1 INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho é um ramo jurídico que sempre esteve apto a se moldar às necessidades requeridas pela sociedade. Necessidades estas que vêm sofrendo modificações continuamente ao longo dos períodos históricos, os quais surtiram e continuarão surtindo efeitos no desenvolvimento social e econômico da sociedade. Entretanto, mister se faz atentar os direitos e garantias assegurados constitucionalmente aos trabalhadores, de forma a evitar que o desenvolvimento econômico viole esses direitos.

Acontecimentos importantes, como crise econômica mundial e a globalização pós-1989 (inovações tecnológicas), são pontos essenciais a serem abordados nesse ramo do Direito já que ambos tiveram um papel primordial para a reestruturação do mercado laboral atual, acabando por intervir nas relações de trabalho como inicialmente concebidas, e fazendo surgir a terceirização, objeto de estudo do presente trabalho, uma das formas de flexibilização trabalhista existentes.

De plano, remetendo-se ao período pós-guerra, é traço característico deste um surpreendente crescimento na economia mundial. A demanda por novos produtos, a abundância de recursos e os baixos custos de mão-de-obra trouxeram um clima de segurança às empresas, as quais tinham como única preocupação a produção e a venda, visto que o nível de exigência dos consumidores era baixo.

Entretanto, a crise petrolífera, década de 70, provocou um agravamento na situação econômica. A recessão da economia mundial obrigou as empresas a passarem por um processo de reestruturação, readaptando o mercado às dificuldades presentes – aumento no custo de mão-de-obra, energia, insumos –, sob pena de não conseguirem sobreviver.

Com esse quadro crítico, as empresas foram forçadas a buscarem por uma parceria com outras prestadoras de serviço para que estas realizassem determinadas atividades essenciais para a fabricação do produto vendido. Neste momento surgiu o fenômeno da terceirização – solução encontrada para reduzir os custos que uma produção exigia.

Dessa forma, iniciou-se uma nova relação de trabalho - não mais bilateral -, entre o tomador de serviço, o prestador e o empregado. Assim, uma empresa (tomadora de serviços) contratava outra (prestadora de serviços) para realizar determinadas atividades, atividade-meio, que antes eram realizadas pela própria empresa tomadora. Nesse passo, deixou-se de existir a empresa auto-suficiente, antigo método da verticalização, para uma consequente desconcentração produtiva e econômica do trabalho, a chamada horizontalização.

Soma-se a isso a globalização pós-1989, que trouxe consigo as inovações tecnológicas da cibernética, provocando uma acirrada competitividade entre as empresas. A facilidade em buscar informações através da internet transformou o consumidor que, além de procurar por preços mais baixos, passou a primar pela qualidade do produto.

A brutal concorrência levou as empresas a se especializarem, fruto também do nível de exigência dos consumidores, fazendo com que elas contratassem os serviços de outras empresas na realização de atividades não ligadas ao negócio principal para que aquelas tivessem mais tempo em desenvolver o produto fim, tendo como objetivo atrair os consumidores com as mais novas inovações tecnológicas.

Assim, o que se pretende tratar neste trabalho é o que acarretou essa nova forma de relação de trabalho, terceirização, tão presente no atual mercado laboral, fazendo-nos considerar insuficiente para o avanço nacional apenas o contrato bilateral de trabalho.

2  CONSIDERAÇÕES SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO

2.1  Breve Embasamento Histórico

Primeiramente, insta aduzir que para haver uma análise dos antecedentes históricos da terceirização é preciso ter em mente que este tema carece de legislação específica. Assim, seus fundamentos históricos têm como premissa “[...] os modelos normativos anteriores em que se permitia a subcontratação de mão-de-obra” (SANTOS, 2007, p. 78).

Desta feita, conforme os modelos normativos anteriores à terceirização, tomaremos como ponto de partida a subcontratação de mão-de-obra (empreitada e subempreitada), especificamente sobre o instituto da marchandage.

