Resumo

Verificar-se-á neste artigo a evolução das linhas de pensamento jurídico-normativas conjuntamente com as modificações atuais dentro do cenário processualístico civil brasileiro. Além disso, far-se-á uma análise da real significação da expressão Princípio. Como intróito, utilizar-se-á de uma percuciente análise do sistema jurídico moderno.  Em específico, tratar-se-á do artigo 285-A, do CPC, que é pretexto, porém, não menos importante que o assunto central desse estudo, o conflito principiológico que habita as alterações ritualísticas frente à eficiência tratada pelo pós-positivismo. Ainda como ápice deste trabalho, vislumbra-se a querela entre as “novas” correntes que almejam a vinculação da produção normativa aos anseios sociais, “vis-a-vis” às vertentes conservadoras e clássicas que defendem a formalidade positiva dentro do âmbito jurídico. Mostra-se, por fim, os possíveis caminhos para a resolução destes embates eternos travados pelos preceitos basilares do direito.

Palavras-chaves: Pós-modernismo; Evolução do Processo; Artigo 285-A; Princípio da Razoabilidade; Ponderação Judicial.

Abstract

It will check this article the evolution of the lines of legal-normative thinking in conjunction with the current changes within the environment processualístico Brazilian civil. Moreover, far will an analysis of the real meaning of the term principle. As introduction, will be used for an insightful analysis of modern legal system. In particular, it will deal with Article 285-A of the CPC, which is a pretext, however, not least that the central issue of this study, the conflict of principles that inhabits the front of the efficiency changes ritualistic treated by post-positivism. Even as the culmination of this work, we conjecture about the quarrel between the "new" chains that aim at linking production to normative social expectations, "vis-a-vis the slopes and classic conservative who advocate positive formalities within the legal framework. It shows, finally, possible ways to resolve these conflicts fought by the eternal basic precepts of law.

Key-words: Postmodernism; Evolution of Procedure; Article 285-A; Principle of Reasonableness; judicial consideration.

1 Introdução

O intento deste artigo é dissecar  as evoluções trazidas dentro das formas de produção normativa, bem como suas  reflexões no mundo atual. Além disso, presta-se a discutir as querelas presentes na evolução das formas de julgar antecipadamente, analisando os princípios incidentes, bem como sugerindo possíveis caminhos à serem tomados, para que estas sejam resolvidas.

2 Positivismo e Pós-positivismo

Analisando as formas de influência na produção  normativa que perduraram ao longo dos tempos na cultura jurídica, percebemos que destas três destacam-se: o jus naturalismo, o positivismo e contemporaneamente o pós-positivismo. Ateremos-nos mais neste trabalho as duas últimas espécies, que de forma geral, influenciaram de forma mais efetiva o sistema jurídico romano-germânico. É de se ver que o positivismo traz consigo a bagagem da necessidade básica do civil law, que é nada mais nada menos que a previsibilidade de toda estrutura normativa  materializada em leis. De acordo com Thomas Hobbes, considerado o encabeçador do positivismo jurídico (BOBBIO, 1995, P.34), conceber-se-á uma soberania indivisível, centrada em um poder unitário (BOBBIO, 1991, P.51), de modo que à monopolização do poder coercitivo por parte do Estado, verificar-se-ia correspondente a monopolização do poder normativo. Deveriam necessariamente os homens obediência absoluta às leis civis(HOBBES, 1952, P.130).Assim sendo, o poder do rei se torna inquestionável, e ele representaria o único legislador (HOBBES, 2001, P.32), a quem todos prestam obediência, sem nenhuma forma de questionamento. Tendo vislumbrado isso,   percebe-se a gênese da força positivista que arrasta-se ao longo dos tempos modificando e influenciando as formas de produção e utilização das normas dentro do sistema jurídico atual.     

Ainda sobre assunto, Arnaldo Sampaio através de brilhante artigo nos diz:

“Kelsen dá-nos conta de que o conhecimento jurídico só é científico se for neutro. Sua pureza decorre de corte epistemológico que defina o objeto e de corte axiológico que afirme a sua neutralidade. O operador jurídico deve identificar lacunas e apurar antinomias, bem a exemplo de Norberto Bobbio, de quem se falará mais adiante. Para Kelsen, autêntica é a interpretação do Direito pelos órgãos competentes: é que a decisão judicial qualifica uma norma jurídica individual. De acordo com o insuspeito Karl Larenz, a teoria pura do direito de Kelsen se constituiria na mais grandiosa tentativa de fundamentação da ciência do Direito como ciência (SAMPAIO, 2004. P. 3)”.

