do acórdão recorrido, não obstante fundamentado este na violação do direito adquirido. II. Recurso extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário. III. Irredutibilidade de vencimentos: garantia constitucional que é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração. IV. Irredutibilidade de vencimentos: violação por lei cuja aplicação implicaria reduzir vencimentos já reajustados conforme a legislação anterior incidente na data a partir da qual se prescreveu a aplicabilidade retroativa da lei nova. (STF – RE 298694. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Pleno. DJ de 23-04-04)[3]

A desformalização do Recurso Extraordinário é de tamanha iminência que o Supremo tenciona-se, inclusive, a dispensar o requisito do prequestionamento de um RE, sob o justo fundamento de dar efetividade a posicionamento da Suprema Corte sobre questão constitucional, adotado em julgamento de outro RE. Nesse sentido o Agravo de Instrumento nº 375.011/RS de relatoria da Ministra Ellen Gracie:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. REAJUSTE DE VENCIMENTOS CONCEDIDO PELA LEI MUNICIPAL 7.428/94, ART. 7º, CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA PELO PLENO DO STF NO RE 251.238. APLICAÇÃO DESTE PRECEDENTE AOS CASOS ANÁLAGOS SUBMETIDOS À TURMA OU AO PLENÁRIO (ART. 101 DO RISTF). 1. Decisão agravada que apontou a ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário, porquanto a Corte a quo tão-somente aplicou a orientação firmada pelo seu Órgão Especial na ação direta de inconstitucionalidade em que se impugnava o art. 7º da Lei 7.428/94 do Município de Porto Alegre - cujo acórdão não consta do traslado do presente agravo de instrumento -, sem fazer referência aos fundamentos utilizados para chegar à declaração de constitucionalidade da referida norma municipal. 2. Tal circunstância não constitui óbice ao conhecimento e provimento do recurso extraordinário, pois, para tanto, basta a simples declaração de constitucionalidade pelo Tribunal a quo da norma municipal em discussão, mesmo que desacompanhada do aresto que julgou o leading case. 3. O RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ação direta de inconstitucionalidade da competência originária do Tribunal de Justiça estadual, processo que, como se sabe, tem caráter objetivo, abstrato e efeitos erga omnes. Esta decisão, por força do art. 101 do RISTF, deve ser imediatamente aplicada aos casos análogos submetidos à Turma ou ao Plenário. Nesse sentido, o RE 323.526, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence. 4. Agravo regimental provido.  (STF, 2ª Turma, AI nº 375.011, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 05/10/2004)

3.2 Concretização do controle abstrato

Em que pese ser a tendência mais acentuada a objetivação do processo subjetivo - consubstanciada na abstrativização do controle concreto - dada a própria função institucional do Supremo Tribunal como Corte Constitucional, não está o controle abstrato imune à interferência do controle difuso.

Até porque, como bem salienta AFONSO DA SILVA (2011, p. 58):

O controle de constitucionalidade pelo critério difuso tem inúmeros defeitos, incluindo efeitos desiguais a litigantes em processos diferentes, mas certamente a aferição de constitucionalidade em face de um caso concreto possibilita um confronto de sentidos, de conteúdos normativos.

Destarte, para que se possibilite também no controle concentrado fazer-se a compreensão das normas constitucionais em correlação à realidade social, levando-se em conta a influência dos valores sociais na hermenêutica constitucional, há que se adotar, no controle abstrato, características típicas da jurisdição difusa.

Do contrário, levar-se-ia a abstração ao extremismo, virando-se a face a perquirições fáticas imprescindíveis ao equilíbrio e manutenção da ordem constitucional, que sobejam-se ao idealismo normativo.

Desta feita, há que se abandonar a precária idéia de que no processo objetivo não se aplicam os conceitos e institutos do processo civil ou, quando menos, merecem ressalvas para seu efetivo emprego. O que eles de fato merecem é uma contextualização sistemática com as peculiaridades do controle concentrado e não a aversão.