Para tanto, mister se faz tecer algumas considerações sobre a empreitada e subempreitada em si. O contrato de empreitada é um contrato celebrado entre duas partes mediante o qual o empreiteiro se compromete, pessoalmente, a realizar, de forma direta, determinada obra em troca de uma contraprestação, que será paga pelo dono da obra, não havendo, no caso, subordinação. Ou seja, o contrato não visa à atividade, mas ao resultado. Em contrapartida, se nessa relação de trabalho houver uma terceira pessoa para a realização dos serviços avençados, estaremos diante da subempreitada. Esta foi, durante muito tempo, a única hipótese de subcontratação de mão-de-obra prevista no ordenamento jurídico, art. 455 da CLT.

Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Conforme Paulo Douglas Almeida de Moraes (2003), com o advento da Revolução Industrial, no século XVIII, houve uma exploração desmesurada do ser humano, o trabalhador passou a ser tratado cientificamente e as relações de trabalho viviam em meio a um mercado predatório, inclusive com a utilização de mão-de-obra infantil. Foi nesse contexto que surgiu a marchandage, tendo seu apogeu na 1ª metade do século XIX, entretanto, era vista por grande parte da população como uma prática de exploração de mão-de-obra, sendo muito criticada na Revolução Francesa em 1848[1], período em que fora abolida da França, país onde surgiu.

Vista pacificamente como antecessora da terceirização, a marchandage era uma espécie de subempreitada, cujo objetivo principal era o lucro em cima do trabalho de terceiros. Enquanto que o subempreiteiro lucrava em cima de tudo que era produzido pela empresa, o trabalhador alheio (marchandeur) lucrava somente da mão-de-obra oferecida.

Em linhas gerais, era uma prática comercial que reduzia o trabalhador a mera mercadoria, concedendo-os péssimas condições de trabalho, visto que não possuíam proteção legislativa para ampará-los, assegurando condições mínimas no labor.

Não obstante o reconhecimento da marchandage, Manuel Alonso Olea (apud SANTOS, 2007, p. 78) sustenta que na Idade Média já havia subcontratação de trabalho nas corporações de ofício.

Em consonância com o acima disposto, Gabriela Neves Delgado informa que nesse período (2003, p. 31):

Surgiram, pois, os mestres (detentores dos meios de produção), os companheiros (prestadores de serviços) e os aprendizes (menores que se inseriam nas corporações a fim de aprender, de forma técnica e metódica, a profissão que realizariam num futuro próximo). Também foi característica desse momento histórico, mesmo de forma mais tênue em comparação com os modelos antecedentes, a ausência de liberdade dos trabalhadores no sentido de contratarem suas forças de trabalho.

Em suma, os trabalhadores ficavam submetidos à vontade do mestre, não somente na relação que mantinha com o mesmo, mas também pessoal, necessitando do aval deste, inclusive para se mudar.

 Por sua vez, o antecedente histórico que mais se assemelhou à ideia de terceirização foi o referente ao trabalho temporário. Acerca dessa forma de trabalho, Rodrigo Coimbra Santos (2007, p.80) assevera que “O trabalho temporário tem sua origem nos países anglo-saxônicos pela figura do personal leasing, correspondendo a algumas necessidades objetivas das empresas, expandindo-se rapidamente pela Europa” (grifo do autor). 

Pelo personal leasing, alguns estudiosos acreditam que desde 1700 os serviços prestados para destacamento de pessoal para os setores domésticos e de hotelaria já eram especializados na Inglaterra, ainda que fosse para substituir ausentes ou reforçar a quantidade de trabalhadores. Outros defendem que o desenvolvimento pioneiro sucedeu-se de forma simultânea nos Estados Unidos, em 1905, e na Inglaterra em, 1939.

Portanto, a subcontratação de mão-de-obra através do instituto do marchandage, bem como do trabalho temporário na figura do personal leasing constituíram o embrião que deu origem à terceirização.

Mas o episódio desencadeador do fenômeno terceirização teve seu arcabouço, na Europa, entre as duas grandes guerras mundiais, embora sua solidificação tenha se dado em 1950 tanto nos países europeus como nos Estados Unidos, adquirindo seu apogeu pelos anos 70 (SANTOS, 2007).

Nesse sentido, no período das duas grandes guerras mundiais, a demanda por armamentos e a pouca oferta para suprir tamanha necessidade fizeram com que as grandes indústrias do momento redistribuíssem tarefas, através da transferência de atividades não essenciais a outras empresas. Ou seja, as primeiras ficariam responsáveis pelas chamadas atividades essenciais e estas às demais, resultando num aumento de produtividade. Esse momento foi marcado como “[...] a gênese da transição do modelo taylorista/fordista para o modelo atual” (HENRIQUE; DELGADO, 2004, p. 82).

