SUBJECTS THAT CAN BE LEGISLATED BY PROVISIONAL EXECUTIVE ORDER

Resumo: Este trabalho visa explicitar a delimitação das matérias que podem ser legisladas através de medidas provisórias, conforme a Constituição Federal do Brasil de 1988 e posteriores alterações.

Palavras-chave: Processo legislativo. Medidas provisórias. Limites materiais.

Abstract: This work aims to explain the definition of subjects that can be legislated by provisional measures, such as the Brazil’s Federal Constitution of 1988 and subsequent amendments.

Palavras-chave: Legislative process. Provisional executive order. Material limits.

Introdução: Dentre as espécies de atos normativos brasileiros estão as medidas provisórias, que são atos privativos do Chefe do Poder Executivo. Esta autoridade, na edição do referido ato normativo, deve respeitar tanto limites formais, quanto materiais. Os limites materiais estão explícitos e implícitos na Carta Política do Brasil e são objetos do presente trabalho.

1. Apanhado geral sobre processo legislativo.

1.1. Processo legislativo brasileiro.

          O processo legis o conjunto gilslativo  Limites materiais.as provislativo é o conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos legislativos, isto é, são componentes do Poder Legislativo, existentes na produção de leis e atos normativos que derivam da Constituição Federal. Ressalta-se também a importância da função legislativa nos poderes Executivo e Judiciário, porém como funções atípicas.

          De acordo com o art. 59 da Constituição Federal, as espécies legislativas são: emendas constitucionais, leis complementares e ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

          O desrespeito às normas de processo legislativo constitucionalmente previstas acarretará na inconstitucionalidade formal da lei ou do ato normativo, possibilitando o controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto pelo concentrado. Mesmo durante o processo legislativo, os parlamentares têm o direito público subjetivo a fiel observância de todas as regras constitucionais para a elaboração de cada espécie normativa, podendo socorrer-se ao Poder Judiciário, via mandado de segurança.

          Salienta-se que as normas do processo legislativo dispostas na Constituição Federal são consideradas, pelo Supremo Tribunal Federal, normas centrais, isto é, de reprodução obrigatória nas constituições estaduais[1].

1.2. Espécies de processo legislativo.

          Há três espécies de processos ou procedimentos legislativos: comum ou ordinário, sumário e especiais.

O processo legislativo ordinário é aquele que se destina à elaboração das leis ordinárias, caracterizando-se pela sua maior extensão.

O processo legislativo sumário diferencia-se do ordinário, uma vez que o Congresso Nacional tem prazo determinado para deliberação sobre o assunto.

Os processos legislativos especiais são estabelecidos para a elaboração das emendas à Constituição, leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos-legislativos, resoluções e leis financeiras (lei de plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias, leis de orçamento anual e de abertura de créditos adicionais). É importante ressaltar que para cada instrumento legislativo citado há um procedimento legislativo específico.

No que tange ao tema proposto, parte-se diretamente à análise do instrumento legislativo denominado medida provisória. É necessário salientar que não é entendimento uníssono que a medida provisória seja instrumento legislativo, existindo corrente minoritária que classifica a medida provisória como ato de natureza administrativa[2] [3]. É o caso de GRECO apud TAVARES, 2010 que leciona:

“Quanto ao órgão de emanação é administrativo; quanto à função que lhe dá origem é igualmente a de gerir interesses nacionais, o que já se chamou de função de governo”.

Afirma ainda que

“A previsão contida no artigo 59 da Constituição Federal de que o processo legislativo compreende também as medidas provisórias não lhes outorga natureza legislativa, pois o sentido da inclusão está em que elas tendem a se converter em lei”.

2. Medidas provisórias.

          O antecedente imediato das atuais medidas provisórias é o antigo Decreto-lei, previsto no artigo 55 da Constituição de 1967, instrumento legislativo larga e abusivamente utilizado pelo Presidente da República, que detinha a competência para sua edição.

          Salienta-se uma pequena diferença de redação e uma diferença significativa na prática devido ao uso da expressão “ou” no decreto-lei, que poderia ser editada como “interesse público relevante” ou “urgência”. Já na medida provisória, os requisitos não podem mais ser alternativos e sim cumulativos, sendo “relevância e urgência”. Todavia a expressão agora utilizada é “e”.

