Resumo:

O sistema de Direitos Fundamentais de nossa Constituição vem fulcrado no conteúdo da Dignidade Humana e para fins de interpretação é necessário observá-lo como um sistema aberto de regras e princípios, pois a força jurídica vinculante das constituições modernas está atrelada à normatividade dos princípios constitucionais.

Não se pode compreender as normas constitucionais do sistema de direitos fundamentais como “programáticas”, há verdadeiros compromissos do Estado com a sociedade. Por isso, é necessário distinguir dentro do sistema quais os princípios que servem como vetores interpretativos.

De outro lado, constata-se que na solução das colisões entre normas deste sistema aberto demanda-se a utilização da técnica de ponderação, viabilizada pelo princípio da proporcionalidade e seus sub-princípios: adequação, necessidade e ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito.

Palavras chave: direitos fundamentais – princípios – sistema de regras e princípios –colisão de direitos – ponderação – proporcionalidade.

Sumário: Introdução - Os Direitos Fundamentais e a Dignidade Humana; 1. O Sistema de Direitos Fundamentais como um Sistema Aberto e Flexível. 2. Hermenêutica constitucional e o sistema de regras e princípios. 3. Dos Princípios de Interpretação do Sistema de Direitos Fundamentais. 4. As Colisões de Direitos fundamentais. 5. O Princípio Constitucional da Proporcionalidade. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Introdução: Os Direitos Fundamentais e a Dignidade Humana

 A conceituação de direitos fundamentais é uma das premissas para se analisar a hermenêutica.  A doutrina pátria tem diversos estudos neste sentido.

Paulo Bonavides abordando assunto nos ensina que corriqueiramente tem se utilizado as expressões direitos humanos e direitos do homem de forma indiferente, acentuando-se que a expressão direitos fundamentais é mais utilizada pelos publicistas alemães[1]. Prossegue tal autor :

... Com relação aos direitos fundamentais Carl Schmidt estabeleceu dois critérios formais de caracterização.

Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional.

Pelo segundo, tal formal, quando o primeiro, os direitos fundamentais são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; ou são imutáveis ( unabaenderliche) ou pelo menos de mudança dificultada ( erschwert), a saber, direitos unicamente alteráveis mediante lei de emenda à Constituição.

Já do ponto de vista material, os direitos fundamentais, segundo Schmitt, variam conforme a ideologia, a modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios que a Constituição consagra. Em suma, cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos...

Ingo Sarlet, por sua vez, afirma:

...Direitos fundamentais são portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade formal), retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos...[2]

 Afirma-se, também, que os direitos fundamentais estão relacionados com a garantia de não ingerência do Estado na esfera individual, a prestações de caráter positivo, no sentido de elaboração de políticas públicas protetivas, tendo como ícone que os identifica a Dignidade Humana, enquanto valor supremo e informativo de todo o catálogo de direitos fundamentais. Sobre o tema Anna Cândida da Cunha Ferraz[3] afirma:

... Nos primeiros modelos constitucionais sob o enfoque das doutrinas liberais do Século XVIII, os direitos positivados levaram o rótulo de direitos individuais, ou direito de liberdade strictu sensu ... Consistiam nos chamados direitos ou liberdades “negativas” ou poder de fazer que encontravam limites na liberdade de outrem, limites a serem postos exclusivamente pela lei.

Somente no início do Século XX ... vão as constituições abrigar não apenas as liberdades públicas ou os direitos negativos, já então despidos de sua conotação ideológica originária, também os direitos à prestações positivas do Estado...

A Dignidade Humana é valor de tamanho relevo em nosso sistema constitucional que esta capitulada no artigo 1º., III da C.F./88, como princípio da República, refletindo-se como  grande marco no constitucionalismo brasileiro, pois “preordena a compreensão e a interpretação dos direitos sediado no núcleo central da Constituição , a organização dos poderes e do Estado”[4] ou seja, tanto o legislativo, ao elaborar a norma legal, quanto o judiciário ao proferir um julgamento,  quanto o Executivo ao estabelecer políticas públicas, necessariamente deverão ter por baliza a Dignidade Humana.