A respeito do modelo taylorista/fordista, Marcio Túlio Viana (apud HENRIQUE; DELGADO, 2004, p. 82) pontifica que “[...] caracterizava-se por empresas verticalizadas, ou seja, capazes de produzir todos os elementos da cadeia produtiva, desde o parafuso ao motor do carro [...]”. Ocorre que, com a Segunda Guerra Mundial, tendo em vista a necessidade do aumento de produção do armamento, as empresas mudaram a sua sistemática, adotando a horizontalização – delegação de atividades acessórias às outras empresas para que somente as atividades essenciais ao produto final ficassem a cargo da primeira.

Já com a crise petrolífera na década de 70, surgiu um agravamento na situação econômica. A recessão da economia mundial obrigou as empresas a passarem por um processo de reestruturação, readaptando o mercado às dificuldades presentes – aumento no custo de mão-de-obra, energia, insumos –, sob pena de não conseguirem sobreviver.

 Com esse quadro crítico, as empresas foram obrigadas a buscarem por uma parceria com outras prestadoras de serviço para que estas realizassem determinadas atividades essenciais para a fabricação do produto vendido, sendo aqui o apogeu do fenômeno da terceirização, cujo objetivo principal era reduzir os custos que uma produção exigia.

Inobstante os momentos históricos apresentado até então, outro ponto que merece destaque e que influenciou consideravelmente a terceirização diz respeito à globalização pós-1989, a partir do momento em que esta foi responsável por uma evolução científica e tecnológica permitindo e facilitando o deslocamento de mercadorias, serviços e trabalhadores de maneira rápida e barata o que impulsionou o mercado trabalhista a atentar para a necessidade de modificar suas relações de trabalho através dos movimentos de flexibilização, que passariam a ser discutidos por meio de acordos e convenções coletivas entre categorias econômicas e profissionais, visando sobreviver a todas essas mudanças.

Nesse passo, verifica-se que, ainda nos dias atuais, a globalização provoca uma acirrada competitividade entre as empresas, fato este que impulsionou a busca pela flexibilização das relações de trabalho permitindo a contratação de outras empresas para execução de serviços acessórios. A facilidade em conseguir informações transformou o consumidor que, além de procurar por preços mais baixos, passou a primar pela qualidade do produto.

Dessa forma, brotou uma nova relação de trabalho, não mais bilateral; agora trilateral, entre o tomador de serviço, o prestador e o empregado. Assim, uma empresa (tomadora dos serviços) contratava outra empresa (prestadora dos serviços) para realizar determinadas atividades, atividade-meio, que antes eram realizadas pela própria empresa tomadora. De fato, deixou-se de existir a empresa auto-suficiente (quanto maior, melhor) para uma consequente desconcentração produtiva e econômica do trabalho.

A esse respeito, Maurício Godinho Delgado (apud SANTOS, 2007, p. 81-82) aduz:

Seguindo essa linha histórica e considerando a utilização da terceirização com maior ou menor frequência pela atividade empresarial, é possível estabelecer um marco divisor. Isso vai ocorrer junto com a chamada globalização e os movimentos de flexibilização de direitos trabalhistas, que exigem das empresas melhores níveis de competitividade, levando ao uso de novas técnicas de organização da produção e demandas de flexibilização dos direitos trabalhistas. Considerando como parâmetro histórico a globalização e os movimentos de flexibilização de direitos trabalhistas, tem-se como marco inicial da terceirização a década de 70 do século XX.

No Brasil, o fator impulsionante do fenômeno da terceirização deu-se com a vinda das multinacionais. Sobre esse momento, Carlos Augusto Junqueira Henrique e Gabriela Neves Delgado destacam (2004, p. 82):

Na década de 50, do século XX, sobretudo a partir do Governo de Juscelino Kubitschek de Oliveira, houve abertura do mercado interno à competição estrangeira, vindo aqui se instalar diversas empresas, muitas das quais já adotando a terceirização como forma de obter maior produtividade.