Sendo assim, visualiza-se a homogeneidade das correntes com relação ao positivismo, tendo como lastro visível a essencial proposição da validade da norma, alheia a visões sociológicas ou filosóficas e criando como objetivo central a validação da norma de forma meticulosa, excluindo os anseios sociais das  matérias de produções normativas.

Em relação às definições da pós-modernidade cria-se um imbróglio incomensúravel acerca da síntese desse fenômeno, conceito interessante trazido por Terry Eagleton diz que:

“a palavra pós-modernismo refere-se em geral a uma forma de cultura contemporânea, enquanto o termo pós-modernidade  alude a um período histórico específico. Pós-modernidade é uma linha de pensamento que questiona as noções clássicas de verdade, razão, identidade e objetividade, a idéia de progresso ou emancipação universal, os sistemas únicos, as grandes narrativas ou os fundamentos definitivos de explicação. Contrariando essas normas do iluminismo, vê o mundo como contingente, gratuito, diverso, instável, imprevisível, um conjunto de culturas ou interpretações desunificadas gerando um certo grau de ceticismo em relação à objetividade da verdade, da história e das normas, em relação às idiossincrasias e a coerência de identidades. Essa maneira de ver, como sustentam alguns, baseia-se em circunstâncias concretas: ela emerge da mudança histórica ocorrida no Ocidente para uma nova forma de capitalismo – para o mundo efêmero e descentralizado da tecnologia, do consumismo e da indústria cultural, no qual as indústrias de serviços, finanças e informação triunfam sobre a produção tradicional, e a política clássica de classes cede terreno a uma série difusa de "políticas de identidade". Pós–modernismo é um estilo de cultura que reflete um pouco essa mudança memorável por meio de uma arte superficial, descentrada, infundada, auto-reflexiva, divertida, caudatária, eclética e pluralista, que obscurece as fronteiras entre a cultura ‘elitista’ e a cultura ‘popular’, bem como entre a arte e a experiência cotidiana. O quão dominante ou disseminada se mostra essa cultura – se tem acolhimento geral ou constitui apenas um campo restrito da vida contemporânea – é objeto de controvérsia. Embora essa distinção entre pós-modernismo e pós-modernidade me pareça últil, não lhe dediquei especial atenção neste livro. Optei por adotar o termo mais trivial ‘pós-modernismo’ para abranger as duas coisas, dada a evidente e estreita relação entre elas.”(1998, p. 7.)

Contrariando totalmente o positivismo, o pós-positivismo em uma análise pormenorizada, traz em sua retórica a busca das necessidades humanas, juntamente com as reflexões filosofo-sociais, trazendo não só mais a validade pura da norma como lastro único e essencial, mas também dando gênese simultânea a essencialidade da eficácia dentro das produções normativas. Mais ao meu tempo ainda, através das anomalias  jurídicas, percebe-se a indispensabilidade de uma característica que deve ser inerente ao provimento judicial nos dias de hoje, a eficiência.

Esse fenômeno iniciou-se com a inclusão pura da eficácia como cerne de sua labuta, ao passo que trouxe consigo, no transcorrer dos dias, um influxo das necessidades sociais representadas hodiernamente pela eficiência processual.

Ora, é paradoxal que se pense que ao caminhar sobre a linha normativa, se tenha validade absoluta da norma, exista plena utilização desta dentro do âmbito jurídico e ao final não se tenha o alcance do provimento a que lhe foi constituído.

Finda-se esta fase, por estabelecer as evoluções e suas possíveis ramificações fronte as atividades normativas.

3 Evolução do processo

O direito processual civil brasileiro em sua gênese sofreu forte influência do direito processual português, que por sua vez é totalmente imbuído da ideologia jurídica ocidental do século XV.

