Palavras-chave: responsabilidade – penal – pessoa - jurídica

INTRODUÇÃO

A disseminação de crimes de alto potencial ofensivo no tocante à pluralidade de sujeitos e objetos jurídicos lesados, notadamente de fundo social, a exemplo dos crimes econômicos, ambientais, do “colarinho branco”, cada vez mais praticados através do manto da personalidade jurídica, bem como o florescimento econômico das sociedades, a globalização e a criação de fenômenos por meio dos quais se possibilita a despersonificação da pessoa jurídica para atingir atos perpetrados por seus sócios na seara civil e consumeirista, fizeram com que se passasse a pensar e buscar formas de responsabilização penal desta personalidade ficta.

Muitos ordenamentos jurídicos no afã de frear este tipo de criminalidade inseriram dispositivos disciplinando a responsabilidade penal da pessoa jurídica, o que acabou por influenciar cada vez mais países gerando fartas discussões acerca da possibilidade e da viabilidade dos institutos regulamentados frente o sistema penal posto, com seus dogmas, princípios, e principalmente em face da consubstanciada Teoria do Delito.

Esta celeuma tem uma razão de ser: pretendem alterar a dogmática penal. Não obstante as grandes modificações e a modernização geral do Direito como um todo no mundo, o Direito Penal se mostra como o ramo da ciência jurídica mais avesso a alterações. Isto se dá em virtude do difícil e lento processo de consolidação porque teve que passar o Direito Penal como forma de expressar sua real função, proteger bens jurídicos relevantes, mas também de modo a oferecer garantias ao cidadão frente sua aplicação, haja vista ser o jus puniendi uma das expressões mais fortes e dramáticas de soberania do Estado.

Destarte, o que se almeja com o presente trabalho é exatamente examinar a solução que se pretende com a responsabilização penal das pessoas jurídicas, aferindo a possibilidade de encaixe deste fenômeno dentro do Direito Penal que possuímos hoje e, em caso negativo como já se antevê, a real necessidade de reformulação do nosso sistema penal de modo a compatibilizá-lo com o instituto em comento.

Vejamos então o que propugna o nosso ordenamento jurídico a respeito do assunto.

VISÃO CONSTITUCIONAL

Pelo menos em duas passagens de aplicações distintas a Constituição Federal de 1988 tratou da responsabilidade da pessoa jurídica, o que abriu espaço para que aqueles que irradiam as idéias de responsabilidade penal encontrassem ali o seu alicerce, o seu fundamento constitucional.

Foi nos artigos 173, §3º e 225, §5º abaixo transcritos:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com a sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 225. Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§3º. As condutas e atividades consideradas nocivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Resta saber se referidas disposições tratam de uma responsabilidade penal ou não o que, em verdade, é uma questão de hermenêutica, notadamente de interpretação sistemática, bem como de convencimento.

A nosso ver a Carta Maior é de clareza solar quando enuncia a responsabilidade da pessoa jurídica a partir de punições compatíveis com a sua natureza, dentro de um sistema jurídico em que o Direito Penal do jus libertatis não tem o poder de sujeitar personificações abstratas.

Interpretando o art. 225, Luiz Regis Prado conclui:

Não há que se falar aqui, porém, em previsão de responsabilidade criminal das pessoas coletivas. Aliás, o dispositivo em tela refere-se, claramente, a conduta/atividade, e em sequência, a pessoas físicas ou jurídicas. Dessa forma, vislumbra-se que o próprio legislador procurou fazer a devida distinção, através da correlação significativa mencionada. Nada obstante, mesmo que – ad argumentandum – o dizer constitucional fosse em outro sentido – numa interpretação gramatical (a menos recomendada) diversa - , não poderia ser aceito. Não há dúvida de que a idéia deve prevalecer sobre o invólucro verbal.[1]

Segundo Cezar Roberto Bitencourt:

“O Direito Penal não pode a nenhum título e sob nenhum pretexto abrir mão das conquistas históricas consubstanciadas nas suas garantias fundamentais. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas apresenta inúmeros problemas, tais como: a) questões de política criminal; b) problema da (in) capacidade da ação; c) a (in) capacidade de culpabilidade; d) o princípio da personalidade da pena; e) as espécies de sanções ou penas aplicáveis às pessoas jurídicas.”[2]

Desta feita, seguindo essa linha de pensamento e em consonância com a harmonia do nosso sistema jurídico entendemos que a única forma de interpretar os dispositivos constitucionais, que não submerge sua literalidade, é admitindo que cuidou-se sim de responsabilizar a pessoa jurídica, posto esta responsabilidade não seja penal.