O adentramento de empresas internacionais no mercado nacional trouxe para as empresas nacionais uma preocupação latente de sobrevivência, tendo em vista as condições superiores da primeira, obrigando-as a encontrar uma saída para aumentar a produtividade e diminuir os custos garantindo uma melhor competitividade. Uma das soluções foi terceirizar as atividades acessórias, prática já utilizada pelas empresas internacionais (HENRIQUE; DELGADO, 2004).

Nessa esteira, embora o processo de terceirização tenha se iniciado na década de 50 no Brasil, foi apenas nas últimas décadas do século XX que ganhou força e atenção do legislador. Como comprovação disso, podemos citar a regulamentação pelo Decreto 73.841, de 13.03.1974, da Lei nº 6.019, de 13.01.1974, disciplinando acerca do trabalho temporário; o Decreto-Lei 1.034, de 21.12.1969, que já facultava a contratação de vigilantes por meio de empresas especializadas nos estabelecimentos de crédito; a Lei nº 7.102, de 20.06.1983, que tornou obrigatório um funcionamento de um sistema de segurança em estabelecimento financeiro, bem como outras disposições legais.

Diante das modificações ocorridas no mercado econômico, Alice Monteiro de Barros (2009, p. 451-452) assevera:

As relações individuais de trabalho sofreram várias modificações nos últimos anos, em face de uma conjugação de fatores, que podem ser sintetizados na inovação tecnológica, nas alterações na organização da produção, nos métodos utilizados na gestão da mão-de-obra e, em consequência, nas necessidades dos trabalhadores.

Em verdade, todas essas mudanças deram ensejo ao debate sobre a flexibilização do emprego, pois a relação de emprego “típica”, aquela gerada por um contrato de trabalho indeterminado, tendo um único empregador, a chamada relação bilateral do trabalho, passou a ser questionada, pois alguns doutrinadores sustentam que ela já não é suficiente para as necessidades presentes no cenário das empresas modernas. Passou-se a buscar por uma modalidade de emprego que fosse flexível, no caso a terceirização (BARROS, 2009).

2.2  Amparo Normativo

Como já remetido anteriormente, a terceirização carece de legislação específica que a ampare, entretanto, possui uma variedade normativa que lhe confere legitimidade e a reconhece como ferramenta administrativa essencial. Essas normas são encontradas em diversas hierarquias: normas constitucionais, infraconstitucionais e regulamentos.

Rodrigo Coimbra Santos (2007, p. 82) elucida que essa variedade tem arcabouço nos institutos jurídicos considerados compatíveis com a terceirização, como “empreitada, prestação de serviços, contrato por obra certa, trabalho temporário, serviços de vigilância, cooperativas de trabalho e terceirização no serviço público e condomínios”.

Por hipóteses lícitas de terceirização ele destaca: trabalho temporário; serviços de vigilância, transporte de valores e segurança; serviços de conservação e limpeza; serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador; serviços públicos; e cooperativas de trabalho (SANTOS, 2007).

Não obstante as hipóteses de terceirização lícitas defendidas por Rodrigo Coimbra Santos, Vólia Bomfim Cassar (2010, p. 495) realça como casos da terceirização:

Art. 455 da CLT; Lei nº 6.019/74; Lei nº 7.102/83; art. 442, parágrafo único, da CLT; art. 37, II, da CF – Vinculo com a Administração Pública somente através de concurso público; atividades ligadas à atividade-meio, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação (Súmula nº 331, inciso III, do TST); art. 25, Lei nº 8.987/95, desde que inexistentes a pessoalidade e subordinação e ligados a atividades acessórias, isto é, não inseridas na atividade-fim.

Dessa forma, tomando por base os institutos balizados pelos doutrinadores acima, é válido tecer-se algumas definições a respeito, no intuito de buscar-se semelhanças e diferenças entre eles.

2.2.1 Art. 455, CLT (Contratos de Subempreitada)

A empreitada é um contrato no qual uma das partes (empreiteiro) realiza um trabalho à outra (dono da obra), “[...] mediante pagamento de remuneração global ou proporcional ao serviço feito”, podendo ou não haver fornecimento de material necessário à obra, inexistindo subordinação (MARTINS, 2007, p. 53).  Ela é disciplinada pelo Código Civil, nos arts. 610 a 626.

