1.   Introdução

O crime doutrinariamente denominado latrocínio, previsto no parágrafo 3º do artigo 157 do Código Penal, como uma das formas qualificadas do crime de roubo, é aquele em que, da subtração dos bens da vítima, emprenhada pelo agente, resulta morte – dolosa ou mesmo culposa, devendo essa sempre decorrer da violência empreendida por quem praticou o fato típico.

No latrocínio, na ocorrência de um homicídio consumado e uma subtração consumada, não restam dúvidas de que o latrocínio se consumou. Se há um homicídio tentando e uma subtração tentada, é indiscutível a configuração do latrocínio tentado. Em se tratando de homicídio tentado e subtração consumada, já manifestaram os tribunais no sentido de que o latrocínio é tentado (processo nº 1.0352.08.048209-9/001(1) TJMG). Todavia, o problema surge quando há homicídio consumado e subtração tentada.

Com base na incongruência supra, em 17 de outubro de 1984, o Supremo Tribunal Federal elaborou a súmula nº 610, in verbis: "Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima."

A aprovação da súmula 610 se deu com base nos precedentes jurisprudenciais: HC 48935, Publicações: DJ de 3/9/197, RTJ 61/318; HC 56171 Publicações: DJ de 22/9/1978 RTJ 87/828; HC 56704 Publicações: DJ de 23/3/1979, RTJ 95/94; HC 56817 Publicações: DJ de 30/3/1979, RTJ 93/102; HC 57420 Publicações: DJ de 14/12/1979 RTJ 96/94.

Pela súmula em comento, portanto, desnecessário é que o agente realize a subtração de bens da vítima, desde que lhe cause a morte, para a consumação do crime de latrocínio.

Ocorre que a aplicação da súmula supracitada agride frontalmente o artigo 14, inciso I, que informa que o crime se consuma quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.

O crime de latrocínio, consoante melhor doutrina, é crime complexo, necessita pois, que todos os tipos penais que o compõem estejam consumados, de maneira que, se do contrário ocorrer, estar-se-á configurado a tentativa, o crime estará na fase da conatus.

Portanto, impõe-se que a súmula 610 revela-se manifestadamente contrária à classificação doutrinária do crime, bem como afronta o artigo 14, inciso I do Código Penal, e, conseguintemente o próprio princípio da legalidade.

É importante salientar que a súmula 610 do STF ainda não possui força vinculativa nos demais órgãos judiciários, contudo, trata-se da corrente majoritária, sendo, portanto, frequentemente aplicada pelos tribunais pátrios, inobstante sua incompatibilidade com o art. 14, inciso I do Código Penal.

2. Latrocínio. Aplicação Jurisprudencial.

O latrocínio tentado, com base na jurisprudência majoritária, somente ocorre quando há o homicídio tentado e a subtração tentada ou homicídio tentado e subtração consumada, sendo, mormente inadmissível, pelos tribunais brasileiros, a aplicação da tentativa quando o resultado morte ocorre, mas não há subtração.

