RESUMO

Este trabalho propõe uma breve análise sobre a alteração dos arts. 213 e 214 do Código Penal Brasileiro advinda com a Lei 12.015/2009 e seus reflexos na execução da pena tanto no aspecto material como no processual.

Com a alteração profligada pela Lei 12.015/09 os delitos de estupro e atentado violento ao pudor foram unificados em uma única capitulação penal, passando a integrar crime único de múltiplas ações.

As implicações decorrentes em matéria penal, mormente, na fase dosimétrica e na execução da pena, são o objeto do presente artigo jurídico, tendo como foco a possibilidade de progressão de regime e o entendimento dos Tribunais Pátrios sobre o tema.

1-      INTRODUÇÃO

A Lei 12.015 de 2009 que entrou em vigor em 07 de agosto de 2009 conferiu nova redação ao art. 213 do Código Penal e revogou expressamente o art. 214 do mesmo diploma legal.

Por esse novo disciplinamento, a figura típica do estupro passou a ser: Art. 213 do Código Penal Brasileiro: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

A partir dessa nova definição, o delito de estupro é constituído não apenas pelo constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, à prática de conjunção carnal, mas também pelo ato de constranger a vítima a praticar ou permitir que com ela se pratique atos libidinosos diversos da conjunção carnal, o que, antes da Lei 12.015/09, constituía elementar normativa do delito de atentado violento ao pudor, transcrevo: “Art.214: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.”.

Nesta primeira consideração é de se notar que o crime de estupro com a alteração promovida pela citada Lei 12.015/09 passou a configurar uma espécie de crime classificado como de ação múltipla ou de conteúdo variado.

Desta classificação podemos extrair várias consequências, contudo devido ao tema restrito do presente estudo, destacamos a mais relevante, qual seja: a impossibilidade de concurso de crimes entre crime de estupro (art.213,CP) e o outrora crime atento violento ao pudor (art. 214, CP) praticados em um mesmo contexto fático, e a decorrência de tal propositura sobre a dosimetria e benefícios ligados à execução penal.

Com a revogação do art. 214 do Código Penal, sendo seu texto transmutado para o art. 213 do mesmo compêndio penal, é necessária a análise de questões envolvendo o concurso de crimes – se ainda é possível tal conjuntura – assim como a revisão da pena aplicada antes da vigência da lei ora sob foco em razão da reformatio in melius contida no paragrafo único do art. 2º do Código Penal, cito:

 Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Outrossim, a revisão da quantificação da pena imposta, com a exclusão ou não da pena relativa ao delito do revogado art. 214 do Código Penal, gera reflexos diretos sobre os benefícios da Lei de Execuções Penais, resvalando na questão de cunho processual da competência para a aplicação antes ou pós o transito em julgado da decisão condenatória.

A confrontação sobre o entendimento a ser adotado quanto a própria revogação ou não do delito de atentado ao pudor, apesar de mais facilmente superada, ainda deve ser objeto de um estudo perfunctório.

2 – DA APLICAÇÃO DA LEI 12.015/09. DA IMPOSSIBILIDADE CONCURSO DE CRIME ENTRE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. REFORMATIO IN MELIUS DA NOVA LEI PENAL. DOS CRIMES DE AÇÃO MULTIPLA. INCIDENCIA DO PRINCIPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENEFICA.

A Lei 12.015/2009 traz em seu bojo duas profundas alterações: a um, unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um só artigo legal disposto no art. 213 do Código Penal passando a redação a conter: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. A dois, revogou expressamente o art. 214 do mesmo Código repressivo o fazendo em seu art. 7º, transcrevo: “Art. 7^o Revogam-se os arts. 214, 216, 223, 224 e 232 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e a Lei n^o 2.252, de 1^o de julho de 1954.”

Assim primeiramente, ante a expressa revogação do art. 214 do Código Penal poderíamos chegar à errônea conclusão de que o crime de atentado violento ao pudor teria sido revogado em verdadeira abolitio criminis. Em verdade, apenas o art. 214 do Código Penal fora revogado, mas a exegese do seu conteúdo não, esse último apenas migrou para outro artigo de lei, qual seja, o art. 213 do mesmo.