Eduardo C.B. Bianca[5] ao fazer enfoque da Dignidade sob o prisma histórico-filosófico afirma:

... Entre os modernos, será Kant quem haverá de aprofundar esta discussão, discutindo-a a partir da idéia de igualdade, colocando-a no centro da discussão a respeito da natureza humana racional. Em seu pensamento, portanto, a dignidade (würde) decorre da natureza humana racional, na medida que significa dominação e capacidade de auto-imputação de regras de comportamento. De fato, a dignidade tem a ver com esta capacidade de ser autônomo, na medida em que age a razão legisladora e moral. Se há o mundo dos fins absolutos (esfera do incondicional, do não relativizável, do inapreciável), em contraposição ao mundo dos fins relativos (esfera do preço, da troca, do útil, do variável), a definição humana decorre de sua condição invariável e inavaliável, na medida em que ninguém vale mais que ninguém, ninguém pode ser avaliado mais que ninguém, ao contrário das coisas in comercio...

A Dignidade Humana é tão abrangente que se reporta à universalidade das pessoas, seja visualizando-a de forma individual, seja observando-a em sua comunidade. Neste passo, se todo o catálogo de direitos fundamentais é informado pela Dignidade Humana, inspirando,  por exemplo, direitos específicos no núcleo central da Constituição, como os dispositivos que protegem os encarcerados, a vida, a intimidade, a igualdade e liberdade, nada mais lógico que a proteção da imutabilidade consignada na cláusula do artigo 60§4º., IV da Constituição.

 Aliás, Jorge Miranda, defende que a Dignidade “funciona como regra de integração”, por isso o rol de direitos é uma cláusula aberta, podendo ser preenchida a cada momento e deve ser vetor interpretativo, como abordaremos a seguir.

A compreensão sobre uma Teoria Hermenêutica dos Direitos Fundamentais esta ligada ao valor fundamental da Dignidade Humana, pois a atualidade vem em direção uníssona a afirmar que se trata postulado fundamental de tal espécie de direitos. Há, pois, uma constante busca pela otimização e concretização dos direitos fundamentais, por isso o jurista alemão Robert Alexy [6], aponta para a universalidade de tais direitos, afirmando ser possível adotar excepcionalmente “ uma teoria unipolar de grau máximo de abstração, como aquela segundo a qual o fim último dos direitos fundamentais é a garantia da dignidade humana” .

1. O Sistema de Direitos Fundamentais como um Sistema Aberto e Flexível.

Preliminarmente, consigne-se a existência de normas de direitos fundamentais não positivadas em nosso sistema constitucional, pois embora exista um catálogo extenso neste (a exemplo dos artigos 5º., 6º. e 7º, entre outros) o dispositivo do artigo 5º.§2º. da Constituição Federal de 1988 é taxativo:

... Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

É preciso, pois, acentuar que dentro deste conjunto de normas de direitos fundamentais, sejam elas implícitas ou não, existem aquelas, cuja a densidade é diferenciada de outra, de forma que embora se identifiquem no conteúdo, senão protetivo, garantista de um direito fundamental, se diferenciam quando analisada sob o aspecto de regras e princípios.

Willis Santiago Guerra[7] discorrendo sobre o tema afirma:

... a teoria do direito contemporâneo, ao expandir o seu objeto de estudo da norma para o ordenamento jurídico, terminou por incluir nele espécie de norma que antes sequer era considerada como tal, o que por via de conseqüência, acarretou uma ampliação também no conceito de norma então corrente. E é precisamente nessa “nova espécie “ de norma que se irá incluir aquela de direitos fundamentais, bem como juntamente com elas, outras, dotada da mesma “fundamentalidade”, mas que não conferem direitos, nem configuram qualquer outra situação subjetiva...

Desta forma, o sistema de direitos fundamentais, por seu teor e significado faz com que a Constituição de 1988 passe “a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, ao qual as idéias de justiça e realização dos direitos fundamentais desempenham um papel fundamental”[8].
                   Trata-se, então, de um sistema normativo, no qual se encontram regras e princípios. As regras, cujo fundamento se assentam nos princípios[9], também conhecidas como “normas-disposição”, no dizer de Luis Roberto Barroso[10] “ têm eficácia restrita às situações específica às quais se dirigem”, ao passo que as normas, compreendidas como princípios, tem uma carga de abstração bem maior.

Celso Antônio Bandeira de Mello afirma sobre o tema[11]:

... Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico....

Esta distinção entre as normas de direito fundamental são bem dimensionadas por Robert Alexy, que afirma existir uma distinção “prima facie” entre regras e princípios. Reafirma o jurista alemão, inspirando-se nas idéias de Dworkin, que os princípios tem um mandamento que prima face deve ser cumprido, porém não há nada definitivo, contrariamente às regras que exigem exatamente aquilo que elas ordenam, porque tem determinabilidade[12].