          O modelo brasileiro é baseado no modelo italiano de caracterização das medidas provisórias, apesar das diferenças, uma vez que o sistema de governo italiano é parlamentar, ponto de crítica doutrinária, sendo que no parlamentarismo, quando há crises legislativas, o modo de solucioná-las é dissolver a Câmara dos Deputados ou promover a queda do gabinete, o que não ocorre no sistema adotado pelo Brasil, que é o presidencialismo.

          As medidas provisórias são utilizadas assim que houver necessidade de um ato normativo excepcional e célere, para situações de relevância e urgência. Não serão disciplinadas por medidas provisórias matérias que possam ser aprovadas dentro dos prazos estabelecidos pelo procedimento legislativo de urgência previsto na Constituição Federal. São instrumentos de uso excepcionalíssimo, uma vez que propiciam o afastamento pro tempore do princípio da separação de Poderes. A edição da medida provisória paralisa temporariamente a eficácia da lei que verse sobre a mesma matéria.

          O Supremo Tribunal Federal tem admitido a adoção pelas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais de medidas provisórias[4], porém com grande crítica doutrinária, uma vez que o art. 62 da Constituição Federal menciona o Presidente da República e não o Chefe do Poder Executivo. Argumenta, ainda, que os Governadores e Prefeitos estariam impedidos de editá-las, pois tais providências constituem uma exceção ao princípio segundo o qual legislar é tarefa típica do Poder Legislativo, e, como toda exceção, deve ser interpretada restritivamente[5].

Anteriormente à Emenda Constitucional nº 32/2001, todas as matérias que deveriam ser submetidas ao crivo da esfera parlamentar simplesmente passaram a ser regulamentadas através de medidas provisórias, uma vez que até 2001, o Congresso Nacional não adotou postura contrária e o Supremo Tribunal Federal quedou-se inerte, por entender que não seria necessário o controle jurisdicional das medidas legislativas.

          A Emenda Constitucional nº 32/2001 alterou a redação do artigo 62 da Constituição Federal, na tentativa de evitar o abuso na edição de medidas provisórias pelo Poder Executivo, o que redunda no comprometimento do princípio da separação de poderes e do próprio Estado Democrático de Direito[6] [7].

          Porém, mesmo com as significativas modificações provocadas pela Emenda Constitucional nº 32/2001, ainda se percebe que a tramitação das Medidas Provisórias no Congresso Nacional, uma possível exceção devidamente fundamentada nos motivos de relevância e urgência, na realidade, absorve a maioria dos trabalhos parlamentares ordinários numa clara demonstração que o Poder Legislativo se encontra à reboque do Poder Executivo federal.

          Em relação à numeração, na vigência do texto originário do artigo 62 da Constituição Federal, as medidas provisórias seriam numeradas em continuidade às séries iniciadas em 1988, tal qual dispunha o artigo 17 do Decreto nº 2.954, de 29.1.1999. Esse artigo foi, no entanto, alterado pelo Decreto nº 3.930, de 19.9.2001, dispondo que as medidas provisórias tenham numeração sequencial iniciada a partir da publicação da Emenda Constitucional nº 32/2001, cláusula mantida pelo artigo 3º do Decreto nº 4.176, de 28.3.2002. Tal alteração se deu pela diferenciação das medidas provisórias em tramitação e produzidas antes da novel emenda.

2.1. Procedimento das medidas provisórias.

          De acordo com o art. 62 da Constituição Federal, “em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”. Uma vez editada, a medida provisória permanecerá em vigor pelo prazo de 60 dias e será submetida, imediatamente, ao Poder Legislativo, para apreciação. Este prazo será contado da publicação da medida provisória, porém ficará suspenso durante os recessos do Congresso Nacional. Antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001, não havia a suspensão do prazo e sim a convocação extraordinária do Congresso Nacional para deliberar sobre a medida provisória. Esta emenda também estabeleceu o prazo de duração da medida provisória, pois antes, algumas chegavam a durar até mais de seis anos sem serem convertidas em lei[8] [9].