E que tipo de responsabilidade seria esta propugnada pelo texto constitucional? Impende desde já consignar que sobre o tema basicamente se dividem três posições doutrinárias: a) os que negam a responsabilização penal das pessoas jurídicas; b) os que concordam apenas com a imposição de medidas especiais como forma de conter a criminalidade societária; c) os que admitem a responsabilidade penal.

Assim sendo, rechaçada a hipótese de tratar-se de responsabilidade penal, restam as possibilidades de responsabilidade a partir de sanções de outros ramos do Direito, como o Direito Administrativo e o Direito Civil, ou ainda, como preferem alguns, em decorrência de um Direito Judicial Sancionador.

Não obstante este entendimento de parcela da doutrina, em 12 de fevereiro de 1998, surge a Lei nº 9.605, fundada no art. 225 da Carta Magna, dispondo sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Este diploma legislativo sim possibilitou de maneira expressa a responsabilização penal da pessoa jurídica como se observa do disposto em seu artigo 3º:

Art. 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas, não exclui a das pessoas físicas autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

A Lei de Crimes ambientais cuidou ainda das sanções a serem impostas às pessoas jurídicas.

Contudo, referida legislação neste tocante superou a Constituição Federal, comprometendo-lhe a própria constitucionalidade, haja vista que esta não previu e nem autorizou o legislador infraconstitucional a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Apesar destas considerações, parcela da doutrina e, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, entendem que a Carta de Direitos nos artigos 173, §5º e 225, §3º instituiu a responsabil ização penal das personificações jurídicas, tendo ocorrido com o advento da Lei nº 9.605/98 a regulamentação de sua aplicação no que pertine aos crimes ambientais, o que viabilizou desde aquele momento a aplicação de sanções penais nesta esfera.

Diante deste quadro, cumpre-nos analisar os argumentos e métodos utilizados para a responsabilização criminal das pessoas jurídicas, para em seguida realizar os contrapontos dissecando nossa opinião, apresentando em ambos os casos posições jurisprudenciais a respeito.

ARGUMENTOS FAVORÁVEIS

Muitos doutrinadores, seguindo a tendência mundial em busca da repressão à criminalidade econômica, ambiental, social vem tentando superar os dogmas clássicos do Direito Penal para afirmar a pessoa jurídica como passível de responsabilização criminal.

Suscitam a necessidade de criação de um novo sistema teórico capaz de, na conjuntura da sociedade moderna, abarcar as mais diversas formas de conflitos supra-individuais, confrontando os desafios do convívio social dos novos tempos.

Desta forma defende Maria Celeste Cordeiro:

A responsabilidade penal da pessoa jurídica é uma realidade. Trata-se de uma responsabilidade penal coletiva específica dos entes coletivos. A pessoa jurídica é uma pessoa deliberativa e sua capacidade traduz-se em sua competência de atuação (performativa). A doutrina francesa é clara ao afirmar que a vontade coletiva da empresa não é um mito. Caracteriza-se em cada etapa da sua existência pela deliberação e pelo voto da Assembléia Geral, de seus membros, Conselhos de Administração, gerência ou direção. Essa competência de atuação nos permite reconhecer a possibilidade de ela cometer crimes tanto quanto a pessoa natural(...)[3]

Neste toar também discorre João Marcello de Araújo Júnior:

A doutrina inglesa, holandesa e americana, tendo à frente principalmente John Vervaele, de Utrecht, sustenta que, se a pessoa jurídica tem capacidade de ação para contratar, tem também capacidade para descumprir, por exemplo, criminosamente o contratado, logo tem capacidade de agir criminosamente. Além do mais, principalmente no que se refere ao Direito Penal Econômico, ilícitos existem em que a lei prevê, exclusivamente a conduta da empresa. É o que acontece, entre outros exemplos, com os crimes contra a livre concorrência. Quem exerce a concorrência desleal é a empresa. A ação da pessoa natural que atua por conta e no proveito dela é expressão do agir da empresa, pois quem pratica a ação é a própria empresa.[4]

Outrossim, cumpre observar que estes doutrinadores que admitem a responsabilidade penal da pessoa jurídica acabam por adotar quanto à essência destas entidades, a Teoria da Realidade Objetiva, proposta por Gierke, de modo a justificar a viabilidade.