De plano é de se notar que a alteração ocorreu na mesma data, ou seja, na mesma lei 12.015/2009 revogou-se o art. 214 e acrescentou ao art. 213 ambos do Código Penal, a redação do que outrora fora o delito de atentado violento ao pudor agora sob a denominação igualmente de estupro. Não houve rompimento de continuidade, em nenhum momento no tempo houve a extinção do fato delituoso contido na expressão “ato diverso da conjunção carnal” para que se possa sustentar a argumentação da abolitio criminis, sendo,  portanto a alteração meramente estrutural quanto aos delitos de estupro e atentado violento ao pudor.

Contudo, mesmo a alteração estrutural do conteúdo dos delitos acima apontados traduz-se em reflexos importantíssimo na prática, especialmente quanto ao concurso de crimes.

Para existir concurso de crimes é necessário que haja “ocorrência de dois ou mais delitos, por meio da pratica de uma ou de ações”. Fica evidente na definição de Fernando Capez que para existir concurso de crimes é necessário dois ou mais DELITOS, ou seja, é condição sine qua nom que sejam praticados tipos penais diversos, podendo no entanto serem praticados em uma ou mais ações.

Assim, quando a Lei 12.015/09 sintetizou os dois tipos penais outrora distintos em um único tipo – Art.213,CP – fez alteração basilar quanto ao concurso de crimes. Neste diapasão, se praticado conjunção carnal e ato libidinoso diverso desta em um mesmo contexto fático não se pode mais falar em concurso de crimes por falta elemento essencial, qual seja, a diversidade de tipos penais.

 (...) Registrou-se, inicialmente, que, antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, havia fértil discussão acerca da possibilidade de reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por caracterizar o chamado prelúdio do coito (praeludia coiti), ou de determinar se tal situação configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gênero, mas não da mesma espécie. A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que, com a inovação do Código Penal introduzida pela Lei n. 12.015/2009 no título referente aos hoje denominados “crimes contra a dignidade sexual”, especificamente em relação à redação conferida ao art. 213 do referido diploma legal, tal discussão perdeu o sentido. Assim, diante dessa constatação, a Turma assentou que, caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima, esse fato constitui um crime único, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo, ao revés, a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro. Observou-se que houve ampliação do sujeito passivo do mencionado crime, haja vista que a redação anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e, atualmente, com a redação dada pela referida lei, fala-se em alguém. Ressaltou-se ainda que, não obstante o fato de a Lei n. 12.015/2009 ter propiciado, em alguns pontos, o recrudescimento de penas e criação de novos tipos penais, o fato é que, com relação a ponto específico relativo ao art. 213 do CP, está-se diante de norma penal mais benéfica (novatio legis in mellius). Assim, sua aplicação, em consonância com o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável, há de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n. 12.015/2009, e, via de consequência, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. Todavia, registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso não restará impune, mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra a mesma pessoa, uma vez que caberá ao julgador distinguir, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixação da pena-base, uma situação da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ação integrante do tipo, pois haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjugação carnal e, também, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. Por fim, determinou-se que a nova dosimetria da pena há de ser feita pelo juiz da execução penal, visto que houve o trânsito em julgado da condenação, a teor do que dispõe o art. 66 da Lei n. 7.210/1984.” (HC 144.870-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010.) (Informativo n. 0422 do STJ)

Logo, conclui-se que, com o advento da Lei 12.015/09, estupro e atentado violento ao pudor passaram a ser considerado um mesmo crime, agora nominado simplesmente “estupro”, e caracterizado pela multiplicidade de ações descritas no atual tipo penal (constranger à prática de conjunção carnal, constranger a praticar ato libidinoso diverso de conjunção carnal ou constranger a vítima a permitir que com ela se pratique ato diverso da conjunção carnal), bastando à ocorrência de uma delas para a consumação do crime.

Em verdade, com essa nova definição, o tipo penal de estupro se constitui em um crime de ação múltipla, conforme já acima salientado, cuja consumação pode se dar tanto pela prática de uma única conduta dentre as previstas como proibidas, quanto pela prática de todas elas.