O art. 2º da Emenda Constitucional nº 32/2001 estabeleceu que “as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”. Isto é, todas as medidas provisórias anteriores à publicação da Emenda Constitucional nº 32/2001, caso não sejam derrubadas pelo Congresso Nacional, ou o Executivo deixe de revogá-las expressamente, continuarão em vigor, com vigência indeterminada. Caso haja convocação extraordinária, por qualquer motivo, o prazo constitucional das medidas provisórias não ficará suspenso durante os trabalhos legislativos, pois de acordo com o § 8º do art. 57 da Constituição Federal, “havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional, serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação”. Não há mais convocação extraordinária do Congresso Nacional, como anteriormente à Emenda Constitucional nº 32/2001, para se evitar dispêndios desnecessários aos cofres públicos.

Se a medida provisória for editada durante o período de recesso do Congresso Nacional, a contagem dos prazos ficará suspensa, iniciando-se no primeiro dia de sessão legislativa ordinária ou extraordinária que se seguir à sua publicação. Deste modo, a medida provisória poderá excepcionalmente exceder o prazo constitucional de 60 dias, se for editada antes do recesso parlamentar.

          Não sendo apreciada em até 45 dias contados de sua publicação, a medida provisória entrará em regime de urgência, permanecendo, porém, com força de lei.

          Durante o regime de urgência constitucional todas as demais deliberações da Casa Legislativa que estiverem analisando a medida provisória ficarão sobrestadas, até que seja concluída a votação.

          O § 2º do art. 10 da Resolução nº 01/02 do Congresso Nacional determina que a prorrogação do prazo de vigência de medida provisória não restaura os prazos da Casa do Congresso Nacional que estiver em atraso.

          Ultrapassando o prazo na Câmara dos Deputados, o Senado Federal já receberá o projeto sob regime de urgência. Seria razoável que o Senado Federal recebesse o projeto sem a contagem do curso na Câmara. Assim, o prazo de urgência deveria ser contado Casa a Casa, pois, de outra forma, o Senado Federal teria sua pauta bloqueada pelo eventual atraso da Câmara, o que fere o devido processo legislativo[10]. O Congresso Nacional, no entanto, ao disciplinar a matéria, optou pela manutenção da contagem de um prazo único, permitindo que o Senado Federal inicie a discussão do tema antes de receber o projeto aprovado pela Câmara dos Deputados. Assim, enquanto a Câmara dos Deputados aprecia o projeto, o Senado Federal, a partir de determinado momento, começa a sua apreciação, mesmo sem a conclusão da Câmara dos Deputados.

          De acordo com o § 7º do art. 62 da Constituição Federal, “prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional”. Assim, o regime de urgência constitucional para medidas provisórias poderá estender-se por 75 dias, pois, não sendo suficientes os 15 dias restantes de vigência, esta se prorroga automaticamente, permanecendo o regime de urgência.

          A prorrogação é automática. Há entendimento contrário, porém minoritário, segundo o qual a prorrogação depende de manifestação expressa do Presidente da República neste sentido[11].

          Salienta-se que, uma vez editada a medida provisória pelo Presidente da República, este não pode retirá-la de apreciação do Congresso Nacional. Poderá, no entanto, editar nova medida provisória com texto revogador da primeira, cabendo ao Congresso a resolução de aprovar uma das medidas provisórias ou rejeitar ambas, regulamentando as relações jurídicas delas provenientes através de decreto legislativo. É este o entendimento do Supremo Tribunal Federal[12].

          É responsabilidade da Comissão Mista, composta por deputados e senadores, elaborar projeto de decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas decorrentes da vigência da medida, cuja tramitação começará na Câmara dos Deputados.

          O decreto legislativo está sujeito a controle de constitucionalidade.

2.2. Rejeição da medida provisória.

          A rejeição da medida provisória poderá ser expressa ou tácita.

2.2.1. Rejeição expressa.

          Uma vez rejeitada expressamente pelo Legislativo, a medida provisória perderá seus efeitos retroativamente, cabendo ao Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes, no prazo de 60 dias, através de decreto legislativo.