Entretanto, se a relação de trabalho envolver terceira pessoa, ou seja, se o empreiteiro contrata outra pessoa para a realização da obra, restará configurada a subempreitada. Esta foi a primeira terceirização legalmente presente no nosso ordenamento jurídico prevista no art. 455 da CLT, que estabelece:

Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. § único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

                               Por Vólia Bomfim Cassar (2010, p. 495):

A primeira terceirização prevista legalmente na área trabalhista foi a contida no art. 455 da CLT, que permite a subcontratação de operários pelo empreiteiro principal, dono do empreendimento. [...] Esta responsabilidade, para alguns, é solidária e para outros, subsidiária.

A respeito da responsabilidade, Sergio Pinto Martins (2007) acredita não se tratar de responsabilidade solidária, pois esta decorre de lei ou da vontade das partes, conforme o art. 264 do Código Civil.

Entretanto, jurisprudência minoritária defende a responsabilidade solidária, por entender que a preferência de ordem ocorre na fase do contrato entre as partes e quando a demanda chega ao Judiciário, o subempreiteiro já está inadimplente, sem haver preferência de ordem (CASSAR, 2010).

Portanto, como se pode depreender das considerações apresentadas, ainda há divergências na doutrina e jurisprudência sobre a responsabilidade presente no contrato de subempreitada, embora ainda prevaleça a existência de responsabilidade subsidiária.

2.2.2  Art. 422, Parágrafo único, da CLT (Sociedades Cooperativas)

Outra base normativa, também importante, está presente no art. 442, §único, da CLT, o qual consagra as Sociedades Cooperativas. Vólia Bomfim Cassar enfatiza o conceito apresentado por Valentin Carrion (apud CASSAR, 2010, p. 503), onde ele considera a sociedade cooperativa como “uma associação voluntária de pessoas que contribuem com seu esforço pessoal ou suas economias, a fim de obter para si, as vantagens que o agrupamento possa propiciar”. Elas podem ser: de crédito, produção, consumo, em forma de consórcio, habitacional, de serviços ou de trabalho.

Maurício Godinho Delgado (2007) destaca dois princípios que pra ele são essenciais numa sociedade cooperativa regular: o princípio da remuneração diferenciada e o princípio da dupla qualidade. Por este, a pessoa filiada deve ser ao mesmo tempo cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações, e por aquele, a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal superior ao que obteria, caso não fosse associado, tendo em vista sua atividade autônoma

A Lei nº 8.949/94, que inseriu o parágrafo único ao citado artigo teve como premissa, proteger os assentados do Movimento dos Sem-Terra, com o objetivo de tranquilizar as relações trabalhistas das Cooperativas de Assentados, que era de produção, e no regime de mutirão, em que as pessoas prestavam colaboração. Ocorre que a mesma não foi respeitada, acarretando no surgimento de várias empresas como sociedades cooperativas, sendo grande parte fraudulenta (CASSAR, 2010). Configurada a fraude, bem como preenchidos os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, fica figurado o vínculo empregatício.

Insta aduzir, que por tal dispositivo, não há vínculo empregatício entre a cooperativa e seus cooperados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Ainda que não esteja voltado diretamente para a terceirização, muitos vêm se apoiando na referida norma para a prática da marchandage, em que há fraude, mera locação de mão-de-obra, e portanto vínculo de emprego (HENRIQUE; DELGADO, 2004).

2.2.3  Arts. 37 a 39, da CF/88 e Súmula n. 331, do TST (Terceirização no Serviço Público)

A terceirização no serviço público encontra-se amparada pela CF/88, arts. 37 a 39, tendo referência no Decreto-Lei n. 200/67 (descentralização administrativa), na Lei 8666/93 (Lei de Licitações) bem como no inciso II, da Súmula nº 331 do TST (SANTOS, 2007).

Com a Constituição Federal de 1988, passou-se a exigir previa aprovação em concurso público para investidura em cargos ou empregos públicos, o que propiciou a ampliação das hipóteses de cabimento da terceirização na administração pública, já que a necessidade de mão-de-obra era muito urgente, inclusive em atividades essenciais, como em hospitais, e não poderia esperar a criação de cargos por lei ou a conclusão de um processo licitatório para se iniciar a seleção de um concurso público. 