Entretanto, em algumas situações, é necessário um modelo diferenciado, no qual existam exceções, fortalecendo-se o caráter “prima facie” dos princípios, de forma a diferenciá-los entre si, de acordo com a carga argumentativa de alguns princípios, conforme nos ensina Alexy:

...Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso é conferido um peso maior a um outro princípio antagônico. Já uma regra não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso em concreto, um peso maior ao princípio que sustenta a regra ...

O caráter prima facie dos princípios pode ser fortalecido por meio da introdução de carga argumentativa a favor de determinados princípios ou de determinadas classes de princípios... [13]

É possível, segundo Canotilho[14] distinguir regras e princípios, por meio dos graus de abstração, de determinabilidade, de fundamentalidade no sistema das fontes de direitos e também em razão:

... d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são Standards juridicamente vinculantes, radicados nas exigências de “justiça” ou na idéia de direito”; as regras pondem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.

e) Natureza normogenética: os princípios são um fundamento de regras, isto é , são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentalmente...

Um sistema aberto e normativo de regras e princípios possibilita a compatibilização de todos os direitos fundamentais. Assim, ainda que exista colisão de direitos haverá possibilidade de solução do conflito, manejando-se os princípios constitucionais e observando-se que a Dignidade Humana é o principal vetor para a concretização de tal categoria de direitos, independentemente de serem normas ou princípios.

2. Hermenêutica constitucional e o sistema de regras e princípios

Tércio Sampaio Ferraz Junior afirma que “ a hermenêutica jurídica é uma forma de pensar dogmaticamente o direito que permite um controle das consequências possíveis de sua incidência sobre a realidade antes que elas ocorram”[15].

Interpretar, enquanto o objeto da hermenêutica, é extrair o conteúdo e alcance de uma norma constitucional[16], ou seja, observar quais as finalidades dos preceitos constitucionais e dar-lhes harmonia e efetividade. Trata-se de uma das mais difíceis atribuições inseridas dentro da Jurisdição constitucional, pois incumbe ao intérprete estabelecer a referência de um signo ao seu objeto[17].

Há o brocardo jurídico “in claris non fit intrepretatio”, porém, na atualidade é impossível se desprezar a necessidade do hermeneuta diante dos conteúdos das Constituições atuais e das demandas sociais existentes, em utilizar os métodos de interpretação disponíveis, para viabilizar uma decisão judicial, por exemplo. Além disso, destaque-se que são múltiplas as interpretações de um mesmo fenômeno jurídico.

A interpretação do sistema de direitos fundamentais, como qualquer outra espécie de sistema é um ato de vontade, de conhecimento e específico, ante os valores políticos e sociais inseridos na Constituição[18].

Canotilho[19] afirma sobre a interpretação constitucional de forma geral:

... a interpretação das normas constitucionais deve ter em conta a especificidade, resultante do facto de a constituição ser um estatuto jurídico do político... A influência dos valores políticos na tarefa da interpretação legitima o recurso aos princípios políticos constitucionalmente estruturantes, mas não pode servir para alicerças propostas interpretativas que radiquem em qualquer sistema de supra-infra ordenação de princípios... nem em qualquer idéia de antinomia...O princípio da unidade hierárquico-normativo da Constituição ganhará, nesta sede particular relevância... 

Sobre o tema são esclarecedoras as palavras da ementa do acórdão de Recurso Extraordinário no. 166772[20] de 16.12.1994, cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio:

... EMENTA: INTERPRETAÇÃO - CARGA CONSTRUTIVA - EXTENSAO. Se e certo que toda interpretação traz em si carga construtiva, não menos correta exsurge a vinculação a ordem jurídico-constitucional. O fenômeno ocorre a partir das normas em vigor, variando de acordo com a formação profissional e humanística do interprete. No exercício gratificante da arte de interpretar, descabe "inserir na regra de direito o próprio juízo - por mais sensato que seja - sobre a finalidade que "conviria" fosse por ela perseguida" - Celso Antonio Bandeira de Mello - em parecer inédito. Sendo o Direito uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este aquele. CONSTITUIÇÃO - ALCANCE POLÍTICO - SENTIDO DOS VOCABULOS - INTERPRETAÇÃO. O conteúdo político de uma Constituição não e conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios. ...