          Dessa forma, a rejeição das medidas provisórias opera efeitos retroativos, ex tunc, competindo ao Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes. Caso o Congresso Nacional não edite o decreto legislativo no prazo de 60 dias após a rejeição ou perda de sua eficácia, a medida provisória continuará regendo somente as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência.  A eficácia cessa se extintas as relações jurídicas reguladas por ela. A inércia do Congresso Nacional no exercício de sua competência acarretará a conversão dos tradicionais efeitos ex tunc para efeitos ex nunc (não retroativos). Trata-se de eternização das medidas que deveriam ser provisórias, sob o pretexto do atendimento à segurança jurídica.

          Rejeitada a medida provisória por qualquer das Casas, o Presidente da Casa comunicará ao Presidente da República e publicará ato declaratório de rejeição.

          Expressamente rejeitada, não poderá haver reedição desta medida provisória na mesma sessão legislativa, conforme o § 10 do art. 62 da Constituição Federal. Sua reedição configura crime de responsabilidade, ou seja, de atentado ao livre exercício do Poder Legislativo.

          De acordo com o Supremo Tribunal Federal, Súmula 651, a medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional poderia, até a Emenda Constitucional nº 32/2001, ser reeditada em seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição.

2.2.2. Rejeição tácita.

          Caso o Congresso nacional não aprecie a medida provisória em tempo hábil, ela perderá sua eficácia, resultando em rejeição tácita. Neste caso, também é proibida sua reedição na mesma sessão legislativa e, compete ao Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes, nos moldes da rejeição expressa.

2.3. Aprovação da medida provisória.

          O Congresso Nacional poderá apresentar emendas na medida provisória, ampliando ou restringindo o seu conteúdo, não vinculado a vontade do Poder Legislativo à do Poder Executivo. As emendas poderão, assim, ser supressivas, aditivas, modificativas, aglutinativas e substitutivas.

          Para a apresentação de emendas, haverá a pertinência temática, ou seja, são vedadas emendas que versem sobre matéria estranha àquela tratada na medida provisória.

          Com emendas, o Congresso Nacional deverá apresentar projeto de lei de conversão e, ainda, decreto legislativo para regulamentação das relações jurídicas decorrentes da vigência dos textos suprimidos ou alterados.

          Qualquer alteração terá que ser submetida à outra Casa e, ainda, ao Presidente da República, similarmente ao processo legislativo ordinário.

          De acordo com o § 12 do art. 62 da Carta Magna, havendo emendas à medida provisória, após a aprovação da lei de conversão, esta se manterá integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto, não respeitando os prazos estipulados neste mesmo artigo.

          Aprovada a medida provisória, sem emendas, esta será convertida em lei, devendo o Presidente do Senado Federal promulgá-la, uma vez que se consagrou essa atribuição na esfera legislativa ao próprio Poder Legislativo, remetendo ao Presidente da República, que publicará a lei de conversão[13].

2.4. Controle de constitucionalidade das medidas provisórias.

          As medidas provisórias estão sujeitas ao controle de constitucionalidade como qualquer outra modalidade normativa.

          O controle jurisdicional é possível tanto para os limites materiais e formais, quanto para os requisitos de relevância e urgência. Com relação a estes últimos, o Supremo Tribunal Federal não admite o controle de constitucionalidade, por entender invasão à esfera discricionária do Poder Executivo, salvo quando flagrante o desvio de finalidade ou abuso de poder de legislar.[14] Somente pode ser declarada a inconstitucionalidade quando caracterizada objetivamente a falta destes pressupostos constitucionais.

          O reconhecimento de imunidade jurisdicional, caso não contemplasse a apreciação judicial, implicaria, em favor do Presidente da República, numa ilimitada expansão de seu poder para editar medidas provisórias, sem qualquer possibilidade de controle, o que é incompatível com o sistema constitucional vigente hoje no Brasil[15].

          Ressalta-se, ainda, que a conversão da medida provisória em lei não afasta a possibilidade de análise judicial da presença dos requisitos formais necessários à edição das medidas provisórias, cuja ausência acarretará na sua nulidade, sem possibilidade de convalidação.

