RESUMO: O texto aborda de maneira sucinta a evolução histórica do formalismo no processo civil, desde sua fase primitiva, até a fase instrumental. È cediço que a demora da justiça é também uma forma de injustiça, de tal sorte que a morosidade continua a aniquilar direitos. È importante mencionar a reformulação dos institutos de processo para uma maior e melhor atuação dos sujeitos no processo o poderia aumentar o leque de participação do Estado na implementação de políticas sociais. Sem abandonar um mínimo de formalismo conquistado pelo Estado Social.

PALAVRAS-CHAVE: Formalismo; efetividade; processo; justiça; obstáculos.

INTRODUÇÃO

Devido a uma cultura jurídica predominante no Brasil em relação a qualquer outra esfera, seja econômica, administrativa ou sociológica, o temo direito está presente em muitos discursos, sejam eles políticos, ou econômicos. Desta forma, o acesso ao judiciário passou a exprimir a democrática idéia de que todas as questões que aflijam as pessoas devem ser levadas ao Poder Judiciário.

A análise da história do direito processual nota-se que este sempre esteve ligado ao direito material. Não se distinguia o direito material lesado dos procedimentos usados para repará-lo, mesmo entre os romanos, cujo direito é tido como o mais desenvolvido dentre os povos da Antigüidade e Idade Média.

Só a partir século XX houve uma maior preocupação com o social pelas ditas nações civilizadas. As constituições deixaram de atuar como simples declaradoras de direitos, passando a, além de garantir, tornar os direitos fundamentais acessíveis e efetivos. A partir desse período, o processo, como instrumento da garantia constitucional da tutela jurisdicional, foi reformulado. E para afastar o formalismo excessivo, pernicioso ou negativo, faz-se necessário que o jurista, o operador prático do direito, muna-se de ferramentas que impeça tal pratica. Assim, não apenas o acesso à justiça seria uma garantia constitucionalmente prevista, mas também o exercício efetivo da prestação jurisdicional.

FENOMENO HISTORICO

O desenvolvimento histórico das normas jurídicas processuais surgiram para regulamentar a administração da Justiça, com a necessidade de se resolver os conflitos sociais por uma autoridade pública. E que a função pacificadora de composição dos litígios era realizada por uma jurisdição contenciosa. Em que os interesses privados eram tratados de forma mais administrativa através da jurisdição voluntária.

Essa evolução passa pelas seguintes fases: formalismo de caráter simbólico religioso, informalismo decorrente de insuficiência técnica e falta de consciência da sociedade civil em face do poder público,formalismo exagerado baseado em fatores objetivos, tal como a corrupção dos juízes, e nos valores culturais repressivo da idade média.progressiva humanização do processo, lenta aproximação do juiz à realização da prova e ao contato direto com as partes, derrocada do formalismo  excessivo, aumento dos poderes dos juiz, sem esquecer os das partes, em busca do permanente dialogo e colaboração,eliminação do primado da forma, maior atenção aos fins sociais e políticos do processo.

Essa história é marcada por certo formalismo em diferentes fases. Os romanos e os germanos preocupavam-se com o cumprimento rigoroso da ordem dos procedimentos para que a segurança do processo fosse garantida. E essa preocupação continua no processo civil atual, e que tais formalidades devem ser obedecidas para que não haja arbitrariedades.

E com essas mudanças os objetivos de aceleração da prestação jurisdicional, de desburocratização e de flexibilização das formas, através de medidas como a antecipação dos efeitos da tutela, o reforço da executividade das obrigações de fazer e não fazer, a ampliação dos títulos executivos, a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos. A tendência do estudo e da aplicação do direito processual civil é, assim sendo, a garantia de um processo justo e ético, em que as partes se satisfaçam, ao invés de se priorizar a garantia de um processo legal, cujas formas e solenidades acabam muitas vezes por possibilitar poucos resultados práticos. Neste sentido veja-se a postura de, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco.

 Seja ao legislar ou ao realizar atos de jurisdição, o Estado exerce o seu poder  (poder estatal) . E, assim como a jurisdição desempenha uma função instrumental perante a ordem substancial  (para que esta se impunha em casos concretos) – assim também toda atividade jurídica exercida pelo Estado (legislação e jurisdição, consideradas globalmente ) visa a um só objetivo maior, que é a pacificação social. È antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre as pessoas, fazendo justiça, que o Estado legisla, julga e executa (o escopo social magno do processo e do direito como um todo). (2007, p. 47).

A importância do cumprimento dos ritos do processo, como o princípio da instrumentalidade do processo ganham importância nos dias de hoje, o excesso de formalidades antes de ser uma garantia pode constituir-se em um impedimento ao acesso à Justiça. Muitos processualistas exaltam os princípios da instrumentalidade, da oralidade, do acesso à Justiça, da efetividade do processo e da economia processual como metas a serem atingidas pelo processo civil moderno.