A priori, o direito procedimental nasceu sob o império das Ordenações afonsinas, de 1446, as quais consolidavam a legislação portuguesa desde Afonso II até Afonso V. As ordenações não eram uma codificação do direito como presenciamos hoje, mas uma compilação coordenada de regras e leis, que eram organizadas e dividas em 5(cinco) livros, sendo o terceiro destinado ao processo civil. Essas ordenações tinham como liames as idéias da legislação feudal, o direito romano justinieu e as Decretais de Gregório IX, tendo vigorado em Portugal  e no Brasil  até 1521, quando ocorreu a publicação  das Ordenações Manuelinas.

As Ordenações Manuelinas se mantiveram de 1521 até 1603. Essas ordenações tinham como escopo fundamental o poder absoluto do rei, utilizando-se do princípio clássico e funcional “the king can do no wrong”, o rei não erra. Em meados de 1603 o rei espanhol Felipe III, publicou as Ordenações Filipinas, que seguiram os mesmo métodos organizacionais anteriormente usados nas ordenações Manuelinas, com relação à material processual propriamente dita, vislumbra-se algumas alterações de matéria procedimental. 

Segundo Franco (2005) às modificações fora: “os regimentos da Relação da Bahia (o de 25 de setembro de 1587 e o de 7 de março de 1609), do capitão-mor da Paraíba (9 de maio de 1609), dos provedores-mores (10 de dezembro de 1613), da Ouvidoria do Rio de Janeiro e Minas (5 de junho de 1619), da Ouvidoria Geral (14 de abril de 1628), dos capitães-mores e ouvidores (contidos no mesmo Regimento do ouvidor-geral de 14/4/1668), do ouvidor da Capitania Independente do Maranhão (alvará de 7 de novembro de 1619), além de leis referentes a índios e a estrangeiros”. (OLIVEIRA, 2009).

É necessário que se perceba que durante três séculos de domínio português, o Brasil viveu sob vinculação de três correntes processualísticas distintas e além destas, sofremos também a coerção da carta dos Donatários, governadores e dos ouvidores, que eram de suma importância para a formatação do modelo sistemático da época. Mesmo após a Independência, as Ordenações Filipinas vigoravam com plena eficácia, eficácia essa que fora assegurada por decreto imperial.

As mudanças mais significativas dentro desta evolução aconteceram no ano de 1824, onde se materializaram todas as pretensões do imperador dentro de um único documento, a Constituição.

Vislumbra-se pela primeira vez, a separação de poderes em: Legislativo, Executivo e Judiciário. Até este momento em toda história nacional, percebia-se a inseparabilidade e a dificuldade de discernimento entre os poderes, confundiam-se o judicial, o administrativo, o fiscal e o militar. De acordo com Pacheco (1999, p. 64), “quando se centraliza o poder por qualquer razão política, ainda que imbuída dos melhores propósitos”.

Á título de acompanhamento e de cognição, em 1832, mais especificadamente em 29 de novembro promulga-se o Código de Processo Criminal de primeira instância, que incluiu disposições acerca da administração da Justiça Civil. “Mas foi em 1850 que surgiu uma importante codificação na área processual civil: o Regulamento 737, de 25/11/1850 (Decreto imperial nº 737/1850), cujo objetivo era determinar a ordem do juízo e regular matérias no processo comercial”. Neste tempo, dentro dos princípios que incidem sob a esfera processual ainda predominantemente atuavam ainda as Ordenações. De acordo com FUX (2005, p. 35), “tanto o Código de Processo Criminal do Império, que continha disposições provisórias acerca da justiça civil, quanto o Regulamento nº737, de 1850, mantinham na essência e estrutura o processo das Ordenações de fundo romano-canônico”.

Com a proclamação da República a posteriori, percebemos como primeira medida adotada, com relação ao processo civil, foi que se aplicasse ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis em geral, as disposições do Regulamento 737 de 1850. Em seguida, a Constituição Federal de 1891 institui a dualidade processual, “autorizando os Estados a legislar infraconstitucionalmente no campo processual” (FUX, p.36). Entre 1905 e 1920 vários estados já utilizavam códigos próprios.

Passado isso, e considerando a revolução de 1930, grande parte das comissões legislativas que trabalhavam com a reformulação tornaram-se inoperantes.