 Sergio Pinto Martins (2007, p. 143) assevera:

A autorização da terceirização para o serviço público poderia gerar, num primeiro momento, casos de corrupção, principalmente pelo fato de inexistir concurso público. Só que não podemos esquecer que haverá, entretanto, concorrência pública para a contratação dos serviços. O Estado, todavia, beneficia-se também da terceirização, ao destinar atividade que não lhe é essencial a outras pessoas mais competentes na prestação de serviços, podendo fazê-la por um custo menor, sendo até mesmo uma forma de diminuir o déficit estatal, racionalizando sua estrutura.

Como atividades terceirizadas já praticadas no serviço público podemos destacar: coleta de lixo, transporte público, medição de consumo de água, de gás, energia elétrica, entre outros (MARTINS, 2007). Não podendo contratar terceirizados para atividades que lhe são peculiares, como de justiça, fiscalização, diplomacia, etc.

 A contratação pode ser feita por meio da concessão ou permissão. Esta, pelo art. 2º, IV, da Lei nº 8987/95, é vista como uma delegação a título precário da prestação de serviços públicos a pessoa física ou jurídica, mediante licitação, por sua conta e risco. Aquela, segundo o art. 2º, II, da mesma lei, é um contrato administrativo em que a Administração Pública permite que outrem execute um serviço, uma obra pública ou use um bem público, mediante sua própria conta e risco, no prazo e condições estabelecidas, com tarifa ou outra forma de remuneração, sendo permitida por meio de licitação, na modalidade de concorrência.

2.2.4 Lei n. 6.019/74 (Trabalho Temporário)

Fazendo um apanhado cronológico, a primeira manifestação legislativa ordinária que teve significativa importância na legalidade da terceirização se operou com a Lei nº 6.019, de 03 de Janeiro de 1974, dispondo sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas.

Segundo a legislação pátria, o trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou em caso de acréscimo extraordinário de serviço (como ocorre na maioria das lojas comerciais no período natalino). Além disso, só poderá ser feito por empresa de trabalho temporário urbano (art. 2º e art. 4º da Lei 6019/74), mas podendo ser constituída por pessoa jurídica ou física, tendo como atividade-fim colocar, temporariamente, seus trabalhadores, devidamente qualificados, à disposição de outras empresas, as quais têm obrigação de remunerar a primeira (SANTOS, 2007, p. 116).

Da mesma forma, Vólia Bomfim Cassar (2010, p. 497, grifo do autor) assevera,  “a Lei nº 6.019/74 autoriza a intermediação de mão de obra para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente do tomador de serviços, bem como no caso de acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º)”. E dando segmento à linha de pensamento acrescenta, “o trabalhador temporário é empregado da empresa prestadora de serviços, sendo, este caso, mais uma exceção ao princípio da ajenidad, isto é, da bilateralidade dos contratos de trabalho” (CASSAR, 2010, p. 497, grifo do autor).

Rodrigo Coimbra Santos (2007) destaca algumas características básicas do trabalho temporário, dentre elas: em regra, deve ter duração limitada ao período de 03 (três) meses; os contratos celebrados serão, obrigatoriamente, escritos; a existência da relação trilateral entre a empresa de trabalho temporário, pelo trabalhador temporário e pela empresa tomadora de serviços; ter natureza obrigacional complexa, já que seus direitos, restritos, encontram-se previstos apenas no art. 12 da Lei 6.019/74 e não pela CLT como ocorre com os empregados da empresa terceirizada, por exemplo; entre outras.

Maurício Godinho Delgado pontua que desde 1974, a jurisprudência (2007,           p. 451):

[...] buscou construir um controle civilizatório sobre essa figura jurídica excepcional, trazendo-a, ao máximo, para dentro das fronteiras juslaborativas. [...] hoje prepondera o entendimento de que o contrato temporário, embora regulado por lei especial, é um contrato de emprego, do tipo pacto a termo, apenas submetido às regras especiais da Lei nº 6.019/74. Eclipsou-se, desse modo, a intenção original da Lei nº 6.019/74 de formar tipo legal inconfundível com o regido pelos arts. 2º e 3º, caput, da CLT.   