Corroborando com essa nova abordagem do processo objetivo passam a ser expostas as novidades que lhe atribuíram um ar de concreção.

3.2.1 Fase instrutória

Da assertiva de que o processo objetivo não envolve interesses contrapostos e, portanto, sua discussão não emana de um caso concreto, poder-se-ia, em uma interpretação mais desatenta, afirmar que a espécie é avessa a eventuais perquirições de fato. Não haveria definitivamente espaço para uma fase instrutória dentro desse procedimento. De fato esse era o entendimento clássico.

Tardou, mas no ano de 1999 o legislador infraconstitucional tratou de desmistificar essa idéia prevendo no artigo 9º da Lei nº 9.868 verdadeira fase instrutória ao procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, típico instrumento do controle concentrado:

Art. 9^o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

§ 1^o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2^o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

§ 3^o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.

Tais providências postas à disposição do relator são deveras relevantes ao passo que permitem que ele e, por via de conseqüência, os outros Ministros recebam quantitativo maior de informações, auxiliando os seus convencimentos e, por conseguinte, possibilitando a consecução de decisões que melhor de apliquem ao caso.

Há, pois, que se aplaudir a inovação, porquanto essa permita uma ideal concreção da norma com a imprescindível consideração de elementos políticos, culturais, sociais, envoltos à questão, afastando uma exegese meramente acrítica e técnica.

Seus benefícios, ademais, já foram vislumbrados na prática em ocasião na qual a Corte Suprema promoveu audiência pública para a discussão acerca da inconstitucionalidade do artigo 5º, e seus parágrafos, da lei da Biossegurança (relativamente à utilização de células-tronco para pesquisa). Trata-se de caso lapidar, cuja decisão do Supremo Tribunal, sem dúvida alguma, está entre as mais democráticas de sua história. Vejamos a íntegra da decisão do ilustre Ministro Relator, Carlos Ayres Britto, no bojo da ADIN 3510/DF: 

DECISÃO: Vistos, etc.

   Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral da República, tendo por alvo o artigo 5º e parágrafos da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Ação pela qual o Chefe do Parquet Federal sustenta que os dispositivos impugnados contrariam "a inviolabilidade do direito à vida, porque o embrião humano é vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrático de direito, que radica na preservação da dignidade da pessoa humana" (fls. 12).

Argumenta, ainda, que: a) a vida humana se dá a partir da fecundação, desenvolvendo-se continuamente; b) o zigoto, constituído por uma única célula, é um "ser humano embrionário"; c) é no momento da fecundação que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe propiciando um ambiente próprio para o seu desenvolvimento; d) a pesquisa com células-tronco adultas é, objetiva e certamente, mais promissora do que a pesquisa com células-tronco embrionárias.

 3. A seu turno, e em sede de informações (fls. 82/115), o Presidente da República defende a constitucionalidade do texto impugnado. Isto por entender que, "com fulcro no direito à saúde e no direito de livre expressão da atividade cientifica, a permissão para utilização de material embrionário, em vias de descarte, para fins de pesquisa e terapia, consubstanciam-se em valores amparados constitucionalmente" (sic, fls. 115). A mesma conclusão, aliás, a que chegou o Congresso Nacional (fls. 221/245).

4. Daqui se deduz que a matéria veiculada nesta ação se orna de saliente importância, por suscitar numerosos questionamentos e múltiplos entendimentos a respeito da tutela do direito à vida. Tudo a justificar a realização de audiência pública, a teor do § 1º do artigo 9º da Lei nº 9.868/99. Audiência, que, além de subsidiar os Ministros deste Supremo Tribunal Federal, também possibilitará u''a maior participação da sociedade civil no enfrentamento da controvérsia constitucional, o que certamente legitimará ainda mais a decisão a ser tomada pelo Plenário desta nossa colenda Corte.