          A convalidação de projeto de lei de conversão de medida provisória, além disso, adota rito distinto e mais simplificado do que o destinado à lei ordinária. Portanto, a lei decorrente de projeto de conversão não substitui lei ordinária, nem pode sanar vícios formais e materiais preexistentes.

          Salienta-se, assim, que as relações jurídicas constituídas durante vigência de medida provisória rejeitada e não editado o decreto legislativo competente para disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes, segundo o Supremo Tribunal Federal, devem ser discutidas através de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental[16].

3. Limites materiais à edição de medidas provisórias.

          O antigo decreto-lei era restrito a determinadas matérias, quais sejam: segurança nacional; finanças públicas, incluindo normas tributárias por expressa remissão constitucional e criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.

          Já as atuais medidas provisórias podem ser editadas sobre quaisquer matérias, desde que não vedadas.

O artigo 62 da Constituição Federal não previa, em sua redação original, vedação material à edição de medidas provisórias.

Primeiramente, com a Emenda Constitucional nº 5/1995, a regulamentação de determinadas matérias passou a ser vedada por meio da medida provisória. Deste modo, o tema refere-se à exploração direta ou mediante concessão dos serviços locais de gás canalizado.

          Com a elaboração das Emendas Constitucionais nº 6 e 7, ambas promulgadas em 1995, foi criado o artigo 246 da Constituição Federal, que vedou a edição de medidas provisórias para regulamentação de artigo da Constituição Federal, cuja redação tivesse sido modificada por emenda promulgada posteriormente à promulgação das Emendas Constitucionais nº 6 e 7. Trata-se de uma limitação temporal-material.

          Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 32/2001, a redação do art. 246 da Constituição Federal foi modificada, estabelecendo prazo final desse limite material de edição de medidas provisórias, ou seja, o termo final seria o da promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001. A partir dessa data, o Presidente da República pode utilizar novamente medidas provisórias nos casos de relevância e urgência, para regulamentar artigo da Constituição Federal, mesmo que este tenha sido alterado por Emenda Constitucional, desde que a alteração fosse por meio de Emenda Constitucional promulgada posteriormente à de nº 32/2001.

          O artigo 62 da Constituição Federal estabelece os principais limites à edição de medidas provisórias, havendo, ainda, limitações expressas em outros artigos constitucionais e limitações implícitas no texto constitucional.

3.1. Análise específica das limitações.

          Medida provisória que tratar de qualquer matéria vedada simplesmente deve ser arquivada, da mesma forma como se concluir que falta um dos pressupostos formais de relevância ou urgência.

3.1.1. Limitações explícitas do § 1º do artigo 62 da Constituição Federal.

“§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

II - que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III - reservada a lei complementar;

IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.”

I. Matéria relativa a nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral (artigo 62, I, “a”): seguindo a linha lógica e coerente do artigo 68 da Constituição Federal, são as mesmas limitações materiais aplicadas às leis delegadas, assim, como não são objetos de delegação, obviamente também não seriam de ato autônomo, sem autorização do Congresso Nacional.

          Antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001 que criou o § 1º do art. 62, era entendimento doutrinário da extensão dos limites materiais elencados no § 1º do art. 68 da Constituição Federal para a medida provisória.

Salienta-se que entre as matérias em comento há um elo, ou seja, qualquer mudança traria implicação direta no processo eleitoral. Procura-se evitar a intervenção direta e unipessoal do Chefe do Poder Executivo no processo eleitoral.

II. Matéria relativa a direito penal e processual penal: em um Estado democrático de direito, jamais haveria a possibilidade de conciliação da segurança jurídica com a criação de crimes e sanções penais discricionariamente por uma única pessoa, o Presidente da República, por meio de uma espécie normativa efêmera até que passe pelo crivo do Congresso Nacional.

          Ainda, de acordo com o inc. XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. A referida lei em sentido estrito e não qualquer ato normativo, é uma garantia individual de liberdade.