Nesse espeque, junte-se a Instrução Normativa n. 3, do MTE, de 29.08.1997, cujo objetivo é inibir o abuso da terceirização e impedir as fraudes em contratos de trabalho. Logo, os contratos também previstos pelo Código Civil devem ser analisados com o intuito de aferir se os empregados da empresa prestadora de serviço estão, de fato, subordinados ao poder da referida empresa. Caso contrário, se os empregados da empresa prestadora de serviço estiverem subordinados à empresa tomadora estará ocorrendo simulação em fraude à lei trabalhista, prevista no art. 9º, CLT: “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação, configurando-se ao que está disposto no art. 442 c/c os arts. 2º e 3º da CLT” – num regular contrato de trabalho, onde se encontram garantidos todos os direitos inerentes ao empregado que se subordina ao empregador.

2.2.5 Lei n. 7.102/83 (Serviços de Vigilância Bancária)

Outra regulamentação normativa que merece destaque é a Lei nº 7.102/1983 ao disciplinar acerca do trabalho de vigilância bancária, impondo normas de funcionamento das empresas particulares que utilizar o serviço de vigilância e de transporte de valores. 

Os assaltos constantes a bancos, fez com os empresários pressionassem o Estado reclamando da segurança em seus estabelecimentos. Diante desses acontecimentos, o Estado começou a perceber que a segurança pública não era suficiente, sendo necessário um sistema de segurança privado (CASSAR, 2010).

O legislativo, como medida de prevenção, formulou uma lei, na qual obrigou o funcionamento de um sistema de segurança em estabelecimentos financeiros, prevendo que a vigilância ostensiva do estabelecimento, bem como o transporte de valores poderão ser executados por empresas especializadas contratadas ou pelo próprio estabelecimento financeiro, contanto que sejam preparados para esse fim, o que instituiu de forma alternativa uma faculdade para contratação de vigilantes (art. 1º e 3º da Lei n 7102/83).

Todavia, Vólia Bomfim Cassar (2010, p. 500) alerta:

Mesmo autorizando a criação de todo um aparato de segurança particular, o Estado tem que controlar, através do Ministério da Justiça e da Polícia Federal, o armamento, a munição, os uniformes etc., para controlar e diferenciá-los da força policial do próprio Estado.

Por estabelecimento financeiro, destacam-se, os bancos oficiais ou privados, caixas econômicas, sociedades de crédito, associações de poupança, suas  agências, postos de atendimento, subagências e seções, assim como as cooperativas singulares de crédito e suas respectivas dependências (parágrafo primeiro do art. 1º).

Com essas regulamentações, o trabalho de vigilância passou a ter cunho paramilitar, semelhante às atividades praticadas pela polícia, ao contrário do vigia, vigilante, este é simplesmente um guarda, sem qualquer lei que o defina. O art. 15 da respectiva lei considera o vigilante como sendo um empregado contratado para proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas, para realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga.

Sergio Pinto Martins (2007, p. 105) destaca alguns requisitos para o serviço de vigilância:

Ser brasileiro, ter idade mínima de 21 anos, ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau, ter sido aprovado em curso de formação de vigilante realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado, ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico, não ter antecedentes criminais e estar quite com as obrigações eleitorais e militares (art.16).

Essa lei foi relativamente ampliada pelo legislador, pois, inicialmente, a atividade terceirizada limitava-se somente ao segmento bancário da economia. Posteriormente, com as alterações propiciadas pela Lei nº 8.863/1994, o âmbito de atuação ampliou-se.

Nesses termos, Maurício Godinho Delgado (2007, p. 436) assevera:

Hoje são consideradas como atividades submetidas à presente modalidade de terceirização a vigilância patrimonial de qualquer instituição e estabelecimento público ou privado, inclusive segurança de pessoas físicas, além de transporte ou garantia do transporte de qualquer tipo de carga (art. 10 e seus parágrafos da Lei nº 2.102/83, com alterações da Lei nº 8.863/94).

Portanto, como se pode depreender do acima exposto, hoje já é permitida a utilização dessa forma de terceirização, onde a contratação é de forma contínua, nos estabelecimentos públicos e privados, bem como pertinente à segurança de pessoas físicas, transportes ou garantia destes.