 A hermenêutica, em passado nem tão distante, inspirada na escola do Direito Civil, concebia os métodos clássicos de Friedrich Carl Von Savigny: gramatical, histórico teleológico, lógico indutivo, popular, doutrinário e evolutivo.[21].

Este último método merece um destaque especial, tendo em vista sua atualíssima abordagem, ante o fenômeno da mutação constitucional, conforme preceitua Anna Cândida da Cunha Ferraz[22]:

...Especial interesse vem despertando, assim o estudo das alterações não formais da Constituição, mas que atingem o significado, o sentido ou o alcance do texto Constitucional. Daí a distinção que a doutrina convencionou registrar entre reforma constitucional e mutação: ...a segunda consiste na alteração não da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das disposições constitucionais, através ora da interpretação judicial, ora dos costumes, ora das leis, alterações essas que, em geral, se processam lentamente e só se tornam claramente perceptíveis quando se comparar o entendimento atribuído às cláusulas constitucionais em momentos diferentes...

Assim, a interpretação se operava apenas com a técnica da subsunção, de forma que o caso concreto (premissa maior) deveria se adequar à abstração da norma legal (premissa menor) para produzir um ato interpretativo. A este processo chamamos silogismo. Justamente, centrado nesta idéia, explica-se a afirmação de Montesquieu[23], em sua obra “O espírito das leis”, no sentido de que juiz ”é a boca que pronuncia as palavras da lei” (“la bouche de la loi”).

A partir do começo do século XX, em vista da insuficiência de tais métodos que eram inspirados fortemente na escola civilista e observando-se os fatos sob a ótica estritamente constitucional e suas peculiaridades, surgiram técnicas contemporâneas de interpretação da Constituição, que vieram a acrescer na dinâmica da hermenêutica constitucional auxiliando o exegeta na solução dos hard-cases.

Uadi Lammego Bulos[24] discorrendo sobre o tema diz:

... Constituem, em grande parte, um aprimoramento da própria sistemática, superando-a em muitas situações.

Desenvolvidas com base em raciocínio indutivos, comuns a todo e qualquer ramo de Direito, entronizam no ato interpretativo da carta magna valiosas idéias para atender ao influxo de novas demandas, a exemplo daquelas que envolvem conflitos entre bens jurídicos constitucionalmente protegidos...

Canotilho[25] esclarece que a hermenêutica constitucional utiliza-se dos seguintes métodos de interpretação constitucional: método jurídico ou hermenêutico clássico; método tópico-problemático; hermenêutico concretizador; científico-espiritual e jurídico-normativo-estruturante[26].

Luis Roberto Barroso afirma[27]:

... A interpretação constitucional, como a interpretação em geral, não é um fenômeno monolítico, singular. Ela é essencialmente plural e comporta ênfase em aspectos diferentes. Em uma análise científica, assim, é possível voltar a atenção, em primeiro lugar, para o sistema, isto é para o conjunto ordenado, princípios e conceitos inerentes ao processo interpretativo...

Metodologicamente, portanto, é possível encarar a interpretação constitucional a partir do sistema, do primado da norma e da dogmática jurídica tradicional, à qual se adicionam particularidades exigidas pelo caráter singular da Constituição... 

Justamente, porque a atividade do hermeneuta é tremendamente complexa, optamos por abordar neste artigo a ponderação de valores e a otimização de princípios, que segundo Uadi Lammego Bulos, “permite ao intérprete extrair o que existe de melhor na substância das disposições constitucionais”[28], sem nos ater a uma técnica em específico.

Além disso, nos casos de colisão de direitos fundamentais são resolvidos segundo a lição de Robert Alexy[29] é necessário observar a “força vinculativa dos direitos fundamentais”, bem como as “regras e princípios”.

Considere-se como força vinculativa dos direitos fundamentais a possibilidade que estes detém, em caso de violação, de serem conhecidos pelo Judiciário[30].  Destaquem-se as considerações de Alexy[31] sobre o tema:

... O conceito da vinculação jurídica é determinado diferentemente na teoria geral do direito. Em um sistema jurídico que conhece a separação dos poderes e, com isso, o poder judicial, como terceiro poder, tudo fala a favor disto, qualificar como “ juridicamente vinculativas” somente aquelas normas de direitos fundamentais cuja violação seja em que procedimento for, possa ser verificada por um tribunal, que são portanto, justiciáveis...