          Além disso, caso fosse admitido, um crime nasceria com a medida provisória e correria o risco de, ante uma rejeição da medida pelo Congresso Nacional, que, ao regular os efeitos jurídicos dela decorrentes, toma as condutas previstas e praticadas como não delituosas, desaparecer como se nunca tivesse existido.

          Em relação à edição de medidas provisórias sobre matéria penal benéfica, o tema é controvertido, tendo entendimentos diferentes no próprio pretório excelso, porém com predominância de entendimento de possibilidade[17].

          Ainda a respeito deste tema há o tormentoso questionamento, ainda não enfrentado pelo Pretório Excelso, de como é possível considerar a edição de medida provisória em matéria penal benéfica, acerca dos limites materiais do decreto legislativo se a referida medida provisória for rejeitada, uma vez que a prática de atividade lícita acobertada por referida medida provisória não poderia ser, posteriormente, considerada crime, o que traria uma enorme incerteza e insegurança jurídica.

III. Matéria relativa a direito processual civil: antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001, era amplamente aceito, havendo proibição explícita com esta emenda.

          Esta limitação visa evitar abusos do Poder Executivo, já que este é parte interessada em grande parte das demandas levadas a juízo, não se lhe devendo atribuir o poder de imiscuir-se em tal matéria[18].

IV. Matéria relativa à organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros: são as mesmas limitações materiais referentes às leis delegadas, assim, como não são objetos de delegação, logicamente também não seriam de ato autônomo, sem autorização do Congresso Nacional. Objetiva a separação dos poderes, não permitindo que um ato unilateral de exceção de função atípica adentre no Poder Judiciário e no Ministério Público.

A organização do Ministério Público da União e da magistratura, ademais, é assunto a ser tratado através de lei complementar, conforme, respectivamente, art. 128, § 5º, e art. 93 da Constituição da República, o que já implica também na vedação também da edição em matéria reservada à lei complementar. Fica expressa, de toda sorte, a importância acordada ao tema, que diz com as condições para a atuação independente do Parquet e da judicatura.

V. Matéria relativa a planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares: são as mesmas limitações materiais referentes às leis delegadas, assim, como não são objeto de delegação, obviamente também não seriam de ato autônomo, sem autorização do Congresso Nacional.

A exceção quanto a créditos suplementares é a ressalva do art. 167, § 3º, que enfatiza a abertura de crédito extraordinário para atender despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública. Ora, pela urgência e imprevisibilidade da medida, é razoável a utilização de medida provisória para obtenção de tal fim, devido à sua imediatividade do provimento esperado na edição da mesma[19].

VI. Matéria que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro: a vedação se dá em respeito ao princípio da segurança jurídica e receando repetição de absurdos planos econômicos.

          A história brasileira torna clara a preocupação do constituinte reformador, visando a assegurar o cidadão contra a insegurança jurídica em torno de seu patrimônio[20].

VII. Matéria reservada à lei complementar: a vedação se dá uma vez que o legislador constituinte originário expressamente estabelece uma reserva de competência à edição de lei complementar, a ser deliberada por maioria absoluta dos membros das Casas Legislativas, incompatível, pois, com a unipessoalidade na edição das medidas provisórias.

          É importante salientar que este também já era o entendimento do Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da publicação da Emenda Constitucional nº 32/2001[21].

VIII. Quanto à matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República, a vedação é uma questão de “bom senso”, uma vez que não há razão de editar uma medida provisória sobre determinado assunto, sendo que o mesmo não necessita de referida medida provisória, problema legislativo resolvido somente por meio da sanção presidencial ou do veto presidencial.

3.1.2. Limitações explícitas do § 2º do artigo 62 da Constituição Federal.

“§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.”

No que se refere à edição de medidas provisórias em direito tributário, a doutrina majoritária e o Supremo Tribunal Federal já tendiam para não haver restrição, devendo respeitar o inc. III do art. 150 da Constituição Federal, com as mesmas ressalvas do § 1º do referido artigo.

          A promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001, sob orientação do Supremo Tribunal Federal, priorizou especificamente a matéria tributária ao incluir o § 2º no art. 62 da Carta Magna, pacificando o entendimento que é possível se tratar de matéria tributária em sede de medida provisória.