 A subseqüente Constituição de 1934 reafirmou a unidade processual, tornando a elaboração de leis procedimentais competência exclusiva da União.

Dando continuidade à evolução histórica do processo, percebemos com o advento do Estado Novo, que a CF de 1937 mantém o unitarismo processual e produz um novo projeto de código, dando vida ao novo CPC de 1939, instituído pelo Decreto-Lei nº 1608/1939. É importantíssimo salientarmos que a criação deste código foi de extrema importância para que nosso direito processualístico civil adentrasse as sendas do processo cientificamente criado. O primeiro grande efeito foi o impulsionamento da influência doutrinária, que recheou nosso acervo jurídico de forma considerável e totalmente producente.

Ao cabo, é de se ver que o atual Código Brasileiro sofreu forte influência dos diplomas Italianos, Alemães e Portugueses, além de manter vários outros institutos, já formados sob o amparo de nossa melhor tradição. E de forma lógica, há obrigatoriamente que se perceber, que houve neste Codéx um progresso inenarrável, quando se diz respeito ao crescimento das terminologias,dos princípios norteadores e da sistemática utilizada neste novo livro. Ao passar do tempo, e com a modificação dos anseios sociais atinentes ao provimento jurisdicional, é obvia a necessidade de alteração do código, ao passo que a mutação processual deve sempre “acompanhar” as transformações consuetudinárias, com relação a isso Cândido Rangel Dinamarco diz:

o processo civil brasileiro vive nesta primeira década do século XXI um período de turbulências, insegurança e estonteantes perplexidades, diante do desordenado e arbitrário fluxo de leis que, em breve tempo, transformaram seu Código em uma caricata e incompreensível colcha de retalhos”. (DINAMARCO apud GIANNICO, 2009, p. XVII).

Portanto, o reconhecimento do direito fundamental à duração razoável do processo é de suma importância para que o sistema jurídico tenha segurança e para que não seja esse, um sistema de exceções, e sim um sistema válido, eficaz e eficiente, corroborando a idéia pós-positivista dentro da produção legislativa brasileira. Isso não é meramente utopia, ao passo que a seguridade de um processo célere e eficiente é disposto por nossa Constituição em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, que diz: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

4 Sistema Jurídico

A interpretação jurídica, enquanto ciência diretamente ligada à interpretação do direito tem como cerne de estudo o sistema jurídico. Obviamente que não há de se falar em sistema, sem que as normas jurídicas estejam sobre a égide da expectativa social e, automaticamente que não tenham como característica singular a forma.

A norma pura e simples não mais se coaduna com os tempos hodiernos, um sistema encrostado de rigidez e classicismo, no que atine inserção de anseios sociais, que tenha como fim o simples estabelecimento de regras de conduta social, sem ater-se aos preceitos e valores arrastados desde os primevos como pilares do direito, torna-se  totalmente incabível e inaceitável.

Ao ser percuciente na análise, que tange uma sociedade habitada por um Estado Democrático de Direito, a única opção cabível a tal modelo é a sobreposição de um sistema aberto e fragmentário, superando inenarravelmente a estaticidade de um sistema anacrônico. Nesse sentido, Karl Larenz diz

“o sistema interno não é, como se depreende do que foi dito, um sistema fechado, mas um sistema aberto, no sentido de que são possíveis, tanto mutações na espécie do jogo concertado dos princípios, do seu alcance e limitação recíproca, como também a descoberta de novos princípios; seja em virtude de alterações da legislação, seja em virtude de novos conhecimentos da ciência do direito ou modificações na jurisprudência.” (LARENZ. 1989, p.592)

O ordenamento jurídico, enquanto sistema, deve ter indispensavelmente unidade interior e coerência. Assim, NORBERTO BOOBIO estabelece por unidade quando

“se pressupõe  como base do ordenamento uma norma fundamental com a qual se possam, direta ou indiretamente, relacionar todas as normas do ordenamento.”(BOBBIO. 1994, p.71)

O ordenamento jurídico tem que ser interpretado como um sistema aberto e completível, cabendo ao intérprete a responsabilidade de bem entendê-lo a fim de dar cumprimento aos seus objetivos fundamentais.