Ademais, vislumbram no texto constitucional nos dispositivos já mencionados uma autorização/ previsão para a responsabilização penal das pessoas jurídicas, que teria sido regulamentada para efeitos práticos no que tange a pratica de Crimes Ambientais através da Lei nº 9.605/98.

Argumentam que os outros ramos do Direito, a exemplo do Direito Administrativo e do Direito Civil, não seriam meios suficientes para reprimir e prevenir a perpetração de atividades criminosas pelos entes sociais, fazendo-se necessária a intervenção do Direito Penal para garantir os bens jurídicos protegidos.

É o que se percebe do trecho do Voto do Ministro Gilson Dipp, em que cita as ponderações do Desembargador do Tribunal Regional Federal da 4ª Região José Luis Germano da Silva no julgamento do Mandado de Segurança 2002.04.01.013843-0/PR:

Não é incomum ouvir-se a afirmação de alguns no sentido de que bastariam as sanções administrativas para coibir os atos ilícitos societários. Não parece razoável a tese. Em primeiro lugar, especialmente nos países de terceiro mundo, onde a administração é mais sensível à improbidade e os seus órgãos julgadores são despreparados, não é eficaz como resposta do sistema subtrair do Direito Penal a regulação, submetendo-se a perseguição ao Judiciário, que tem mais autonomia e independência para investigar e punir. Se a carga de negatividade social do crime empresarial justifica a presença do Direito Penal como ultima ratio, não há por que omitir-se na regulação. No Brasil, acresce a esses argumentos o fato de que a investigação criminosa pertence ao Ministério Público, que tem cumprido à risca sua função constitucional. Manter a controvérsia no âmbito regulador estrito da administração seria afastar o parquet da teia armada pelas empresas para realizar seus fins delituosos.[5]

Assim, justificando a alteração da dogmática penal na evolução do Direito que deve acompanhar as mudanças por que passam as sociedades, mormente nos tempos atuais, dada sua essência dinâmica, propugnam por uma responsabilidade não pessoal, como não haveria de ser, mas uma responsabilidade social das pessoas jurídicas que, para figurar no pólo passivo da ação penal, deve, em consonância com o disposto na legislação extravagante, estar acompanhada da pessoa física que efetivamente praticou o ato delituoso. Este fenômeno recebeu o nome de Teoria da Dupla Imputação. Assim, o delito jamais deve ser imputado exclusivamente à pessoa jurídica.

Diante da Teoria da Dupla Imputação criada para possibilitar a imputação penal à pessoa jurídica, acaba-se por adotar no novo sistema penal proposto uma responsabilidade por ricochete ou indireta ou mediata, uma vez que o principal responsável pelo delito é uma pessoa física. A pessoa jurídica responde pelo delito de modo mediato.[6]

O fato, é que acolhendo todos estes argumentos e endossando-os, o Superior Tribunal de Justiça, após alguns julgados rechaçando a responsabilidade penal da pessoa jurídica, assentiu com a tese favorável conforme ementa transcrita, embora a polêmica persista, haja vista não existir unanimidade sobre o assunto:

CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE DANOS AO MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. RECURSO PROVIDO.

I. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado, juntamente com dois administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em causar poluição em leito de um rio, através de

lançamento de resíduos, tais como, graxas, óleo, lodo, areia e produtos químicos, resultantes da atividade do estabelecimento comercial.

II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio-ambiente.

III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.

IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades.

V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal.

VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito.

VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.

VIII. "De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado."

IX. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. A co-participação prevê que todos os envolvidos no evento delituoso serão responsabilizados na medida se sua culpabilidade.

X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica.

XI.  Não há ofensa ao princípio constitucional de que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado...", pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física - que de qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.

XII. A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processual-penal.

XIII. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.[7] (grifo nosso).