Também a apontar a primazia das regras e princípios como ícone na hermenêutica do sistema de direitos fundamentais são de valia as palavras do mesmo doutrinador[32] em palestra proferida em 1998:

....A segunda decisão fundamental é se direitos fundamentais têm o caráter de regras ou o de princípios. Na primeira decisão fundamental tratava-se disto: se direitos fundamentais são direitos; objeto da segunda é o que eles são como direito. Não só a solução do problema da colisão senão também as respostas a quase todas as questões da dogmática dos direitos fundamentais geral dependem desta decisão... a teoria dos princípios dos direitos fundamentais oferece a melhor solução do problema da colisão... 

3. Dos Princípios de Interpretação do Sistema de Direitos Fundamentais

Observada as considerações anteriores, em sede preliminar, é preciso perquirir se todos os princípios constitucionais são vetores interpretativos e como se proceder em caso de colisões de princípios. Destaque-se, também que a adoção da teoria dos princípios é válida na medida em que evita ocorrer uma esvaziamento dos “direitos fundamentais sem conduzir ao entorpecimento”[33].

Luis Roberto Barroso discorrendo sobre os “princípios constitucionais como condicionante da interpretação constitucional”, afirma que a atividade de interpretação deve começar sempre pelo princípio maior que rege o tema até o mais específico, para assim se chegar à aplicação da regra que dar solução ao caso analisado[34].   

A questão é identificar dentro do sistema de princípios constitucionais o que pode então servir de paradigma, porque o universo de princípios é extenso.

 Há classificação referente ao conteúdo dos princípios: princípios de organização de Estado, de direitos fundamentais, de caráter programático, etc[35]. Luis Roberto Barroso também propõe uma classificação específica em termos de interpretação constitucional enumerando-os como: princípio da supremacia da Constituição, da presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, da interpretação conforme a Constituição, da unidade da Constituição, da razoabilidade e da proporcionalidade e da efetividade[36].  

José Afonso da Silva propõe uma classificação , quando aborda princípios constitucionais, em duas categorias: “princípios políticos constitucionais e princípios jurídicos constitucionais”.

Afirma o autor[37]:

... Princípios políticos constitucionais – Constituem-se daquelas decisões políticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo... “ traduzem as opções políticas fundamentais conformadoras da Constituição”, segundo Gomes Canotilho... São estes princípios fundamentais que constituem a matéria dos artigos 1º a 4º. Do Título I da Constituição...

Princípios jurídicos constitucionais – São princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais, e não raro, constituem desdobramentos... como o princípio da supremacia da constituição e o conseqüente princípio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia..., decorrente da declaração dos direitos....

 A escolha, portanto necessariamente, passará por uma sistematização entre os princípios, partindo de um ponto metodológico específico: a interpretação[38]. Canotilho propõe a adoção dos princípios a seguir elencados.

1. Princípio da Unidade da Constituição: A Constituição não pode ser vista de forma isolada, parcelada, mas como um sistema único a produzir efeitos, evitar contradições, impondo ao hermeneuta a harmonização de conflitos de normas[39]. Existe, na verdade, uma interdependência das normas constitucionais entre si, e estas devem ser consideradas como “preceitos integradores num sistema interno unitário de regras e princípios”[40].

Canotilho[41] abordando o tema afirma:

... O princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão (...) existentes entre as normas constitucionais a concretizar ( ex. princípio do Estado de Direito e princípio democrático, princípio democrático e princípio socialista, princípio unitário e princípio da autonomia regional e local, etc.)...

2. Princípio do efeito integrador ou de eficácia integradora: este princípio é decorrência do anterior, acentuando Inocêncio Mártires Coelho[42]:

... esse cânone interpretativo orienta o aplicador da Constituição no sentido de que  ao construir soluços para os problemas jurídicos-constitucionais, procure dar preferência àqueles critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração social e a unidade política, porque além de criar uma certa ordem jurídica, toda Constituição necessita produzir e manter a coesão sociopolítica, como pré –requisito ou condição de viabilidade de qualquer sistema jurídico...

3.Princípio da máxima efetividade ou princípio da eficiência ou interpretação efetiva: na aplicação das normas constitucionais é necessário lhe emprestar o máximo de eficácia, sendo absolutamente ultrapassada a idéia de existências de normas no texto constitucional enquanto “exortações morais ou declarações de princípios e promessas a serem atendidas futuramente”, conforme lição de Willis Santiago Guerra, inspirada na obra de Canotilho.[43].