Nesse sentido, colacionamos o entendimento do Eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: PENAL - LATROCÍNIO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS A INDICAR A AUTORIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE LATROCÍNIO - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 610 DO STF - TEORIA MONISTA - AFASTAMENTO - INAPLICABILIDADE QUANDO EFETIVAMENTE EVIDENCIADA A CONTRIBUIÇÃO NA REALIZAÇÃO DO INTENTO DELITUOSO - ILEGALIDADE DO AUMENTO DE PENA PELA MAJORANTE DO § 2 º DO ARTIGO 157 EM DELITO DE LATROCÍNIO - AFASTAMENTO - POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL ESTABELECIDA NA PRÓPRIA SENTENÇA - INAPLICABILIDADE DA LEI 11.464/07 - FALSA IDENTIDADE - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - ABSOLVIÇÃO - AUTODEFESA - POSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO DO APELADO PELO CRIME DE LATROCÍNIO - NECESSIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO MAJORADO IMPROCEDENTE - RECURSOS CONHECIDOS PROVIDO O APELO MINISTERIAL, IMPROVIDO O SEGUNDO RECURSO E PARCIALMENTE PROVIDOS O TERCEIRO E QUARTO APELOS. - Não se pode falar em absolvição quando as provas carreadas aos autos ensejam certeza da autoria e da materialidade do crime de latrocínio. - Não há que se falar em tentativa de latrocínio por não haver subtraído a res, inteligência da súmula 610 do STF. - A participação de menor importância causa redutora da reprimenda, somente tem aplicação quando, efetivamente, evidenciada a contribuição insignificante ou mínima do partícipe na realização do intento delituoso, daí não há que se falar no afastamento da teoria monista para aquele que, embora não tenha feito o disparo de arma de fogo que levou a vítima ao óbito, mas aderiu ao intento criminoso, desenvolveu atividades que possibilitou o seu êxito. - O delito de latrocínio é um crime complexo, que impõe quanto ao delito de roubo, maior punibilidade em razão da maior gravidade do resultado, sendo que a aplicação das causas de aumento do artigo 157, §2º importa em bis in idem. - Não há que se falar em retroatividade da Lei 11.464/2007 quando a sentença prolatada antes de seu advento já conferiu aos condenados o direito à progressão de regime, já que os critérios trazidos pela nova legislação são prejudiciais ao acusado. - Não incorre no crime previsto no artigo 307 do Código Penal o agente que atribui falsa identidade a si mesmo, perante a Autoridade Policial, visando, apenas, exercitar sua autodefesa, porque o tipo penal em exame exige, para sua caracterização, a presença do dolo específico, voltado para a obtenção de vantagem ilícita. - O agente que participa ativamente do crime descrito no artigo 157 § 3º do diploma penal, deve ser apenado com a sanção deste delito. - Se as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao agente em sua maioria, deve a pena-base ser fixada próximo ao seu mínimo legal.ao seu mínimo legal.

(APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0647.06.067660-6/001 - COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO DO PARAÍSO - 1º APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - 2º APELANTE(S): DENILSON DAMASIO AMARAL - 3º APELANTE(S): KLEBER ESQUESARIO CAZAROTO - 4º APELANTE(S): FABRÍCIO DE ASSIS SOARES - APELADO(A)(S): DENILSON DAMASIO AMARAL, MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO VERGARA)

Denota-se, da jurisprudência supra, que o delito de latrocínio se consuma independentemente da subtração, pois, para os tribunais pátrios, o latrocínio configura crime contra o patrimônio qualificado pela morte, todavia, mesmo que não consumada a subtração, o latrocínio resta consumado se houve morte, já que a conduta, no caso, atinge a vida humana, bem jurídico que se encontra acima de interesses meramente patrimoniais.

Indubitavelmente o bem jurídico vida encontra-se acima dos demais interesses, sobretudo dos interesses patrimoniais, todavia,           não é a inobservância dos princípios basilares do direito penal, em que pese o da legalidade, que garantirá a preservação do bem jurídico vida, consubstanciada num maior agravamento da pena, no momento em que se considera consumado, um crime que ocorreu na forma tentada.

3.O princípio da legalidade e o artigo 14, inciso I do Código Penal

Damásio Evangelista de Jesus afirma que “O Princípio da Legalidade (ou de reserva legal) tem significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem”(JESUS, p. 349, 1998). Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador.   

Em seu desenvolvimento teórico, destacam-se diversos autores que, com suas formulações, evidenciaram a possibilidade de se fazer derivar deste princípio vários corolários, dentre as ordens de pensamento conhecidas no direito, destacamos uma formulada pelo jurista italiano Ferrando Mantovani,  que afirma derivarem do Princípio da Legalidade, no âmbito do Direito Penal, três postulados: a) a reserva legal; b) a determinação taxativa; e, c) a irretroatividade da lei penal. 