 5. Esse o quadro, determino:

a) a realização de audiência pública, em data a ser oportunamente fixada (§ 1º do art. 9º da Lei nº 9.868/99);

b) a intimação do autor para apresentação, no prazo de 15 (quinze) dias, do endereço completo dos expertos relacionados às fls. 14;

c) a intimação dos requeridos e dos interessados para indicação, no prazo de 15 (quinze) dias, de pessoas com autoridade e experiência na matéria, a fim de que sejam ouvidas na precitada sessão pública. Indicação, essa, que deverá ser acompanhada da qualificação completa dos expertos.

Publique-se.

Brasília, 19 de dezembro de 2006.

Ministro CARLOS AYRES BRITTOr[4]

Evidente, todavia, que quando contrastada com a do procedimento comum, essa fase instrutória se apresenta bastante diferenciada. Entrementes, essa discrepância coaduna com o exposto inicialmente, sendo mera contextualização desse instituto ao sistema processual objetivo, não configurando uma inobservância.

3.2.2 Partes na ação direta

No que diz respeito às partes propriamente ditas no controle concentrado há que se fazer, em verdade, apenas algumas ressalvas muitas vezes esquecidas quando do estudo e que, tal esquecimento, conduz à acentuação da errônea idéia de discrepância entre os controles.

Isso porque o dogma de que ao processo objetivo não se aplicam os institutos do processo civil faz com que, não raramente, se negue a existência de partes nas Ações Direitas. O que é patente inverdade.

As Ações Diretas possuem legitimados ativos e passivos, sendo esses, por sua vez, partes da demanda constitucional coletiva. Nesse particular, a Constituição Federal, em seu artigo 103, confere legitimidade ativa ao Presidente da República, à Mesa do Senado Federal, à Mesa da Câmara dos Deputados, à Mesa de Assembléia Legislativa, ao Governador de Estado, à Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, ao Governador de Estado ou do Distrito Federal, ao Procurador-Geral da República, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ao partido político com representação no Congresso Nacional e à confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Quanto à legitimidade passiva, o mesmo artigo 103, agora em seu §3º, é cristalino no que tange à exigência de o Advogado-Geral da União ser citado para defender o ato acoimado. Sem prejuízo dessa exigência, também devem ser citados os editores da norma jurídica impugnada. Há que se concluir, pois, que partes há na Ação Direta.

Ademais, nos dizeres de AFONSO DA SILVA (2011, p. 57), ao menos na Ação Declaratória de Constitucionalidade, não se trata de processo sem partes e só aparentemente é processo objetivo, porque, no fundo, no substrato da realidade jurídica em causa, estão as relações materiais controvertidas que servem de pressupostos de fato da ação.

Imaculável tal constatação ao se analisar que a Ação Declaratória de Constitucionalidade tem característica de instrumento paralisante de debates circunscritos a questões jurídicas de interesse social, tendo por pressuposto fático a existência de decisões judiciais acerca de constitucionalidade contrárias ao governo, formando um processo constitucional contencioso colimando por desfazer decisões prolatadas entre partes. Assim, traz, insitamente, processos concretos como sustentáculo.

3.3 Efeitos da sincretização

O intercâmbio recorrente entre as jurisdições constitucionais componentes da jurisdição mista acabou por aproximá-las de modo a, na prática, restarem ínfimas discrepâncias hábeis a distingui-las.

Desta feita, se semelhantes são quanto ao conteúdo e à forma, nada mais justo que haja uma intensificação desse intercâmbio, comutando-se não somente as particularidades como também, a fortiori, os seus efeitos.

Inspirado nesse raciocínio lógico, o Supremo Tribunal vem auferindo a ambos os controles - independentemente, pois, da forma como é incitado – idênticos efeitos às suas decisões.

Em que pese à parcial discordância doutrinária, posicionamo-nos favoravelmente à tendência externada pela Suprema Corte, porquanto não vejamos, no plano abstrato ou concreto, quaisquer discrepâncias aptas a ensejar a manutenção da disparidade de efeitos.

Seguem, pois, analisadas nos subtópicos posteriores as conseqüências práticas da sincretização.