Jorge Miranda[44] afirma sobre o tema:

... Deve assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e desempenham um função útil no ordenamento. A nenhum pode-se dar ao uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. Mais: a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê: a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação...

4. Princípio da força normativa da Constituição: este princípio tem relação direta com a historicidade das normas constitucionais, de forma que na aplicação da norma, o hermeneuta leve em consideração que a compreensão e aplicação destas estão intrinsicamente relacionadas com a evolução social, sem que se possa falar em modificação do texto[45].

E neste sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal[46]:

... Na realidade, essa preocupação, realçada pelo  magistério doutrinário, tem em perspectiva um dado de insuperável   relevo político-jurídico, consistente na necessidade de   preservar-se, em sua integralidade, a força normativa da   Constituição, que resulta da indiscutível supremacia, formal e   material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja   integridade, eficácia e aplicabilidade, por isso mesmo, hão de   ser valorizadas, em face de sua precedência, autoridade e grau   hierárquico...

5. Princípio da conformidade funcional ou justeza: aquele que interpreta não deve obter resultados que venham a subverter ou perturbar o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido, como por exemplo, o da separação dos poderes e o das funções de Estado.[47].

6. Princípio da interpretação conforme a Constituição: nas normas constitucionais que detém vários sentidos, é necessário se extrair um que seja compatível, harmônica com a Constituição, por isso a doutrina, muitas vezes faz referência à expressão “normas polissêmicas ou plurisignificativas”[48].

Jorge Miranda[49] diz :

... A interpretação conforme à Constituição não consiste tanto em escolher entre os vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito, o que seja mais conforme com a Constituição, quanto em discernir no limite – na fronteira da inconstitucionalidade – um sentido que, conquanto não aparente ou decorrente de outros elementos de interpretação, é o sentido necessário e o que se torna possível por virtude da forma conformadora da Lei Fundamental...

Desta forma, impõe ao intérprete, dentre as várias formas, escolher a compatível com a Constituição e a regra é a conservação da validade da lei e não a declaração de sua inconstitucionalidade.

 Luis Roberto Barroso destaca a necessidade de se decompor o processo de “interpretação conforme” em 04 (quatro) quatro elementos distintos[50]: a) escolha de uma interpretação em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que a norma admita; b) a busca de um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta do texto; c) admissão de uma linha de interpretação e exclusão de outra (s) que não seria(m) incompatível(s) com a Constituição; d) além de mecanismo de interpretação, é um mecanismo de controle de constitucionalidade porque se declara ilegítima uma determinada leitura da normal.

É comum o emprego de tal princípio em situações em que existe ambigüidade e a utilização de expressões de grande abstração, ou de conteúdo aberto, como “interesse público” interesse social”, etc.

Por último, é preciso consignar que este princípio também pode ser compreendido como técnica de controle de constitucionalidade, na medida em que sua aplicação em algumas situações “consiste na expressa exclusão de uma determinada interpretação da norma, uma ação corretiva que importa em declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto”[51].

7. Princípio da concordância prática ou da harmonização: implica em evitar o perecimento ou o sacrifício de um determinado direito em relação a outro, impondo ao aplicador da norma a função de coordenar os bens jurídicos em conflito[52].

Adverte Canotilho[53]:

... O campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia do igual valor os bens constitucionais... que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionantes recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens...

O Supremo Tribunal Federal[54], aplicando o princípio em caso concreto, nos autos da Representação no. 1.507 de 1988 decidiu:

... A norma que prevê a assistência do técnico responsável nas drogarias visa à concordância prática ente a liberdade do exercício do comércio de medicamentos e o seu controle, em benefício dos que visam tais medicamentos...

 4. As Colisões de Direitos fundamentais

Na seara de direitos fundamentais não raras são às vezes em que depara-se com a chamadas “ colisões de direito fundamental”, pois a convivência social muitas vezes faz com que   interesses e direitos diversos venham a se contrapor.                    

Há situações notórias, em que titulares de direitos contrapostos vão Judiciário discutir suas pretensões. Os seguintes conflitos servem de exemplo : direito ao meio ambiente e a liberdade locomoção ( caso do rodízio de automóveis); direito ao reconhecimento de paternidade e a liberdade de escolha e honra; direito à moradia e a penhorabilidade do bem de família, nos casos em que fiador reside no único imóvel que deu como garantia pessoal e este é objeto de execução; o direito individual de fornecimento de medicação e o direito coletivo à saúde, no qual às vezes, é necessário o remanejamento de verbas públicas em detrimento do direito de uma única pessoa; o direito à liberdade de circulação e à saúde pública; o direito à efetividade da jurisdição e o direito à segurança jurídica.