A VISÃO DO FARMALISMO - VALORATIVO

Este atua, de um lado como garantia de liberdade do cidadão em face do Estado quando este se excede em seus poderes, e do outro lado aos excessos da outra parte, buscando assim um equilíbrio formal entre as partes. Outrossim serve como fator organizador para emprestar maior efetividade ao instrumento processual. O formalismo, ou forma em sentido amplo, diz respeito à totalidade formal do processo. Investindo assim, da tarefa de indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo, e estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento.

O formalismo processual contém a própria idéia do processo como organização da desordem, emprestando previsibilidade a todo o procedimento. O processo deve obedecer a uma ordem determinada, em que cada ato deve ser praticado ha seu devido tempo e lugar, assim se o litígio se encaminha uma disputa desordenada, sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo à arbitrariedade e a parcialidade do órgão judicial.

Porém não se trata, apenas de ordenar, mas de disciplinar o poder do juiz e, nesse aspecto, o formalismo processual atua como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos que desempenham o poder do Estado.

Pondere-se, dentro dessa linha, que a realização do procedimento deixada ao simples querer do juiz, de acordo com as necessidades do caso concreto, acarretaria a possibilidade de desequilíbrio entre o poder judicial e o direito das partes. E dessa maneira poderia correr o risco a igual realização do direito material, na medida em que a discrição do órgão judicial, quanto ao procedimento e o exercício da atividade jurisdicional, implicaria o risco de conduzir a decisões diversas sobre a mesma espécie de situação fática material, impedindo uma uniforme realização do direito. Conforme Carlos Alberto Álvaro de Oliveira explica que:

Qualquer reflexão moderna sobre o formalismo processual há de levar em conta suas conexões internas e externas. Nessa perspectiva, mostra-se preciso repensar o problema como um todo, verificar as vantagens políticas, culturais e osteológicas dos fatores condicionantes e determinantes da estrutura e organização do processo, estabelecer enfim os fundamentos do formalismo-valorativo [...]. (2008, p. 67).

O formalismo processual deverá seguir todo o processo, e controlar os eventuais excessos de uma parte em face da outra, atuando como poderoso fator de igualação (pelo menos formal) dos competidores entre si. No plano normativo faz uma destinação de poderes entre as partes, observando o contraditório. Já no plano do fato deverá observar desenvolvimento concreto do procedimento, ou seja, o exercício de poderes pelo sujeito, forma que fique assegurado o exercício dos poderes do outro. Referente ao assunto, afirma Carlos Alberto Álvaro de Oliveira explica que:

A efetividade estar consagrada na Constituição Federal, artigo 5º, XXXV, pois não é suficiente tão-somente abrir a porta de entrada do Poder Judiciario, mas prestar jurisdição tanto quanto possível eficiente e justa, mediante um processo sem dilações temporais ou formalismo excessivos, que conceda ao vencedor no plano jurídico e social tudo a que faça jus [...] (2008, p. 87).

 Portanto o justo equilíbrio serve para atribuir às partes, na mesma  medida de poderes, e deveres, de modo a que não seja idealmente diversa sua possível influência no desenvolvimento do procedimento e na atividade de conhecimento do juiz, faceta assaz importante da própria garantia fundamental do contraditório.

Ao contrário do que geralmente se pensa, constitui o elemento fundador tanto da efetividade quanto da segurança do processo. A efetividade decorre, nesse contexto, do seu poder organizador e ordenador isto porque a desordem, o caos, a confusão decididamente não colaboram para um processo ágil e eficaz, a segurança decorre do seu poder disciplinador.

Assim o formalismo é indissociável por que: o processo não se encontra in res natura, é produto do homem e, assim, inevitavelmente, da sua cultura.  Além de constituir elemento de ligação entre os mundos do ser e do dever-ser, por isso mesmo mostra-se totalmente inadequado conceber o processo, apesar do seu caráter formal, como mero ordenamento de atividades dotado de cunho exclusivamente técnico, integrado por regras externas, estabelecidas pelo legislador de modo totalmente arbitrário.

O exercício do direito de defesa, garantia ligada à segurança, não pode ser excessivo nem desarrazoado. Nos casos não resolvidos pela norma, caberá ao órgão judicial, com emprego das técnicas hermenêuticas adequadas, ponderar qual dos valores deverá prevalecer, na verdade, o garantismo e a eficiência devem ser proporcionais.