Destarte, considerando a importância do julgado, a repercussão de suas considerações e os requisitos criados para a responsabilização penal da pessoa jurídica no Brasil, impende transcrever alguns trechos do voto do relator Ministro Gilson Dipp:

A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais surge, assim, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção da prática de tais crimes, função essencial da política ambiental, que clama por preservação. O caráter preventivo da penalização, com efeito, prevalece sobre o punitivo. A realidade, infelizmente, tem mostrado que os danos ambientais, em muitos casos, são irreversíveis, a ponto de temermos a perda significativa e não remota da qualidade de vida no planeta.[8]

Diante disto, transcende a velha dogmática, vislumbrando a possibilidade da responsabilização penal:

A responsabilização penal da pessoa jurídica, sendo decorrente de uma opção eminentemente política, conforme referido, depende, logicamente, de uma modificação da dogmática penal clássica para sua implementação e aplicação. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras, assim, na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades. Ocorre que a mesma ciência que atribui personalidade à pessoa jurídica deve ser capaz de atribuir-lhe responsabilidade penal. É incabível, de fato, a aplicação da teoria do delito tradicional à pessoa jurídica, o que não pode ser considerado um obstáculo à sua responsabilização, pois o direito é uma ciência dinâmica, cujos conceitos jurídicos variam de acordo com um critério normativo e não naturalístico, como bem ressalta Fernando Galvão.[9]

E traça a responsabilidade social e a dupla imputação:

A questão da culpabilidade, por exemplo, deve transcender ao velho princípio societas delinquere non potest. Na sua concepção clássica, não há como se atribuir culpabilidade à pessoa jurídica. Modernamente, no entanto, a culpabilidade nada mais é do que a responsabilidade social e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. É certo que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa). Germano da Silva continua: "Em princípio, sempre que houver a responsabilidade criminal da sociedade estará presente também a culpa do administrador que emitiu o comando para a conduta. Do mesmo modo o preposto que obedece à ordem ilegal, como de resto o empregado que colabora para o resultado.[10]

Estabelecendo, por fim, os critérios de responsabilização:

Os critérios para a responsabilização da pessoa jurídica são classificados na doutrina como explícitos: 1) que a violação decorra de deliberação do ente coletivo; 2) que autor material da infração seja vinculado à pessoa jurídica; e 3) que a infração praticada se dê no interesse ou benefício da pessoa jurídica; e implícitos no dispositivo: 1) que seja pessoa jurídica de direito privado; 2) que o autor tenha agido no amparo da pessoa jurídica; e 3) que a atuação ocorra na esfera de atividades da pessoa jurídica.[11]

Do exposto, observa-se que a tese favorável à responsabilidade penal da pessoa jurídica busca fundamentos na própria Constituição Federal e na Lei nº 9.605/98, ultrapassando as linhas do sistema penal posto de forma a possibilitar a criação de uma responsabilidade social, aplicada via abstração da Teoria da Dupla Imputação e através de critérios estabelecidos, quais sejam: a) violação do tipo penal decorrente de deliberação do ente coletivo; b) autoria material da infração de pessoa física vinculada à pessoa jurídica; c) prática do delito no interesse ou em benefício da pessoa jurídica; d) ação do autor material amparada na pessoa jurídica; e) atuação abarcada pela esfera de atividades da pessoa jurídica. Com relação ao requisito de tratar-se de pessoa jurídica de direito privado há discussão dentro da própria corrente favorável.

ARGUMENTOS CONTRÁRIOS

Analisados os argumentos favoráveis ao instituto, vejamos as posições contrárias e suas razões.

De um lado a simples negativa de responsabilização penal das pessoas jurídicas e de outro a compreensão de tal impossibilidade agregada ao entendimento da necessidade de aplicação de medidas especiais de responsabilização pelos ilícitos praticados através ou por detrás da forma societária. A certeza: pessoa jurídica não possui capacidade para figurar no pólo passivo de ação penal para aplicação do jus puniendi. 

Como dantes explanado, sempre preponderou no Direito Penal brasileiro a tese da irresponsabilidade penal da pessoa jurídica fulcrada na teoria da ficção defendida por Savigny.  