3.3.1 Teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença – ratio decidendi

Como amplamente debatido na presente pesquisa, no clássico controle difuso a discussão acerca da constitucionalidade dá-se de modo incidental, constituindo-se em verdadeira questão prejudicial.

Esse raciocínio conduziu a doutrina tradicional, a exemplo de BUZAID (1958, p.23-24) e GRINOVER (1998, p. 11-21), a sustentar que a decisão (em sede de controle difuso) não tem autoridade de coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes – fora do processo no qual foi proferida.

Para que alcance tal abrangência necessária seria a atuação do Senado Federal (art. 52, X, da Constituição da República) que, depois de oficiado pelo Supremo e por meio de resolução, suspenderia a execução da lei declarada inconstitucional em decisão definitiva do Supremo Tribunal, auferindo a essa, por via de consequência, eficácia erga omnes.

Ocorre que a aproximação entre os sistemas jurisdicionais, ocasionada pela sincretização, tenciona pela mudança dessa interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal, consubstanciando-se em legítima mutação constitucional do art. 52, X, da Carta Magna.

Ora, a lei inconstitucional é nula ipse jure não sendo lógico, pois, incumbir exclusivamente à vontade de um órgão estritamente político a sua não aplicação geral. Tal função é ínsita à Corte Constitucional que já devidamente declarou a nulidade da norma inconstitucional.

Desta feita, atentando-se ainda à reformulação do sistema jurídico, há que se concluir pela reforma da constituição sem expressa modificação de seu texto, caracterizando-se verdadeira mutação constitucional da regra do art. 52, X, da Constituição.

Isso porque o ato de suspensão a ser levado a efeito pelo Senado Federal destina-se, doravante, exclusivamente a dar publicidade à decisão do Supremo. Nesse sentido já defendia BITTENCOURT (1968, p.145-146):

Se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do art. 45, IV da Constituição é apenas tornar pública a decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos. Dizer que o Senado ‘suspende a execução’ da lei inconstitucional é, positivamente, impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo ‘inexistente’ ou ineficaz’, não pode ter suspensa a sua execução.

Ademais, como já exposto, a dessubjetivização do controle difuso fez relembrar-se a real condição de Corte Constitucional desempenhada pelo Supremo, de modo a incumbi-lo, em definitivo, pela guarda da Constituição.

Assim, plenamente incompatível com a efetividade desse panorama o condicionamento de seus veredictos a chancelas legislativas.

Em sendo assim, conforme esse panorama hodierno, a fundamentação essencial que ensejou o resultado da ação (seja pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade), ratio decidendi, vincula os julgamentos posteriores, de modo que a própria decisão definitiva do Supremo em sede de controle difuso transborda as esferas das partes envolvidas, devendo ser respeitada erga omnes, independentemente de qualquer atuação do Senado.

Nesse diapasão, vem se posicionando o Supremo Tribunal Federal, tendo por marco inicial dessa autodefesa de sua função de Corte Constitucional o célebre caso do município de Mira Estrela, RE nº 197.917/SP, em que o plenário declarou a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Orgânica dessa municipalidade reduzindo o número de parlamentares de onze para nove vereadores.

Nesse julgamento, restou estabelecido pelo Supremo que os motivos determinantes da decisão prestavam, outrossim, a vincular o Tribunal Superior Eleitoral, que deveria respeitar o que ficou decidido naquele recurso extraordinário nos casos análogos.

Diante desse quadro, o TSE editou a Resolução n° 21.702/2004, adotando expressamente o posicionamento do STF e respeitando a eficácia erga omnes de sua decisão em sede de controle difuso.