5 O que são princípios constitucionais

Uníssona a discordância entre a definição do conceito de princípios. Isso decorre da amplitude de aplicação da palavra em questão, utiliza-se à expressão tanto no Direito, quanto nas demais áreas das ciências humanas, tais como Filosofia e Sociologia. De acordo com Aurélio Buarque de Holanda Ferreira em seu inadjetivável dicionário diz que Princípio é

“1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; começo. 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P.ext. Base; germe”. (1995, p.529) 

Adentrando ao âmbito jurídico, transcrevo a definição proposta por Celso Antônio Bandeira de Mello

“Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.(2000, p.747-748)

Além disso, José Afonso da Silva nos traz uma primorosa definição:

“Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”.(2001, p.96)

Ao definir princípio jurídico, Roque Antônio Carrazza nos fornece uma definição lapidar:

“Segundo nos parece, princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam”. (2002, p. 33)

Ao que consta os princípios são a representação dos valores sociais mais caros existentes dentro do ordenamento jurídico. Posto isso, os preceitos basilares vivos são normas com alto grau de abstração, ao passo que expressam valores fundamentais à uma dada sociedade e, servem concomitantemente de base toda teia jurídico- estrutural. Além disso, esses princípios limitam as regras que se relacionam a eles, integrandos por sua vez às lacunas normativas, servindo de parâmetro para a atividade interpretativa e, por possuir eficácia, podem ser concretizados e são aptos a gerarem direitos subjetivos.

6 Análise contextual do 285-A

Tendo transgredido a etapa inicial de apreciação das questões atinentes ao assunto central deste trabalho, comecemos a desenvolver as respectivas problemáticas dentro do ART 285-A do Código de Processo Civil.

Em 7(sete) de fevereiro de 2006, a lei 11.277 foi sancionada pelo excelentíssimo Presidente da república e tem como teor as seguintes palavras:

“Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1^o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2^o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.",

isto é, quando for impetrada uma ação contendo matéria exclusivamente de direito e naquele mesmo juízo já houver sido negado um provimento com idêntico teor de querela, poderá o juiz ex oficio, sentenciar com julgamento de mérito, sem ao menos ter citado o réu. Entrando em vigor, este texto legislativo suscitou vários conflitos dentro da esfera processualística brasileira, ao passo que trouxe a tona controvérsias que apontam para um choque principiológico.

Primeiramente é necessário que saibamos que nessa questão os princípios vinculados ao intento mutacional são a busca do devido processo legal, a celeridade da justiça e acessibilidade desta. Em contrapartida, os princípios clássicos, contraditório e ampla defesa, tem sua imutabilidade tocada.

Extremamente complexa e assunto para posteriores artigos será a definição e as origens destes preceitos basilares da atividade jurídica, cabe neste momento uma definição sintetizada, com intento apenas de explicar rapidamente tais fundamentos.

De acordo com Mendes de Almeida contraditório é: “a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los." (ALMEIDA, 1937. p. 104.)

Ainda sobre esse prisma Vicente Greco Filho sintetiza o princípio de maneira bem prática e simples:

"O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.” (1996. p.90)

Sobre Ampla defesa Rui Portanova  diz que

"não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático.” (2001. p.160-164)

Mostra-se despiciendo dizer que os princípios tratados acima têm ligação óbvia e correlação direta em qualquer campo do direito.

Em outrora, percebe-se que com a impregnação dos anseios sociais às atividades de produção normativas contemporâneas, há uma crescente, em relação aos princípios que asseguram celeridade, o acesso à justiça e a duração razoável do processo.

Estes princípios vistos de forma superficial são diretamente ligados a uma vertente “nova” do pós-modernismo. As buscas atuais não se limitam apenas às máximas anacrônicas vistas anteriormente no pensar positivista e no pensar primário do pós-positivismo. Permeado a fase da validade e da eficácia, a sociedade moderna clama pela eficiência da justiça, ao passo que todos estes princípios supra citados são a égide da gênese mutacional das atividades jurídicas.Enfrentamentos óbvios trazidos pelas novas propostas reformulativas constitucionais.