A nossa carta Maior no caput do artigo 1º garante o cidadão contra o arbítrio estatal, tendo como o princípio democrático, o da justiça, o da igualdade, da divisão de poderes e da legalidade, como também o devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da Constituição da República), princípio que exige como corolários a proibição de juízos de exceção e o princípio do juiz natural (art. 5º, incisos XXXVII e LIII), a igualdade (art. 5º, caput), aí compreendida a paridade de armas, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inciso LV), consideradas inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, inciso LVI), devendo o litígio ser solucionado por meio de decisão fundamentada (art. 94, inciso IX). 

DIFICULDADES ENCONTRADAS NA PROCURA PELA EFETIVIDADE PROCESSUAL

As normas jurídicas não acompanhou a evolução das relações sociais, pois ainda está fortemente ligada ao positivismo jurídico, oriundo do liberalismo burguês presente no decorrer da Revolução Francesa e tratado por Augusto Comte durante o século XIX.

Tal liberalismo buscava tão-somente a aplicação mecânica das normas pelo juiz ao caso concreto. Tal neutralidade axiológica afastou dos jurisdicionados, com destaque aos economicamente excluídos, a aplicação dos princípios de justiça e de sua efetividade social. Alusivo ao assunto, afirma Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:

Por outro lado, não é possível, pura e simplesmente, esquecer o aspecto axiológico, nem legitimar o resultado só pelo procedimento, “ritualizar” enfim o processo. Claro que o procedimento tem também o valor social de “enfraquecer o confronto”, “reduzir i conflito” ou “neutralizar as decepções”, mas o argumento não se mostra suficiente para justificar a ritualização, porque essas conseqüências não constituem finalidade principal do processo, e sim mero desiderato residual, apresentando-se no fundo como elementos da pacificação. (2008, p. 219).

                O processo não se presta somente para elaboração de uma decisão, mas também por ter feito justiça, mas tem por finalidade promover os direitos e garantias constitucionais, utilizando como instrumento para tanto um direito processual civil socialmente inclusivo, voltado à tutela dos direitos humanos.

Após 2ª Guerra Mundial e diante de um forte clamor social, os Estados voltaram-se para um Direito mais garantista. E que este tem por finalidade promover os direitos e garantias constitucionais, utilizando como instrumento para tanto um direito processual civil voltado à tutela dos direitos humanos. A garantia é constitucional, mas o meio de efetivá-la é processual, através do direito de ação, é inegável o paralelo existente entre a disciplina do processo e o regime constitucional em que o processo se desenvolve saliente nesse sentido Ada Pellegrine Grinover e outros:

[...] Hoje acentua-se a ligação do processo e constituição no estudo concreto dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: é esse o caminho, foi dito com muita autoridade, que transformará, o processo, de simples instrumento de justiça, em garantia de liberdade. (2007, p. 84)

         O ramo do direito publico, tem suas linhas traçadas pelo direto constitucional, que fixa estrutura as órgãos jurisdicionais, comum a todos os ramos do direito. Ou seja, o processo não é apenas um instrumento técnico, mas, sobretudo ético.

CONCUSÃO

  O sistema brasileiro dispõe de meios satisfatórios para combater o formalismo pernicioso e conduzir o processo a suas reais metas. Talvez seja necessário uma mudança de mentalidade, dos aplicadores do direito. Ou seja, o juiz não pode ser arbitrário e desprezar o formalismo virtuoso.

Além disso, também seria necessário demonstrar o processo evolutivo do ordenamento jurídico que vise uma maior efetividade da jurisdição. Esclarecer as normas e princípios que valorize a defesa dos interesses das partes quando elas buscam a tutela de seus interesses no processo, garantindo, dessa forma, o devido processo legal.

È admissível a imposição de sanções processuais que visem à boa fé processual, uma vez que a boa fé espontânea fica difícil esperar, tendo em vista que vivemos num Estado capitalista. O como juiz representa o Estado, deve tomar uma postura ativa, aplicando sanções aos jurisdicionados que se valem da má-fé para tirar proveito das situações.

Destarte, a criação de instrumentos capazes de garantir a celeridade do processo, respeitados o contraditório e a ampla defesa, aliados as partes e demais sujeitos do processo, levaria a efetividade da atuação jurisdicional. Assim como conseqüência, teríamos a promoção da inclusão social por meio da efetivação dos direitos fundamentais sociais.

Por fim, tem-se que as formalidades processuais devidamente trabalhadas pelos sujeitos do processo podem garantir a função social, visto que  garantia o devido processo e a liberdade postulatória dos litigantes. Outrossim, evita que uma delas, utilizando de seu poderio econômico, sobreponha-se sobre a outra e às suas garantias processuais, garantindo-se a isonomia dos litigantes, sobretudo a igualdade material.

REFERENCIAS

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1994.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do Formalismo no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1997.

GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria geral do processo. 23ª. ed., São Paulo:Malheiros editores, 2007.