Tal resolução foi alvo de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, nº 3.345 e 3.365, posteriormente rejeitadas, sob o argumento de que o TSE, acertadamente, expandiu a interpretação constitucional definitiva dada pelo Supremo, submetendo-se, pois, ao princípio da força normativa da Constituição. Colacionemos, por sua importância, parte da emenda da ADI nº 3345/DF pertinente ao tema:

CONSAGRAÇÃO, PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, COM A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 21.702/2004, DOS POSTULADOS DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA SEGURANÇA JURÍDICA. - O Tribunal Superior Eleitoral, ao editar a Resolução nº 21.702/2004, consubstanciadora de mera explicitação de anterior julgamento do Supremo Tribunal (RE 197.917/SP), limitou-se a agir em função de postulado essencial à valorização da própria ordem constitucional, cuja observância fez prevalecer, no plano do ordenamento positivo, a força normativa, a unidade e a supremacia da Lei Fundamental da República. EFEITO TRANSCENDENTE DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES DO JULGAMENTO DO RE 197.917/SP - INTERPRETAÇÃO DO INCISO IV DO ART. 29 DA CONSTITUIÇÃO. - O Tribunal Superior Eleitoral, expondo-se à eficácia irradiante dos motivos determinantes que fundamentaram o julgamento plenário do RE 197.917/SP, submeteu-se, na elaboração da Resolução nº 21.702/2004, ao princípio da força normativa da Constituição, que representa diretriz relevante no processo de interpretação concretizante do texto constitucional. - O TSE, ao assim proceder, adotou solução, que, legitimada pelo postulado da força normativa da Constituição, destinava-se a prevenir e a neutralizar situações que poderiam comprometer a correta composição das Câmaras Municipais brasileiras, considerada a existência, na matéria, de grave controvérsia jurídica resultante do ajuizamento, pelo Ministério Público, de inúmeras ações civis públicas em que se questionava a interpretação da cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da Lei Fundamental da República. A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E O MONOPÓLIO DA ÚLTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. - O exercício da jurisdição constitucional - que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição - põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que "A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la". Doutrina. Precedentes. A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a função eminente de "guarda da Constituição" (CF, art. 102, "caput") - assume papel de essencial importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político- -jurídico vigente em nosso País confere, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental.

Em outro julgado, agora na Reclamação nº 4335/AC, o Ministro Gilmar Mendes ressaltou expressamente essa nova interpretação dada ao artigo 52, X, da Constituição, ressaltando ser o papel do Senado o de meramente auferir publicidade às decisões definitivas da Corte Suprema, produzindo essas, por si próprias, efeitos erga omnes. Vejamos o informativo 454 do STF que relata o julgado:

Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitucionalidade - 4
Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP. Após, pediu vista o Min. Eros Grau.

Posicionando-se favorável e atento a esse novo panorama do controle difuso, o próprio Superior Tribunal de Justiça vem expressamente reportando-se às decisões definitivas do Supremo em clara homenagem à sua eficácia erga omnes.

É o que se abstrai dos julgamentos dos Recursos Especiais nº 744.937 e 741.737, cujas idênticas emendas de seus arestos são assim lavradas:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE FATURAMENTO. LEI 9.718/98. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF.

1. No julgamento dos REs 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, não o aplicando à base de incidência do PIS e da COFINS.

2. É devida a aplicação dos precedentes da Corte Suprema, considerando que o recurso extraordinário deve ser visto não só como meio para a defesa de interesses das partes, mas notadamente como forma de tutela da ordem constitucional objetiva, nos termos da lição do eminente Ministro Gilmar Mendes.

3. Recurso especial provido.     

Ademais, não só o Judiciário vem externando esse novo entendimento. Essa evolução já se vislumbra tendenciosa também no Poder Legislativo, pois pela Proposta de Emenda à Constituição nº 406/2001, que acrescentará um novo §5º ao art. 103 da Constituição da República, o Supremo Tribunal poderá suspender, perante os demais órgãos jurisdicionais, processos que envolvam as questões constitucionais controvertidas até sua manifestação definitiva sobre a matéria, em clara alusão de que uma única decisão sobre o tema produzirá efeito sobre todos os casos análogos remanescentes.