Em situação análoga, podemos facilmente constatar a importância prática da mudança legislativa quando nos analisamos os casos de tráfico de drogas pelo art. 33 da Lei 11.343/06, como bem ressaltou o Jurista Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 316):

(...) lembremos, ainda, que o tipo é misto alternativo, ou seja, o agente pode praticar uma ou mais condutas, respondendo por um só delito. Eventualmente, pode-se acolher o concurso de crimes, se entre uma determinada conduta e outra transcorrer período excessivamente extenso.

Tal exemplo, análogo ao caso, nos demonstra bem que modificado o crime do art.213 do CP para uma composição de ação mista, ou seja, agora englobando condutas diversas sob o mesmo tipo penal não se pode mais reconhecer o concurso de crimes.

Tal premissa deriva também do respeito ao princípio da legalidade, uma vez que a tipicidade formal, como corolário do mesmo, faz parte do conceito de tipo penal que segundo Fernando Capez (2007, p. 187) “é o de modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do direito de liberdade”.

Assim, desde o momento que o tipo penal do art. 213 do CP foi alterado e o art. 214 do CP fora revogado não existe mais tipos penais independentes, que possam gerar punição em abstrato autônoma, devendo a partir de então fazer uso dos critérios dosimétricos na aplicação da sentença, mas jamais tratando tais condutas (conjunção carnal e ato libidinosos diversos da conjunção carnal) como crimes autônomos, em respeito à descrição normativa do tipo cujo principio basilar maior é o da legalidade.

Por fim, a inovação também foi conferida à matéria no tocante ao atentado violento ao pudor e estupro praticado contra menor de 14 (catorze) anos que passou a ter uma regulação autônoma, em um novo tipo, o art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, assim redigido:

 Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (Vetado)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 

Desta feita, percebe-se que o novo regramento penal é mais benéfico por afastar o concurso material e imputar o cometimento de crime único, cujo máximo da pena prevista é de 15 (quinze) anos.

Logo, faz-se mister aplicar o parágrafo único do art. 2º do Código Penal, a fim de recalcular readequando penas anteriormente impostas, transcrevo: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUMENTO PREVISTO NO ART. 9º DA LEI Nº 8.072⁄90. VIOLÊNCIA REAL E GRAVE AMEAÇA. INCIDÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 12.015⁄2009. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

I - Esta Corte firmou orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei nº 8.072⁄90, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento, como na espécie. (Precedentes).

II - Com a superveniência da Lei nº 12.015⁄2009 restou revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível a sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP).

III - Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício para fazer incidir retroativamente à espécie a Lei nº 12.015⁄2009 por ser mais benéfica ao paciente. (HC 131.987/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 01/02/2010). (grifo nosso).

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EM CONTINUIDADE DELITIVA. VÍTIMA COM 10 ANOS DE IDADE.VIOLÊNCIA PRESUMIDA E REAL. PENA TOTAL: 17 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE DE O RELATOR DECIDIR MONOCRATICAMENTE O AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE DA PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO PENAL. CONTRADITÓRIO RESPEITADO. PRECEDENTES. ART. 9o. DA LEI 8.072/90. REVOGAÇÃO PELA NOVA LEI DISCIPLINADORA DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL (LEI 12.015/09). MATÉRIA REGULADA NO ART. 217-A DO CPB. APLICAÇÃO RETROATIVA (ART. 2o. DO CPP). PRECEDENTE DO STJ. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO, PARA, CONSIDERANDO OS MESMOS PARÂMETROS USADOS PELA SENTENÇA E MANTIDOS PELO TRIBUNAL A QUO, FIXAR A PENA DO PACIENTE EM 13 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HC CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1.    Da leitura e interpretação do art. 28, § § 2o., 3o. e 5o. da Lei 8.038/90, arts. 544, § 2o, in fine, e § 3o. e 545 do CPC e 34, VII do RISTJ, ressai cristalina a competência do Relator para decidir monocraticamente o Agravo de Instrumento interposto contra decisão que não admite o Recurso Especial. Precedentes do STJ.

2.   Admite-se a utilização de prova emprestada no processo penal, desde que sobre ela seja possibilitado o amplo exercício do contraditório, como ocorrido na hipótese. Precedentes do STJ.