Também sempre se teve a consciência da certeza de que os agrupamentos sociais que formam as pessoas jurídicas originam um tipo de ambiente ou estado que estimula os delinqüentes físicos a praticar infrações penais em nome e em benefício do ente jurídico. Isso por si só justifica a necessidade de sancionar não só as pessoas físicas, como também as pessoas jurídicas que de uma forma ou de outra também se beneficiaram com a conduta.

Desta breve narrativa introdutória já se extrai dois argumentos que corroboram com a tese ora aventada. Observa-se que as pessoas físicas se sentem protegidas e escondidas pela pessoa jurídica que representam, tornando esta última não uma cúmplice de seu comportamento, mas uma vítima que é utilizada, manobrada indefesa para a prática da infração penal. Ademais, o fato de inevitavelmente a sociedade ser beneficiada pelo comportamento típico só enfatiza sua situação de impotência frente à situação, haja vista que referidas benesses vão ser colhidas pelas mesmas pessoas físicas infratoras, muito embora em seu nome como meio de disfarce. Daí também a justificativa para a aplicação de responsabilização civil, administrativa ou de medidas especiais, senão para colher da pessoa jurídica os benefícios auferidos com a prática delituosa que em verdade seriam colhidos e eram buscados pelas pessoas físicas atuantes.

Disto se observa o total contrasenso da responsabilidade por ricochete, indireta ou mediata criada pela Teoria da Imputação Objetiva que busca desenfreadamente possibilitar a responsabilização penal do ente social. Isto porque resta evidente o fato de se transformar o instrumento, a vítima, o ser manipulado para consecução da prática criminosa em um co-autor necessário e absoluto do delito, subvertendo os dogmas da Teoria do Delito vigente e aparentemente propulsora desta nova tese completamente ilógica.

Outrossim, observa-se também a incidência sobre a questão do princípio da intervenção mínima do direito penal que o coloca como a ultima ratio, que só deve ser utilizada quando da insuficiência dos demais ramos do Direito.

No mesmo sentido José Carlos de Oliveira Robaldo ensina:

O Direito Penal, como instrumento de controle social, não só pelo seu caráter fragmentário e subsidiários, como também pela natureza das suas sanções e para seu próprio resguardo e, com isto, para não cair em descrédito, deve ser reservado como instrumento de ultima ratio, posto que não devemos olvidar de que “só a pena necessária é justa”, segundo ensinamento de Von Liszt, citado por Nilo Batista, na obra intitulada Introdução crítica ao direito penal brasileiro, 3. ed., Renovar, p. 26.[12]

Supramencionado autor conclui que a responsabilidade esposada na Constituição Federal não é penal e sim de conteúdo administrativo, afirmando que o ordenamento oferece uma gama de sanções de outras ordens (Direito Civil e Direito Administrativo) que na grande maioria das vezes são bem mais eficazes na proteção dos bens jurídicos do que a tutela penal, bastando a aplicação adequada.

Ademais, como nos ensina o professor Paulo Queiroz referida tutela seria ainda inadequada:

Inadequada, também, porque se, com as medidas administrativas já previstas, não se atingem os fins preventivos desejados, apesar da menor formalidade e maior presteza que as informam, muito menos se alcançarão tais finalidades por meio de um recurso (o processo penal), que é sabidamente demorado, burocrático e cercado de rigorosas garantias penais e processuais. Bem mais razoável será eficientizar os controles (civis, administrativos, comunitários) já existentes.[13]

Apenas estas noções seriam suficientes para revelar a absoluta impropriedade da inclusão da responsabilidade da pessoa jurídica no âmbito penal, mas vamos mais a fundo.

Segundo o conceito analítico de crime, fato típico, ilícito e culpável, depreende-se logo na análise do primeiro substrato que a pessoa jurídica não se enquadra, uma vez que ausente o elemento conduta. Fica claro: societas delinquere non potest.

Zaffaroni demonstra tal entendimento quando diz:

Não se pode falar de uma vontade, em sentido psicológico, no ato de uma pessoa jurídica, o que exclui qualquer possibilidade de se admitir a existência de uma conduta Humana. A pessoa jurídica não pode ser autora de delito, porque não tem capacidade de conduta humana no sentido ôntico- ontológico da mesma.[14]

Não há que se falar em conduta por parte destas entidades, uma vez que é sabido que elas operam por meio de pessoas físicas, estas sim possuem vontade e capacidade de optar entre a conduta lícita e o comportamento ilícito. Somente o ser humano é capaz de ação.