Por fim, dada a nova feição do controle difuso, há que se posicionar pelo cabimento do instituto da reclamação constitucional para abarcar os casos de desobediência a decisões definitivas prolatadas pelo pleno do STF em sede de tal controle de constitucionalidade, independentemente de súmula vinculante.

3.3.2 Modulação dos efeitos temporais da decisão declaratória de inconstitucionalidade em sede de controle difuso

A teor do que já foi afirmado, ainda que em poucas linhas, a declaração de inconstitucionalidade, independentemente da espécie de controle em que tenha sido prolatada, produzirá, em regra, efeitos ex tunc, ou seja, afetará atos praticados desde o primeiro dia de vigência da norma acoimada, retirando-lhes sua validade.

Tal fórmula, de conteúdo bem mais abrangente, pode ser simplificada na seguinte lógica: a norma jurídica eivada do vício da inconstitucionalidade é nula; desta feita, com a declaração de sua inconstitucionalidade, é, consequentemente, retirada do ordenamento jurídico com eficácia retroativa, desde a data de seu nascimento, pois a ausência de validade não possibilita espaço a qualquer potencialidade de produzir efeitos concretos. Trata-se do princípio da nulidade da lei inconstitucional.

Ocorre que em algumas situações expurgar a validade de determinados atos praticados sob a égide da norma inconstitucional consubstanciaria em conspícuo prejuízo ao próprio interesse público, bem como afrontaria a segurança jurídica, gerando imensuráveis transtornos ao próprio sistema jurídico.

Razão pela qual se demonstrou preferível, excepcionalmente, o princípio da segurança jurídica sobre o da nulidade da lei inconstitucional, quando de sua ponderação.

  Atendo a essa realidade e ao que já vinha sendo praticado por quase que a totalidade das Cortes Constitucionais do direito estrangeiro, o legislador infraconstitucional autorizou ao Supremo Tribunal, quando em sede de controle concentrado, a limitação dos efeitos temporais da decisão declaratória de inconstitucionalidade, podendo a ela auferir efeitos ex nunc ou até pro futuro.

Trata-se de regra trazida pela Lei nº 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Pois bem. Constatada a nova feição do controle incidental surge-se um questionamento: o Supremo pode limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida em controle difuso, em que pese a ausência de previsão legal? A resposta só há de ser afirmativa.

Primeiro porque a modulação dos efeitos temporais é um apanágio do controle jurisdicional de constitucionalidade (leia-se, pois, tanto do controle difuso quando do concentrado) voltado à prevalência da segurança jurídica sobre a eliminação direta e imediata da norma inconstitucional.

Segundo porque a própria aproximação entre os controles torna ilegítima qualquer interpretação ao contrário. Ora, se assim não fosse, como se solucionaria o impasse sobre os efeitos de eventual decisão ex nunc, proferida em controle concentrado, sobre as decisões já proferidas pelo próprio Supremo, em sede de controle difuso, com eficácia ex tunc?

Ademais, o direito norte americano (germe do controle difuso) já admitia os limites temporais à declaração de inconstitucionalidade desde a chamada Grande Depressão, o que demonstra a compatibilidade da jurisdição aberta com o instituto da modulação.

O Supremo Tribunal Federal já teve a possibilidade de debater acerca da aplicação do referido dispositivo legal ao controle difuso, tendo, inclusive, limitado os efeitos de declarações de inconstitucionalidade em casos concretos.

Como precedente pioneiro, citemos o já analisado RE nº 197.917/SP, sobre a questão do número de vereadores do Município de Mira Estrela. Naquela oportunidade, o STF declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º da Lei Orgânica nº 222/90 que afrontou o disposto no art. 29, IV, da Constituição. Todavia, acolhendo a proposta formulada pelo ilustre Ministro Gilmar Mendes, o Tribunal definiu que a decisão de inconstitucionalidade seria dotada de efeito pro futuro. Vejamos os trechos principais do voto do Ministro:

Como se pode ver, se se entende inconstitucional a lei municipal em apreço, impõe-se que limitem os efeitos dessa declaração (pro futuro).