Sobre isso, Luís Roberto Barroso acentua que,

“As Constituições modernas são documentos dialéticos, que consagram bens jurídicos que se contrapõem. Há choques potenciais entre a promoção do desenvolvimento e a proteção ambiental, entre a livre iniciativa e a proteção do consumidor. No plano dos direitos fundamentais, a liberdade religiosa de um indivíduo pode conflitar-se com a de outro, o direito de privacidade e a liberdade de expressão vivem em tensão contínua, a liberdade de reunião de alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais.

Contrapondo esta vertente ideológica diz Sachís que,

“Constituições do neoconstitucionalismo são um despropósito, um monumento à antinomia: um conjunto de normas contraditórias entre si que se sobrepõem de modo permanente dando lugar a soluções díspares (SACHIS, op. cit., p. 134.).”

Impossível dizer de maneira objetiva, incontrovertida e uníssona os caminhos a serem adotados por todos, no tocante às resoluções principiológicas, na proporção em que as transgressões hermenêuticas constitucionais nos trouxeram a tona conflitos não só de cunho material processual, mas que são integralmente dependentes da linhagem formacional do que aduz.

Quanto a isso, por exemplo, Ronald Dworkin propõe a moda do tudo ou nada, isto é, de acordo com a previsão textual de uma regra, se ela é válida, deve ser então totalmente aceita, caso não seja válida em nada contribui para a decisão.

Passado isso, percebe-se que os preceitos basilares do direito convergem no sentido da textura aberta do direito, e partilhando desta idéia Hebert Hart diz,

“a textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso.” (2000. p.148)

Posto isso, sentimos que no que atine às regras, não há tanta divergência no sentido de quais são as melhores formas de solução para as querelas vistas, resolve-se então por meio das formas clássicas, quais sejam, hierárquica, cronológica e especialista.

Em outrora, para as decisões conflituais que tangem o âmbito constitucional a solução mais viável e estável a meu alvitre, é a ponderação judicial que, segundo Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos é:

“uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas".(2003, p.153)

Coadunando com essa idéia, Sachís diz que é, “ação de considerar imparcialmente os aspectos contrapostos de uma questão ou o equilíbrio entre o peso de duas coisas”. ( SACHIS, op. cit., p. 137.)

Ainda a respeito disso, percebemos que a analise feita pelo estudioso não é totalmente desordenada e aleatória, há uma subdivisão não observação e aplicação deste princípio ora tratado. Primeira destas subdivisões é a concessão recíproca, onde se procura observar ao máximo cada um dos possíveis interesses em disputa. A segunda e derradeira parte de análise, consiste na procedência da escolha do direito que irá prevalecer, vislumbrando integralmente o intento constitucional ao elidir e dar gênese ao preceito em testilha. Nesta esfera, menciona-se que o conceito primordial para a análise destas querelas é o princípio instrumental da proporcionalidade ou razoabilidade.

Destarte, Sachís diz:

"certamente no mundo do direito o resultado da ponderação não será necessariamente o equilíbrio entre tais interesses, razões ou normas; ao contrário, o habitual é que a ponderação desemboque no triunfo de algum deles no caso concreto”. (SACHIS, op. cit., p. 137.)

Importa dizer também que em abstrato o operador estará se depara com a norma e suas possíveis formas de aplicação cumuladas, ao passo que em concreto impreterivelmente há de existir uma sobreposição entre os preceitos fundamentais.

7 Conclusão

Não há verdades absolutas, nem maniqueísmos quando nos propomos a tecer opiniões fronte aos embates evolutivos. Certo é que as atividades neopositivistas assumem um risco maior, derivado de sua pretensão de inserção e seguridade de necessidades basilares à pessoa humana. Ao alvitre hodierno dos que pensam, risco esse totalmente fundado e necessário para o crescimento e progresso de uma sociedade de direito e ao mesmo tempo justa. A análise deste artigo, em específico, nos remete a um pensar extremamente maior do que a pura e simples interpretação de um texto legislativo, este nos encaminha ao conflito de princípios e sua resolução, que corroboram as controvérsias homéricas travadas pelos que defendem as mais diversas formas de pensamento. No ensejo, vale ressaltar que pouco importa quais as linhas elididas pelos doutrinadores, mas sim, a producencia destas no desenrolar social.

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