3.   O 9o. da Lei 8.072/90 foi revogado pela nova Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, que alterou o Título VI da Parte Especial do Código Penal, criando o tipo específico de estupro de vulnerável (art. 217-A), que prevê pena de reclusão, de 8 a 15 anos, para quem tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos.

4.   Na referida Lei, nos parágrafos 3o. e 4o., estabeleceram-se penas substancialmente maiores para as hipóteses de lesão corporal de natureza grave (10 a 20 anos) ou de morte (12 a 30 anos), tendo sido revogados os antigos artigos 214, 223 e 224 do CPB.

5.   Na hipótese, cuidando-se de atentado violento ao pudor contra menor cometido com violência presumida e real, em continuidade delitiva, deve ser aplicada a novel legislação, por ser mais benéfica ao acusado, em atenção ao disposto no art. 2o. do CPP. Precedente do STJ: REsp. 1.102.005/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 29.09.2009.

6.   Dessa forma, utilizando os mesmos parâmetros da sentença, confirmados pelo Tribunal a quo, estabelece-se a pena base no mínimo legal (8 anos), aumentada de 2/3, pela continuidade delitiva, em vista das inúmeras vezes em que o fato foi praticado (pelo menos 10), totalizando a reprimenda 13 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

7.   Agravo Regimental desprovido.

8.   HC concedido de ofício, para o fim acima especificado.

(AgRg no Ag 1081379/RS, Rel. Ministro  NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJ 15/03/2010). (grifo nosso).

Por fim, neste particular cabe uma ressalva quanto à competência para apreciar a revisão de tais penas, pois segundo determina a Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal: "Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.", fica claro em uma interpretação lógica inversa que antes do trânsito em julgado da sentença condenatória a competência é do juízo que a prolatou, sendo este capaz de conceder quaisquer benefícios da Lei de Execuções Penais a presos provisórios caso obtenham os requisitos subjetivos e objetivos com base na dita alteração legal, conforme se depreende do Acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça abaixo colacionado:

 HABEAS CORPUS". PRESO PROVISÓRIO. PROGRESSÃO DE REGIME. JUÍZO DA CONDENAÇÃO.

     1. O entendimento pretoriano firmou-se no sentido de que a competência para decidir sobre progressão de regime de cumprimento de pena em relação aos presos provisórios, ou seja, no período que medeia entre a publicação da sentença condenatória e o seu trânsito em julgado é do Juiz da condenação.

     2. Reconhecida a incompetência ao TJMT, dado que a sentença condenatória foi proferida por Juiz de Direito no exercício de competência federal, com remessa dos autos ao TRF - 1ª Região. (HC 7.955/MT, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/1998, DJ 17/02/1999 p. 167).

3- CONCLUSÃO

Em suma cognição destacamos dentre os vários reflexos contidos na alteração legislativa trazida pela Lei 12.015/2009, os pontos nodais relativos, consecutivamente: a um, pela não existência de revogação do delito de atentado violento ao pudor, não havendo que se falar em abolitio criminis, uma vez que houve apenas uma continuidade normativa típica, ou seja, uma readequação do conteúdo material da norma para outro artigo legal no mesmo contexto temporal. A dois, com a unificação dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor sob a égide da mesma capitulação legal, qual seja, art.213 do CP, não há como se aplicar a teoria do concurso de crimes uma vez que ausente o requisito da tipificação formal, qual seja, dois delitos distintos. A três as penas culminadas em sentenças já proferidas devem ser readequadas no que tange ao cálculo da pena diante do novel disciplinamento e dos parâmetros indicados pelo Superior Tribunal de Justiça.

BIBLIOGRAFIA

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume 1. 12ª Edição. Editora Saraiva. Ano 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3 ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. Ano 2008.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Volume 2: parte especial, art. 121 a 134 do CP. Atlas. Ano 2009

BRASIL. Lei 12.015 de 07 de Agosto 2009. Disponível em: www.planalto.gov.br

BRASIL. Decreto Lei 2848 de 07 de Dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: www.planalto.gov.br

BRASIL. Lei 7.210 de 11 de Julho de 1984. Lei de Execuções Penais. Disponível em: www.planalto.gov.br

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 611. Disponível em: www.stf.jus.br