SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO 2.EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TEMA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO 3.SUJEITO ATIVO DO DELITO, CAPACIDADE PENAL e PESSOA JURÍDICA 3.1–Personalidade Jurídica – Teorias 3.1.1- Teoria da Ficção 3.1.2- Teoria da Realidade (Organicista) 4.A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA E A LEI Nº 9.605/98 5. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS e FAVORÁVEIS À RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA 6. CONCLUSÃO 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 - INTRODUÇÃO

Já há algum tempo foi levantada a polêmica questão acerca da possibilidade de se apontar responsabilidade penal à uma pessoa jurídica, que então poderia ser considerada como sujeito ativo de determinado delito.

Tal entendimento ganhou relevância e gerou ainda mais polêmica com o advento da Constituição Federal de 1988, quando houve a positivação em dois artigos (art. 173, § 5º e art. 225, §3º) da possibilidade de se responsabilizar penalmente a pessoa jurídica que praticasse infração à ordem econômica, financeira e ao meio ambiente, havendo neste último dispositivo infraconstitucional, qual seja a Lei nº 9.605/98.       

Todavia, mais precisamente nos dias de hoje é que se pode perceber a importância do tema deste trabalho, uma vez que a sociedade moderna é marcada pela globalização e pela massificação do consumo, estando em posição de destaque justamente as pessoas jurídicas, as quais poderão, no exercício de suas atividades, incidir em sérias infrações de repercussão no âmbito penal.

Com efeito, modernamente, tal problemática alcança considerável proporção no âmbito da tutela dos chamados bens jurídicos supraindividuais, surgindo, portanto, a indagação se a legislação penal pátria estaria apta a atuar com eficácia, “in casu”, de forma preventiva e repressiva dentro dos parâmetros constitucionais?

Destarte, a seguir serão abordados conceitos e teorias desenvolvidas para que se possa justificar ou não a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, assim como serão almejadas respostas a questões específicas que envolvem o tema.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TEMA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

As Ordenações (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas) não restaram silentes quanto à responsabilidade da pessoa coletiva.

As primeiras menções à uma responsabilidade coletiva foram feitas pelo Código Criminal do Império (art. 80) e pelo Código Penal da República (art. 103, parágrafo único). Senão vejamos:

Art. 80, Código Criminal do Império.

“ Se este crime fôr commettido por Corporação, será esta dissolvida; e se os seus membros se tornarem a reunir debaixo da mesma ou diversa denominação com a mesma ou diversas regras.

Penas – aos chefes, de prisão por dous a oito annos; aos outros membros, de prisão por oito mezes a três annos.”

Art. 103, parágrafo único, Código Penal da República

“ Se este crime for comettido por corporação, será esta dissolvida; e, caso os seus membros se tornem a reunir debaixo da mesma, ou diversa denominação, com o mesmo ou diverso regimen:

Pena – aos chefes, de prisão cellular por um a seis annos; aos outros membros, por seis meses a um anno.”

Aqui importante destacar o ensinamento de Sérgio Salomão Shecaira abaixo transcrito acerca da contradição entre os dois mencionados dispositivos com o art. 25[1], do Código de 1890:

“Em nosso entender, a menção feita à responsabilidade penal de corporações resulta muito mais de má redação do dispositivo citado do que propriamente da incorporação do princípio ao seu texto legal. Não se pode entender que, sob o influxo das idéias liberais então imperantes, o legislador pudesse pensar em responsabilidade das empresas e não de seus representantes.”[2]

Tal aparente contradição foi retomada em 1932 na Consolidação das Leis Penais do Des. Vicente Piragibe.