Embora a lei nº 9.868, de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é lícito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difuso.

(...)

No que interessa para a discussão da questão em apreço, ressalte-se que o modelo difuso não se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos.

(...)

Não se nega, pois, o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).

Assim, configurando eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação.

Desse modo, em muitos casos, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito.

(...)

No caso em tela, observa-se que eventual declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc ocasionaria repercussões em todo o sistema vigente, atingindo decisões que foram tomadas em momento anterior ao pleito que resultou na atual composição da Câmara Municipal: fixação do número de vereadores, fixação do número de candidatos, definição do quociente eleitoral. Igualmente, as decisões tomadas posteriormente ao pleito também seriam atingidas, tal como a validade da deliberação da Câmara Municipal nos diversos projetos e leis aprovados.

(...)

Não há dúvida, portanto, de que no presente caso e diante das considerações antes esposadas, acompanho o voto do Relator, para conhecer do recurso extraordinário e lhe dar parcial provimento, no sentido de se declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º da Lei Orgânica nº 222, de 31 de março de 1990, do Município de Mira Estrela-SP. Faço-o, todavia, explicitando que a declaração da inconstitucionalidade da lei não afeta a composição da atual legislatura da Câmara Municipal, cabendo ao legislativo municipal estabelecer nova disciplina sobre a matéria, em tempo hábil para que se regule o próximo pleito eleitoral (declaração de inconstitucionalidade pro futuro).

Posteriormente, reiterando adrede a ampliação do campo de incidência do art. 27 da Lei n° 9.868/99 também ao controle incidental, o STF, no julgamento do HC nº 82.959, declarou inconstitucional o §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que veda a possibilidade de progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos, dando, contudo, eficácia ex nunc à sua decisão. Vejamos o trecho que demonstra a expressa determinação de eficácia não retroativa (ex nunc) da decisão:

O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão.

Analisando o mencionado precedente, em sua renomada doutrina, o próprio Ministro MENDES (2007, p. 1047) constatou que mais uma vez, portanto, conferiu o Tribunal efeitos restritivos às suas declarações de inconstitucionalidade.

3.3.3 Rarefação do Supremo Tribunal Federal

A má hermenêutica sobre a jurisdição constitucional, anterior ao novo panorama trazido pela sincretização, levou, levianamente, à transposição da função institucional do Supremo, que passou a funcionar como verdadeira Corte Recursal e não Constitucional, como deveria.

Como corolário dessa hermenêutica desatenta permeou-se, durante notável interregno, uma avalanche de processos (leia-se Recursos Extraordinários) para o processamento e julgamento perante o STF.

Os números, vultosos, chegam a causar espanto em primeiro momento, eis que revelam evidente impossibilidade de análise e julgamento, ainda mais quando confrontados com o número de Ministros (onze). Vejamos o referido quantitativo divulgado pelo Supremo Tribunal em seu sítio oficial:

Fonte: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido>. Acesso em: 10, mai. 2011.

Esta sobrecarga desumana de processos acarretou no congestionamento de demandas no Supremo, morosidade em seus julgamentos e, por conseguinte, serviu de estímulo aos litigantes interessados na protelação dos feitos.

Tal realidade procelosa só veio a ser alterada a partir de 2007, quando se assentaram as inovações legislativas que lastreiam a teoria da sincretização, com especial enfoque no instituto da Repercussão Geral.

Isso porque a sincretização dos controles de constitucionalidade revitalizou o papel do Supremo como Corte Constitucional, não mais servido como terceira ou quarta instância, de modo que apenas lides relevantes à manutenção da própria ordem constitucional merecem processamento perante a Corte Suprema.

Por óbvio, essa nova sistemática acarretou em conspícua redução do número de Recursos Extraordinários distribuídos, de forma a possibilitar o melhor desempenho das atribuições da Corte.