Em outro viés, é de se dizer também que a atribuição de responsabilidade penal à pessoa jurídica fere o princípio da culpabilidade.

Todos sabemos que a culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente (terceiro substrato do conceito analítico de crime). Ela está expressa na máxima nullum crimen sine culpa. Como a pessoa jurídica não é dotada do aparelho psíquico das pessoas físicas não tem também a consciência do injusto e não há que se falar em responsabilidade sem culpa.

É preciso trazer à baila as lições de Aníbal Bruno:

A ordem jurídica impõe o dever de obediência aos seus imperativos. Em princípio, é exigível de todos um comportamento de acordo com a norma. Se alguém tendo ou podendo ter consciência de que falta ao dever e podendo agir em conformidade com este, atua de maneira contrária, faz-se objeto de reprovação. A vontade do agente dirigida à prática do fato punível torna-se uma vontade ilícita, uma vontade que o agente não deveria ter, porque viola o dever jurídico resultante da norma, e capaz, então, de provocar a reprovação da ordem jurídica. Culpabilidade é essa reprovabilidade. Reprovabilidade que vem recair sobre o agente, porque a este cumpria conformar o seu comportamento com o imperativo da ordem de Direito, porque tinha a possibilidade de fazê-lo e porque realmente não o fez, revelando o fato de não o ter feito uma vontade contrária àquele dever, isto é, no fato se exprime uma contradição entre a vontade do sujeito e a vontade da norma.[15]

Assim, por não ter a pessoa jurídica vontade e inteligência de per si é incapaz de praticar uma infração penal cuja realização somente pode ser atribuída às pessoas físicas que agiram em seu nome, estas sim dotadas de consciência e vontade de infringir a lei.

Deve-se recordar ainda, do princípio da personalidade das penas de acordo com o qual a sanção penal não pode ultrapassar a pessoa do condenado, só podendo se vincular os efeitos penais decorrentes do ilícito praticado àquele que com consciência e vontade se comportou contrariamente ao preceito penal.

Senão vejamos a ponderação feita por Antônio Carlos de Oliveira Araújo:

A condenação de uma pessoa jurídica poderia, assim, atingir pessoas inocentes como os sócios minoritários) inclusive aqueles que votaram expressamente contra a decisão), os acionistas que não tiveram participação na ação delituosa, e todas as pessoas físicas que, indiretamente, seriam atingidas pela sentença condenatória.[16]

Por último, mas não menos relevante, impende declinar a violação ao princípio do no bis in idem. Acontece que a Lei de Crimes Ambientais previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica. As penas restritivas de direitos consistem em: a) suspensão parcial ou total de atividades; b) interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade e c) proibição de contratar com o poder público e dele obter subsídios, subvenções ou doações. Já as penas de prestação de serviços à comunidade, consubstanciam-se basicamente em custeio de projetos ambientais, recuperação de áreas degradadas, contribuições a entidades ambientais, etc.

Diante disto, com sagacidade observa Paulo Queiroz a manifestação de um bis in idem como desdobramento da desproporcionalidade da responsabilização penal da pessoa jurídica:

(...) semelhante dispositivo viola o princípio da proporcionalidade, uma vez que tendo em vista fins preventivos gerais e especiais da pena, tal responsabilidade é, a um só tempo, desnecessária, inadequada, e desproporcional (em sentido estrito). Primeiro porque as sanções administrativas já existentes são, sem dúvida bastantes para debelar os atos abusivos praticados por empresas. Se compararmos, aliás, a resposta prevista nos artigos que tratam das “sanções penais” e administrativas, verificar-se-á que são essencialmente as mesmas, a revelar um bis in idem manifesto.[17]

Por derradeiro, lembrando da discordância existente na própria jurisprudência sobre o tema, transcreve-se ementa de julgado do STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENÚNCIA. INÉPCIA. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

Na dogmática penal a responsabilidade se fundamenta em ações atribuídas às pessoas físicas. Dessarte a prática de uma infração penal pressupõe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputação penal à pessoas jurídicas, frise-se carecedoras de capacidade de ação, bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de praticarem um injusto penal. (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte). Recurso desprovido.[18]