In casu, cabe-nos ater ao desdobramento denominado reserva legal. Seguindo o pensamento moderno, a Constituição Brasileira de 1988, protege as garantias fundamentais previstas pela Reserva Legal em seu art. 5º, inciso XXXIX onde diz: “Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

A existência de um crime está condicionada a tipificação penal do mesmo. A consumação ou tentativa do crime, conseguintemente, pela reserva legal, deve obedecer às disposições do Código Penal, especificamente o artigo 14.

O entendimento sumular firmado pelo Supremo e seguido pelos tribunais pátrios, no que tange ao reconhecimento do latrocínio consumado, na hipótese de ocorrer o resultado morte, sem a ocorrência da subtração, está manifestadamente incorreto, viola dispositivos legais,  substancialmente aqueles contidos no Código Penal, e, conseguintemente, não respeita o princípio da legalidade, violando assim, a Constituição Federal de 1988.

4. Latrocínio: Classificação doutrinária

Rogério Greco doutrina que o crime complexo é aquele que, “numa mesma figura, há a fusão de dois ou mais tipos penais”(GRECO, p. 189, 2009). É o caso do latrocínio, há uma primeira conduta, consistente na subtração do bem da pessoa, e uma segunda conduta, consubstanciada no homicídio praticado.

Por assim ser, consuma-se o crime quando o agente preenche o tipo penal levando a efeito as condutas que, unidas, formam o crime. Se o agente pratica somente a primeira ou a segunda conduta, não há que se falar em latrocínio consumado, uma vez que nele não se reuniram todos os elementos de sua definição legal.  

Essa corrente, a qual nos filiamos, totalmente contraposta ao que preleciona o Supremo Tribunal Federal, atende à reserva legal, revelando-se plenamente compatível com o artigo 14 do Código Penal.

Tal posicionamento, ainda minoritário, merece prevalecer na doutrina e jurisprudência, tanto que assim já decidiu o Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

Dada a unidade do tipo, como crime complexo, não se vê razão para não ser aplicado ao latrocínio o princípio do art. 12 parágrafo único(atual 14), fazendo incidir sobre a pena correspondente ao crime consumado a diminuição da própria tentativa (RT 515/424)

No caso do latrocínio, estamos diante de um crime material, para a sua consumação, há a necessidade inafastável do preenchimento das figuras que, juntas, formam a cadeia complexa.

Desta feita, denota-se a incompatibilidade entre a súmula 610 do STF e o artigo 14, inciso I do Código Penal, por ser o latrocínio um crime complexo.

5. Reflexões Finais

"A prudência não evita todos os males ; mas a falta dela nunca deixa de atraí-los." Lingrée

O direito brasileiro atual, sobretudo o art. 14 do Código Penal, sob égide dos princípios garantistas, revela-se em descompasso com a referida súmula 610 do Pretório Excelso.

Denota-se, pela análise da súmula, que o supremo não foi prudente ao preocupar-se em mostrar para a sociedade a severidade que pode ter a lei penal, em detrimento do princípio constitucional da legalidade.

A súmula em comento afronta a Constituição Federal por não respeitar a reserva legal. A revogação, pelo supremo, da mesma, constitui medida lídima à satisfação da justiça, tendo em vista que não é um simples agravamento da pena, como uma resposta ao clamor popular, que soluciona a mazela social que é a impunidade, mas sim a certeza da punibilidade, ainda que não seja a pena tão gravosa, mas eficaz, conforme já doutrinava o ínclito jurista Marques de Beccaria.

6. Referências Bibliográficas

ALEXANDRINO. PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Editora Método, 2008.

BRASIL. Vade Mecum. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. (Título original: Der Kampf um’s Recht. Tradução de Pietro Nassetti). São Paulo: Editora Martin Claret, 2008.

GRECO, Rogério. Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009.

JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade. Brasília: Emagis, 2006

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Editora Atlas. 1992

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo.7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.