          Salienta-se, ainda, que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, referindo-se à anterioridade tributária “nonagesimal”,

“uma vez convertida a medida provisória em lei, no prazo previsto no parágrafo único do art. 62 da Carta Política da República, conta-se a partir da veiculação da primeira o período de noventa dias de que cogita o § 6º do art. 195, também da Constituição Federal. A circunstância de a lei de conversão haver sido publicada após os trinta dias não prejudica a contagem, considerado como termo inicial a data em que foi divulgada a medida provisória”[22].

          Já no que diz respeito à anterioridade tributária anual, de acordo com o já citado § 2º do art. 62 na Carta Magna, incluído pela Emenda Constitucional nº 32/2001, “medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”.

3.1.3. Limitações explícitas fora do artigo 62 da Constituição Federal.

I. O art. 246 da Constituição Federal, comentado anteriormente neste trabalho, foi alterado pela Emenda Constitucional nº 32/2001 e vedou a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição Federal, cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 (Emenda Constitucional nº 6/1995) e a promulgação da própria Emenda Constitucional nº 32/2001, que ocorreu em 11 de setembro de 2001.

II. § 2º do art. 25 da Constituição Federal: “Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação”.

III. Art. 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “Na regulação do Fundo Social de Emergência não poderá ser utilizado o instrumento previsto no inciso V do art. 59 da Constituição.”

          O artigo foi acrescentado pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1/94 e já teve a sua eficácia exaurida.

IV. Art. 2º da Emenda Constitucional nº 8/95: veda a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no inc. XI do art. 21 da Constituição Federal.

          Inciso XI do art. 21 da Constituição Federal: “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais”.

V. Art. 3º da Emenda Constitucional nº 9/95: veda a adoção de medida provisória na regulamentação da matéria prevista nos inc. I a IV e nos §§ 1º e 2º o art. 177 da Constituição Federal.

“Art.177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:

I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;

II - as condições de contratação;

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União”.

3.1.4. Limitações implícitas na Constituição Federal.

          Tratam-se das interpretações sistemáticas previstas pela Constituição Federal. São elas:

I. Matéria relativa a direitos individuais: ponto importante a se destacar no art. 68 da Constituição Federal é sua imposição como limite material à delegação do Congresso Nacional, matéria relativa a direitos individuais. Já o art. 62 não contém tal restrição. Conforme já dito, uma consequência lógica caso o ato não possa ser objeto de delegação, não poderia também ser objeto de ato autônomo, sem autorização do Congresso Nacional.

          A extinção, supressão, restrição, alteração dos direitos individuais, via medida provisória, é incompatível, haja vista a perda da eficácia, desde edição da mesma, caso não seja convertida em lei no prazo previsto constitucionalmente.

          Não há entendimento prevalente no Supremo Tribunal Federal acerca do assunto. Porém, é importante destacar que durante julgamento da ADI-MC 162, ocorrido antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001, o Ministro Sepúlveda Pertence afirmou:

“Não me parece, na verdade, que se deva estabelecer como limites da medida provisória aquelas mesmas restrições relativas às leis delegadas, porque estas últimas são adotadas em caráter definitivo, enquanto as medidas provisórias, como o próprio nome indica, têm um período muito limitado no tempo, até a sua manutenção ou não pelo Congresso, no prazo de 30 dias”[23].

II. Matérias reservadas à resolução e decreto legislativo, também não poderão ser matérias objeto de medidas provisórias, uma vez que aquelas espécies normativas tratam de matérias de competência das Casas ou do próprio Congresso Nacional.

III. Matérias relativas a direito previdenciário: são as mesmas disposições aplicadas à matéria tributária relacionada à anterioridade nonagesimal, ou seja,

“uma vez convertida a medida provisória em lei, no prazo previsto no parágrafo único do art. 62 da Carta Política da República, conta-se a partir da veiculação da primeira o período de noventa dias de que cogita o § 6º do artigo 195, também da Constituição Federal. A circunstância de a lei de conversão haver sido publicada após os trinta dias não prejudica a contagem, considerado como termo inicial a data em que foi divulgada a medida provisória”[24].

Referências:

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