Essa rarefação do Supremo é cristalinamente vislumbrada ao se comparar o quadro acima com os números apresentados pelo Supremo Tribunal a partir do ano de 2008 até abril de 2011:

Fonte: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido>.

Acesso em: 10, mai. 2011.

Em suma, ao melhor sistematizar os controles de constitucionalidade, em especial o difuso, a teoria da sincretização promoveu verdadeira rarefação do Supremo Tribunal Federal, porquanto não permita que seja incitado para resolver questões que envolvam interesses subjetivos (o que era de ocorrência preponderante), mas sim se atendo às causas que interfiram na ordem constitucional (de bem menor incidência, mas de importância notadamente mais acentuada).

CONCLUSÃO

No início da consecução da presente pesquisa problematizou-se a relação entre as espécies de controles de constitucionalidade componentes da Jurisdição constitucional brasileira. Questionava-se sobre o diálogo ou não entre os controles para, entre outras intenções, se tomar ciência do real papel do Supremo Tribunal Federal.

Após incursão na recente história do ordenamento constitucional pôde se perceber que o panorama anterior ao diálogo entre os controles de controles de constitucionalidade auferia a eles notória inefetividade, eis que, até então, eram estanques em razão de equívoco hermenêutico.

Começou-se a constatar, na pesquisa, por meio do exame da origem histórica dos controles, que ambos possuem identidade de funções: a proteção da supremacia constitucional. Assentou-se, pois, que se tratam de mecanismos de estabilização constitucional, servindo de instrumentos para o exercício, precipuamente, do STF como Corte Constitucional.

Passou-se, então, a defender uma lógica: se ambos são instrumentos hábeis a se levar ao mesmo fim, há de se reconhecer que as discrepâncias entre eles limitam-se, ao menos em importância, ao modo como são realizados, não sendo essa singela distinção apta a diferenciar os efeitos deles decorrentes e a sua sistematização.

Tendo essa lógica por referência, o legislador, bem como, a própria Suprema Corte, passou a defender a adoção recíproca de características peculiares, no intuito de resgatar o papel do STF e a sua própria efetividade.

Razão pela qual deu-se início, na pesquisa, à elucidação de tais inovações legislativas significativas no procedimento dos controles e que dão sustentáculo às posições inovadoras do Supremo. Dentre tais inovações foram objeto da pesquisa: a abertura da estrutura procedimental, a repercussão geral e a causa petendi aberta dos Recursos Extraordinários.

Tratam-se do cerne da abstrativização do controle difuso, na qual se vislumbrou: a ampliação do debate acerca da inconstitucionalidade denunciada, a restrição ao julgamento apenas de questões com relevância que transcende aos interesses subjetivos das partes e a desformalização do RE, demonstrando a sua nítida utilização para fins exclusivos de manutenção da ordem constitucional.

Após, passou-se a analisar a concretização do controle abstrato, demonstrando a plausibilidade de sua fase instrutória, nos moldes em que é prevista, bem como a existência de partes na ação direita.

Verificado o intercâmbio entre os controles, passou-se a examinar os efeitos práticos e teóricos dessa sincretização, dentre os quais destacamos: o efeito erga omnes das decisões definitivas tomadas pelo pleno do STF em controle difuso, a possibilidade de modulação dos efeitos temporais da sentença em controle difuso e a redução do número de Recursos Extraordinário submetidos a julgamento no Supremo Tribunal Federal, dada a nova feição objetiva que adere.

 Concluímos, destarte, pela reiteração do diálogo entre os controles que, sadiamente, acabaram com a idéia de Corte Recursal que maculava a lisura da função do STF e outorgou-lhe a possibilidade de melhor desempenhar a sua função na Jurisdição constitucional brasileira.

A atenuação reiterada de processos perante o Supremo Tribunal, ademais, é exemplo fático cristalino a comprovar o papel da Sincretização na revitalização da função institucional da Corte Suprema na Jurisdição Constitucional brasileira. A ordem jurídica agradece.

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