E trechos do Voto do Relator Ministro Felix Fischer para melhor fixação dos argumentos:

(...) Com efeito, considerando-se que as sociedades empresárias não agem por si, mas por meio de gerentes, que, em razão disso, não têm culpabilidade própria, e, por fim, ante a possibilidade de se sujeitarem “pessoalmente” ao cumprimento de penas, os crimes praticados em proveito da atividade que desenvolvem só podem ser imitados às pessoas naturais que as administram.(...) Contrariando a repetida frase de Franz von Liszt, embora as pessoas jurídicas possam realizar contratos, não parece convincente que possam de per si realizar uma ação ou omissão típica. Como bem se elucida, 'não é a pessoa jurídica que 'conclui' por si mesma contratos, mas sim fica vinculada pelos contratos que celebram em seu nome as pessoas individuais que atuam como seus órgãos. Mas o fenômeno da representação não tem cabimento em relação aos sujeitos ativos do delito. É necessário, pois, distinguir entre sujeito da ação e sujeito da imputação, que não são coincidentes no caso de pessoas jurídicas, visto que estas só podem atuar através de seus órgãos e representantes, isto é, de pessoas físicas (sujeito da ação)'. Então, os efeitos jurídicos imputados à pessoa coletiva são aqueles decorrentes da conduta de seu representante, sendo sua atividade unicamente uma atividade juridicamente imputada. É dizer: não se trata de uma autoria da própria pessoa jurídica.(...) Em verdade o princípio da personalidade da pena nenhuma pena – passará da pessoa do condenado (art. 5°, XLV, da CF) – tradicionalmente enraizado nos textos constitucionais brasileiros, impõe que a sanção penal recaia exclusivamente sobre os autores materiais do delito e não sobre todos os membros da corporação (v. g., operários sócios minoritários, etc.), o que ocorreria caso se lhe impusesse uma pena. Não há lugar aqui para outra interpretação senão a que liga a responsabilidade penal à realização de um comportamento próprio, sendo a responsabilidade pessoal sempre e exclusivamente de ordem subjetiva. Afasta-se, desse modo, qualquer outra modalidade de responsabilidade penal (v. g. coletiva, pelo fato de outrem etc.). Tão-somente em sentido técnico-jurídico pode ser denominada pessoa o ente moral. Com efeito, na dogmática penal a responsabilidade se fundamenta em ações atribuídas às pessoas físicas. Dessarte a prática de uma infração penal pressupõe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputação penal à pessoas jurídicas, frise-se carecedoras de capacidade de ação, bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de praticarem um injusto penal.(...).[19]

Para finalizar o trabalho, após expostos os argumentos daqueles que advogam a tese da responsabilidade penal da pessoa jurídica e combatida tal possibilidade com estes argumentos contrários, passemos à conclusão de tudo que foi dito.

CONCLUSÃO                     

Rechaçada a tese da responsabilidade penal da pessoa jurídica, resta-nos concluir pela simples irresponsabilidade penal ou ir além para afirmar a necessidade de uma responsabilização por ilícitos através de medidas especiais.

No capítulo atinente aos argumentos favoráveis citou-se trecho de decisão de Desembargador Federal em que este enaltecia a importância da capacidade penal dos entes associativos em vista da situação conjuntural da Administração Pública brasileira que estaria propensa a ingerências de todas as ordens.

Concordando com o Excelentíssimo Magistrado, mas atento à dogmática do sistema penal, notadamente à teoria do delito, bem como de olho na interpretação do texto constitucional, este trabalho nega a possibilidade de responsabilizar-se penalmente a personificação jurídica ao tempo em que propõe e assente com a necessidade de sancionar tais entes pelos ilícitos praticados pelas pessoas físicas que os representam, uma vez que, como já explanado, aquelas acabam se beneficiando da infração como forma de propiciar ganhos para estas e nada mais justo do que reparar os danos ou anular o que eventualmente se pretendia lucrar, haja vista tudo resumir-se ao campo econômico.