                        Os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados, ao contrário, “encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados” no texto Constitucional.[55]

                        Alexandre de Moraes[56] ressaltando a relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos afirma:

... os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição , sem contudo desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito...

Canotilho e Vital Moreira[57] abordam o tema da seguinte forma:

... No fundo, a problemática da restrição dos direitos fundamentais supõe sempre um conflito positivo de normas constitucionais, a saber, entre uma norma consagradora de certo direito fundamental e outra norma consagradora de outro direito ou de diferente interesse constitucional. A regra de solução do conflito é a máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mínima restrição...

A Constituição vigente tem um amplo catálogo de direitos fundamentais e estes, por sua vez se caracterizam pela limitabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade, historicidade, universalidade, irrenunciabilidade e concorrência[58] e como podemos constatar são corriqueiras as colisões de direito, ou chamadas “colisão in concreto de normas-princípio”, conforme conclui a teoria dos princípios formulada por Robert Alexy.

Operadas estas considerações, é mister ressaltar que a ponderação de interesses é o mecanismo apontado para a solução de situações de colisão[59], conforme assinala Luis Roberto Barroso, que analisando o tema faz as seguintes considerações:

... A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas.... [60]

Nestas hipóteses é necessário, segundo Canotilho[61], que o intérprete, além de observar qual a esfera de um direito se sobrepõe ao outro, detecte o espaço que resta a estes direitos, conflitantes e para tanto é necessário que se trate o caso em concreto sob o ângulo da razoabilidade.

Willis Santiago[62] afirma;

... Para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma posição que ocupam na hierarquia normativa, se preconiza o recurso a um “ princípio dos princípios”, o princípio da proporcionalidade....

 5. O Princípio Constitucional da Proporcionalidade

Robert Alexy[63] esclarece que o “mandamento da ponderação” é o terceiro princípio parcial do princípio da proporcionalidade, porque o primeiro é da idoneidade do princípio empregado e o segundo a necessidade desse meio.

Historicamente, é possível afirmar que o princípio da proporcionalidade é fruto da passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal, o qual é fortemente marcado pela limitação de poder do Monarca, por isso este princípio aflorou como verdadeiro “freio” aos poderes do rei. Trata-se, na realidade, tão somente de uma resposta aos anseios populares em desfavor dos desmandos e arbítrios típicos do absolutismo[64].

Do ponto de vista da doutrina, o princípio da proporcionalidade, embora não esteja previsto em nossa Constituição é constantemente utilizado nas decisões judiciais, para aferir o sentimento de justiça, ou seja, é um princípio que veda os excessos e leva em consideração o valor idêntico dos bens, dos valores constitucionais.

Paulo Bonavides[65], defende o posicionamento de que a proporcionalidade deriva da igualdade, portanto, trata-se de princípio inserido na idéia de Estado Democrático de Direito. Por tal lente, é possível ao intérprete preservar o máximo do conteúdo de cada bem constitucional analisado em caso de colisão de direitos. Mariana Figueiredo afirma que é o princípio da “justa medida”, e advém da idéia de justiça, conectando-se à idéia de moderação, de equilíbrio.[66]

Já o princípio da razoabilidade, com matriz no direito norte americano, é considerado um critério de avaliação do ato restritivo na perspectiva das conseqüências que gere sobre a esfera pessoal de quem foi afetado, ficando vedada a exagerada afetação do direito fundamental, protegendo-se, em conseguinte os direitos de outrem, tanto que Luís Roberto Barroso[67] indica a possibilidade se utilizá-lo como expressão sinônima de proporcionalidade:

... Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos. Por essa razão razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o suficiente para serem intercambiáveis...

Por último, é preciso consignar que desdobra-se no bojo do Princípio da Proporcionalidade: adequação, necessidade e ponderação ( proporcionalidade em sentido estrito)[68], como sub-princípios.