De acordo com Shecaira, até 1988 – quando surge no ordenamento jurídico pátrio a nova Constituição Federal, não se pode falar em responsabilidade penal da pessoa jurídica no direito brasileiro. E “tal conclusão decorre não só de um estudo sistemático das normas penais em vigor no Brasil, mas da própria análise contextual do sistema de produção de bens aqui predominante, a partir da segunda metade do século XIX, que consagrava o individualismo e as idéias libertárias trazidas ao mundo de forma mais enfática pela Revolução Francesa de 1789”.[3]

 Assim, foi a partir dos artigos 173, § 5º [4], e art. 225, § 3º [5], ambos da Constituição Federal de 1988 que a responsabilização penal da pessoa jurídica foi sentida pela primeira vez de forma expressa.

No âmbito da legislação especial, importante destacar a Lei n. 9.605/98    que estabelece normas e tipifica condutas lesivas ao meio ambiente, responsabilizando penalmente não só a pessoa física, mas também a pessoa jurídica infrator

3. SUJEITO ATIVO, CAPACIDADE PENAL e PESSOA JURÍDICA

Para que possa ser entendida a questão da responsabilidade penal do ente coletivo, faz-se necessária a análise conceitual de alguns pontos relacionados ao Direito Penal.

Inicialmente, pode-se conceituar sujeito ativo em âmbito penal como sendo aquele que pratica a figura típica descrita na lei.  Neste sentido, tem-se o seguinte ensinamento de E. Magalhães Noronha: “(...)É o homem, é a criatura isolada ou associada, isto é, por autoria singular ou co-autoria. Só pode ser agente ou autor do crime.”[6]

Por sua vez, acerca da capacidade penal Damásio de Jesus traz o seguinte conceito baseado em Petrocelli:  “segundo a lição de Petrocelli, capacidade penal é o conjunto das condições exigidas para que um sujeito possa tornar-se titular de direitos ou obrigações no campo de Direito Penal.”[7].

A partir desses conceitos pode-se questionar se a pessoa jurídica possui capacidade penal e se pode efetivamente delinquir?

Para que possam ser dirimidas tais dúvidas, torna-se necessária a análise do próprio conceito de “pessoa jurídica”, a seguir será detalhado com base nas principais teorias sobre o tema.

3.1 – Teorias - Conceito de Pessoa Jurídica

Várias teorias tratam do assunto, sendo as mais importantes: a teoria da ficção e a da realidade (ou organicista),

3.1.1 – Teoria da Ficção

Trata-se de teoria elaborada por Savigny, sendo predominante nos países cujo direito tem origem romano-germânica.

A personalidade natural é uma criação do direito, sendo que este a recebe das mãos da natureza, já formada, e limita-se a reconhecê-la.

A personalidade jurídica, ao contrário, somente existe por determinação da lei e dentro dos limites por esta fixados.

Faltam-lhe, pois, os requisitos psíquicos da imputabilidade. Não tem consciência e vontade próprios. É uma ficção legal.

Destarte, não tem capacidade penal e, por conseguinte, não pode cometer crimes. Quem poderia responder penalmente seriam aqueles que pela pessoa jurídica atuam (membros diretores, representantes,...).

Para muitos esta teoria estaria ultrapassada.

3.1.2 – Teoria da Realidade (ou organicista)

A maior referência de tal teoria foi Gierke, que entendeu existirem organismos sociais (pessoas jurídicas) que têm existência e vontade própria (distinta de seus membros) e que esta se direciona à realização do fim para a qual foi criada.

É, assim,  também chamada de Teoria Organicista, na qual se observa na pessoa jurídica um ser real, um verdadeiro organismo, tendo vontade que não é simplesmente, a soma das vontades dos associados, nem o querer dos administradores.

De acordo com esta teoria, a pessoa jurídica pode plenamente delinquir.

Tal teoria é considerada como a que atende da melhor forma as pretensões acerca da responsabilização penal da pessoa jurídica.  

4. A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA E A LEI 9.605/98

A Lei nº 9.605/98, pela primeira vez no Brasil, institui a responsabilidade da pessoa jurídica no âmbito de nossa legislação ordinária, tendo como referência o art. 225, § 3.°, da Constituição de 1988 que já previa a responsabilidade das empresas por danos ambientais.