Assim, é de se concordar com a aplicação de medidas especiais que seriam basicamente as espécies de sanções propostas pela Lei nº 9.605/98 aplicadas não pelo Administrador, embora este o possa fazer dispondo de todos os poderes que lhe são atribuídos, mas em sua ausência, pelo próprio Poder Judiciário na manifestação de um denominado Direito Judicial Sancionador. Ademais, cumpre consignar que o papel do Ministério Público não se restringe ao exercício da Ação Penal, cabendo-lhe ainda, dentre várias funções de conteúdo fiscalizatório e social, promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Desta forma, tenta-se manter formas mais simples de punir a pessoa jurídica responsável por ilícitos, considerando que o processo penal, afora as impossibilidades apresentadas, traria muito mais inconvenientes à eficaz e pronta punição dos comportamentos antijurídicos que se lhe atribuíssem, em razão da muralha de garantias de que dispõe o acusado nesta seara.

Em síntese:

A sociedade moderna com todas as suas características, bem como a própria natureza humana, tornam o ambiente societário lugar propício e aberto para a prática de condutas violadoras do Direito, fazendo necessária a responsabilização das pessoas jurídicas como forma até mesmo de alcançar a pessoa física (patrimônio) e seus intuitos.

Todavia esta responsabilidade não pode e nem deve ser penal em razão do sistema penal posto, da teoria construída para explicar o delito, da não previsão constitucional, do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, da impossibilidade de conduta dos entes jurídicos, da impossibilidade de aplicação dos conceitos de culpabilidade às corporações, do princípio da responsabilidade pessoal do agente, do princípio do non bis in idem, de sua viabilidade e até mesmo de bom senso.

Assim sendo, entende-se pela aplicação de medidas especiais através de um Direito Judicial Sancionador para que as sanções aplicáveis por meio do Direito Administrativo, e, por conseguinte, da Administração não fiquem apenas sob seu critério, tendo em vista a força das entidades societárias e a influência que podem exercer.

REFERÊNCIAS

ARAÙJO, Antônio Carlos Oliveira de. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Disponível em: HTTP://www.advogado.adv.br. Acesso em: 13 out 2009.

ARAÚJO, João Marcello Júnior. Societas delinquere potest: revisão da legislação comparada e estado atual da doutrina. Responsabilidade penal da Pessoa Jurídica e medidas provisórias e Direito Penal. In: GOMES. Luiz Flávio (coord.). São Paulo: RT, 1999.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2000. v. I.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. nº 564.960  SC (2003/0107468-4). Relator: Ministro Gilson Dipp. Julgado em: 02/06/2005. Publicado em: 13/06/2005. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 13 out. 2009. 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. nº 665.212  SC (2004/0050077-8). Relator: Ministro Felix Fischer. Julgado em: 16/12/2004 Publicado em: 14/02/2005 Disponível em:http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 22 abr. 2008. 

BRUNO, Aníbal. Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 18ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 1 vol.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

GOMES, Luiz Fávio. Crime ambiental e responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público. Disponível em HTTP://www.iuspedia.com.br. Acesso em 13 out 2009. Material da 1ª aula da Disciplina Tutela Penal dos Bens Jurídicos Supra-Individuais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Ciências Penais – UNIDERP – IPAN – REDE LFG.

GOMES, Luiz Flávio. Responsabilidade “penal” da pessoa jurídica. Disponível em: HTTP://www.blogdolfg.com.br. Acesso em: 24 set. 2009.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

QUEIROZ, Paulo. Crítica à “responsabilidade penal” da pessoa jurídica. Disponível em: HTTP://www.juspodivm.com.br. Acesso em: 17 mar 2006. Material da 1ª aula da Disciplina Tutela Penal dos Bens Jurídicos Supra-Individuais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Ciências Penais – UNIDERP – IPAN – REDE LFG.

ROBALDO, José Carlos de Oliveira. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: Direito Penal na Contramão da História, in Coleção Temas Atuais de Direito Criminal. V. 2. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1999.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. Disponível em: HTTP://www.tj.ro.gov.br. Acesso em 13 out. 2009. Material da 2ª aula da Disciplina Tutela Penal dos Bens Jurídicos Supra-Individuais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Ciências Penais – UNIDERP – IPAN – REDE LFG.

SANTOS, Maria Celeste Leite dos. Crimes contra o meio ambiente: responsabilidade e sanção penal. 3. ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Disponível em: HTTP://www.jusonline.com.br. Acesso em: 13 out. 2009.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003.