 Adequação deve ser compreendida como a adoção das medidas apropriadas para se alcançar o objetivo consignado na norma de direito fundamental. A necessidade exige que o intérprete observe se a medida ou a decisão tomada, dentre as opções existentes, é a que produz menor prejuízo às demais pessoas envolvidas, devendo-se, sempre escolher a menos restritiva de direitos fundamentais[69]. Por último, registre-se que pelo subprincípio da ponderação ou da proporcionalidade em sentido estrito, se pretende alcançar parâmetros para a resolução dos conflitos entre princípios constitucionais, ou seja, trata-se de um “ controle de sintonia fina ..., indicando a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão[70].

Discorrendo sobre a teoria dos princípios Alexy[71]  adverte:

... Deve ser lançado somente um olhar sobre o terceiro princípio parcial, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da proporcionalidade, porque ele é o meio para a solução das colisões de direitos fundamentais.

O princípio da proporcionalidade em sentido estrito deixa-se formular como uma lei de ponderação, cuja forma mais simples relacionada a direitos fundamentais soa:

Quanto  mais intensiva é uma intervenção em um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razões que a justificam...”

Assim, em caso de colisão de direitos, o hermeneuta deve exercer um juízo de ponderação entre o direito efetivado pela decisão e o por ela restringido. Isto implica em avaliação, segundo as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, ou seja, perquire-se qual o direito a ser sacrificado em relação a outro, a intensidade da intervenção, as razões desta e a ponderação é operada ao final[72]. Certamente, a análise de cada caso é que indicará quais as normas do sistema de direito fundamental estão em conflito, provocando a escolha daquela de maior densidade. Por fim, assevere-se que a ponderação fulcrada no princípio da proporcionalidade traz como conseqüência o dever do intérprete de analisar as particularidades de cada caso e ponderar sobre a proporcionalidade da restrição ao direito “sacrificado”, se houve razoabilidade ou não, se a Dignidade Humana prevaleceu.

A Dignidade Humana é valor fundamental na hermenêutica do sistema, pois conforme afirma Márcia Cristina de Arruda Alvim[73]:

... Em relação à interpretação das normas, considerando a importância dos princípios dentro do ordenamento jurídico, e dando um destaque especial ao princípio da dignidade da pessoa humana, podemos afirmar que o intérprete do direito deve sempre dar primazia justamente a esse princípio, uma vez que o homem é o centro de todas as questões, tudo gira em torno desse homem e depende dele alcançar sua maior plenitude, criando assim a real condição para que a sociedade se torne melhor...

Conclusão

A análise do sistema de direito fundamentais está intrinsicamente relacionada ao princípio da Dignidade Humana, pois além de fundamento da República, é valor inspirador do Estado, vinculando as funções Executiva, Legislativa e Judiciária, para a consecução dos objetivos consagrados no artigo 3º da Constituição de 1988, notadamente o consignado no inciso IV, que se reporta à promoção do bem estar de todos, independentemente de discriminações.

A força normativa de tal sistema depende diretamente da existência de princípios constitucionais que dão supedâneo à Constituição e neste sentido imprescindível que na atividade interpretativa o sistema seja considerado como um “sistema de regras e princípios”, de forma a reconhecer a natureza normativa dos princípios e considerar a força jurídica e a densidade dos princípios constitucionais, mormente aqueles classificados como ícones de interpretação: unidade da Constituição, efeito integrador, máxima efetividade das normas constitucionais, força normativa da Constituição, conformidade funcional, interpretação conforme e concordância prática.

 Porém, não são raras as situações em demanda-se o estabelecimento de critérios para os casos de colisão de direitos, que resultam em uma antinomia entre normas constitucionais do sistema de direitos fundamentais. Para solução desta antinomia utiliza-se da técnica da “ponderação”, que tem por vetor o princípio da proporcionalidade.

 Nestas hipóteses, consideradas pela doutrina como “hard cases” há de prevalecer uma norma de direito fundamental sobre outra e consequentemente haverá restrição de um direito. Afere-se, pois qual a norma de maior densidade, aplicando-se o princípio da proporcionalidade e seus sub-princípios: adequação, necessidade e ponderação ( proporcionalidade em sentido estrito).

Este juízo de ponderação implica na escolha de prevalência de uma única norma do sistema de direitos fundamentais e requer avaliação, em consonância com as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, pois há de se escolher o sacrifício de um dos direitos contemplados no sistema, considerando-se, o de menor densidade.

Derradeiramente assevere-se que a ponderação e o princípio da proporcionalidade estão inseridos dentro do sistema de direitos fundamentais e atrelados indissoluvelmente ao Princípio da Dignidade Humana.

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