Segundo a redação da supramencionada lei, em seu art. 3º , as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto na Lei, nos casos em que a infração venha a ser cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato, o que demonstra a adoção do sistema de dupla imputação. Através desse mecanismo, a punição de um agente (individual ou coletivo) não permite deixar de lado a persecução daquele que concorreu para a realização do crime seja ele coautor ou partícipe. Consagrou-se, pois, a teoria da co-autoria necessária entre agente individual e coletividade.

De outro turno, a Lei em seu art. 4º trouxe a teoria da desconsideração da personalidade, visando evitar que a personalidade da empresa se constitua em obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Com efeito, o legislador ambiental adotou 3 (três) modalidades de pena: a pena de multa, as restritivas de direitos e a prestação de serviços à comunidade.

No que concerne à multa não se chegou a estabelecer critérios claros para sua fixação em face das pessoas jurídicas.

Já as penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: a) a suspensão parcial ou total de atividades da empresa; b) a interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; c)  proibição de contratar como o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

Finalmente, no que concerne à prestação de serviços à comunidade novamente o legislador inovou, adotando 4 (quatro) modalidades: a) custeio de programas e de projetos ambientais; b) execução de obras de recuperação de áreas degradadas; c) manutenção de espaços públicos; d) contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

Frise-se aqui que as penas acima elencadas podem ser aplicadas isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas de forma a permitir ao julgador um amplo leque de medidas punitivas adequadas às empresas e ao caso concreto das infrações ambientais.

Como se pode ver, foi a partir da citada lei ambiental que o ordenamento jurídico penal foi instrumentalizado para a responsabilização penal dos entes jurídicos.

Todavia, como se verá a seguir a Lei nº 9.605/98 deu origem a uma série de questionamentos, gerando cisão na doutrina penal.

5. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS e FAVORÁVEIS À RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

Passados mais de 20 (vinte) anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, a doutrina penal ainda se mostra dividida com relação à responsabilização penal do ente coletivo.

De acordo com João Cesar Barbieri Bedran de Castro[8], alguns doutrinadores contrários[9] repudiam a idéia com base na alegada violação a 3 (três) postulados da teoria do crime: conduta humana, culpabilidade e os fins da pena.

No que se refere à conduta, referidos doutrinadores entendem ser inviável a localização do tema (conduta da pessoa jurídica) nas teorias da ação (causalista, finalista e sociológica). Com efeito, para as teorias da cão, necessária a existência de uma conduta (ação ou omissão), que gere conseqüências no mundo exterior o que não é possível se atribuir à pessoa jurídica tendo em vista a existência abstrata.

Já no que tange à culpabilidade, esta não seria possível ser imputada a um ente coletivo, vez que a autodeterminação é característica exclusiva do homem. Da mesma forma, não são aplicáveis à pessoa jurídica as teorias regentes da culpabilidade: psicológica, psicológico-normativa e normativa pura.

Finalmente, quanto às penas, os doutrinadores contrários à responsabilidade penal da pessoa jurídica entendem que não seriam atingidas as finalidades da pena. Aos fins da pena se sujeitam somente os seres humanos, e como a pena deve conter uma finalidade e esta não é aplicável aos entes coletivos, não há razão para sua aplicação.

Desta forma, o entendimento que prevalece para aqueles que são contrários à mencionada responsabilização é o de que as sanções às pessoas jurídicas deveriam ficar adstritas no âmbito do direito administrativo e do direito civil. A responsabilidade penal, “in casu”, estaria reservada apenas às pessoas físicas que tivessem atuado em nome e pela pessoa jurídica.

Por outro lado, há doutrinadores e especialistas no assunto que são francamente favoráveis[10] à imputação de responsabilidade penal à pessoa jurídica.

Logo de início, o argumento oferecido mais relevante se refere à Constituição Federal de 1988, diploma que inovou neste tocante o ordenamento jurídico brasileiro.

Com efeito, sem dúvida a regra fornecida pela Carta Magna de 1988 é a responsabilização penal da pessoa física, mas nos já mencionados artigos 173, § 5º e 225, § 3º o legislador constituinte trouxe a exceção, admitindo que a pessoa jurídica responda penalmente quando agir em ofensa à ordem financeira, econômica e ao meio ambiente.

Destaque-se, pois, que a exceção relativa ao meio ambiente foi instrumentalizada com a norma infraconstitucional Lei nº 9.605/98.

Ademais, os adeptos da adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica indicam que com relação à ação e à culpabilidade, há uma responsabilização indireta, imputando-se aos entes coletivos as ações praticadas por seus órgãos, bem como a culpabilidade destes.

Já no que se refere à pena, apesar de difícil constatação da função retributiva com relação aos entes coletivos, verifica-se que esta não pode invalidar a aplicação da sanção, vez que são plenamente alcançados os fins preventivos.

Como se vê, inúmeros são os pontos atacados e defendidos pelos doutrinadores de ambas as posições, mas de fato é inegável que desde 1988 foi permitida a responsabilização penal da pessoa jurídica e cabe ao legislador definir da melhor forma possível a instrumentalização daquele ditame constitucional.       

6. CONCLUSÃO

Pode-se concluir, então, que mesmo com os mandamentos constitucionais (arts. 173,§5º e 225,§3º) e com previsão expressa na legislação infraconstitucional (Lei nº 9.605/98), a responsabilidade penal da pessoa jurídica ainda é um tema bastante árduo e conflitante no Direito Penal pátrio.

Entretanto, faz-se necessário o aprofundamento dos estudos e das discussões sobre o tema, tendo em vista que ainda hoje o ordenamento jurídico penal carece de uma melhor instrumentalização, visando a harmonização da previsão constitucional com os institutos penais mais tradicionais.

Com efeito, a sociedade atual é caracterizada principalmente pelo risco, pelo avanço tecnológico e pela globalização, constituindo-se as pessoas jurídicas em verdadeiros pilares que impulsionam as relações sociais individuais, contribuindo, inclusive, com o próprio Estado.

Como se vê, dentro deste importante papel social exercido pelos entes coletivos, motivados por interesses financeiros, também é possível notar que estes invariavelmente incorrerão em infrações que atentam contra bens jurídicos individuais, mas também e modernamente contra bens jurídicos supraindividuais.

Neste sentido, o Estado necessita de instrumentos capazes a fornecer uma rápida e eficaz resposta penal, com o intuito de proteger tais bens jurídicos, bem como de reprimir as pessoas jurídicas infratoras.

A Lei n. 9.605/98 é embrionária neste tocante e não trouxe elementos adequados para que fosse viabilizada a atuação do Direito Penal como se pretende, isto é, dentro de uma harmonização com o sistema tradicional.

Outrossim, importante frisar que o legislador infraconstitucional deve buscar novos meios de estabelecer as formas de sanção às pessoas jurídicas e, principalmente, quais as condutas que deverão merecer a reprimenda penal, deixando as menos gravosas a cargo do Direito Administrativo e do Direito Civil.                 

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BEDRAN DE CASTRO, João Cesar Barbieri. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Dissertação de Mestrado. PUC/SP. São Paulo. 2010.

JESUS, Damasio E. Direito Penal – Parte Geral  1º Volume.  Ed. Saraiva. 20ª edição. São Paulo. 1997.

NORONHA, E. Magalhães.Direito Penal Volume I – introdução e parte geral. Ed. Saraiva. 32ª edição. São Paulo. 1997

PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil; Ed. RT; 2ª edição; São Paulo; 2004.

SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica de acordo com a Lei 9.605/98.Ed. RT. 1998.

Revista – Série Pensando o Direito nº 18/2009: Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (Direito GV); Coord. Acad. Marta Rodriguez de Assis Machado.