2.2.6 Súmula 331 do TST (Serviços de Conservação e Limpeza)

Ao contrário das espécies de terceirização mencionadas, as atividades de conservação e limpeza não surgiram por força de lei, sendo reconhecidas apenas através da Súmula 331 do TST, publicada em 21.12.1993. A citada súmula veio reformular o Enunciado 256 do mesmo tribunal, o qual só reconhecia como hipótese lícita da terceirização a prática do trabalho temporário e vigilância, já tratados neste trabalho.

Como justificativas para a não admissão da terceirização nos serviços de conservação e limpeza, era porque os mesmos configuravam serviços essenciais para a manutenção e funcionamento dos estabelecimentos, bem como não era autorizado pela Lei n. 6.019/74.

Entretanto, com o passar do tempo, o posicionamento jurisprudencial concluiu que a referente lei aborda a respeito de serviços temporários e não permanentes, como é o caso (SANTOS, 2007).

Com efeito, as atividades de conservação e limpeza servem apenas de “instrumento para o alcance do fim do empreendimento econômico, denominadas atividades-meio pela jurisprudência pátria”. Assim, como sua realização necessita de especialização, torna-se mais viável para as empresas tomadoras contratem outra, terceirizada, para a função, que será responsável pela admissão, punição, direção e pagamento dos trabalhadores (SANTOS, 2007, p. 130-131).

2.2.7  Lei n.9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações)

E por fim, apesar de não ter sido destacada pelos autores mencionados neste capítulo, torna-se oportuno mencionar a Lei n. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que permitiu a contratação de terceiros para atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados na agência em questão (art. 94, II). Tal lei, conforme será explicado no decorrer da obra, tem sido alvo de controvérsias perante o TST e o STF, quanto à legalidade da prática da terceirização.

2.3  Terceirização e Mercado de Trabalho

Como remetido em tópico anterior, o estopim da terceirização no mercado brasileiro deu-se com a vinda das empresas multinacionais, as quais já usufruíam dessa forma de prestação de serviço, comum no exterior. Desse modo, brotou uma nova relação de trabalho trilateral, não mais bilateral, entre o tomador de serviço, o prestador e o empregado. Assim, uma empresa (tomadora dos serviços) contrata outra (prestadora dos serviços) para realizar determinadas atividades, atividade-meio, antes realizadas pela própria empresa tomadora. Nesse passo, deixou-se de existir a empresa auto-suficiente para uma conseqüente desconcentração produtiva e econômica do trabalho.

Ou seja, a verticalização do serviço deu espaço à horizontalização. As empresas entenderam que a desconcentração produtiva e econômica das atividades ou serviços prestados, através da delegação de tarefas às outras empresas especializadas auxilia na diminuição dos custos e melhora a qualidade do produto final, tendo em vista que as empresas contratadas são especializadas no respectivo serviço, é o que chamamos de horizontalização, a atividade não fica bitolada apenas à empresa principal.

Nesse contexto, a Justiça laboral sentiu a necessidade de apoiar essas mudanças latentes no cenário social e econômico, passando a flexibilizar as relações de trabalho, como nas hipóteses de cabimento da terceirização legal para possibilitar o surgimento de um mercado brasileiro mais competitivo.

Enfim, o processo de terceirização está concentrado na idéia de privilegiar as empresas a concentrar suas atividades naquilo que lhe seja essencial, facilitando a gestão empresarial, reduzindo os custos e melhorando a qualidade (MARTINS apud PINTO, 2009, p. 297).

2.3.1 Consequências da Flexibilização

Não é de hoje que o mercado de trabalho sofre modificações baseado no desenvolvimento social e econômico da sociedade. Acontecimentos importantes, como crise econômica mundial e, principalmente, a globalização pós-1989, foram essenciais para as constantes reestruturações desse mercado, acabando por intervir nas relações de trabalho como inicialmente concebidas e fazendo surgir a terceirização, objeto de estudo do presente trabalho, uma das formas de flexibilização existentes.

Como é de se notar, o Direito do Trabalho é um ramo muito dinâmico, o qual se adapta à nova mentalidade trazida pelas modificações de cunho econômico e social no cenário em que tutela e, consequentemente, novas necessidades surgem na sociedade. Esse dinamismo deu origem a flexibilização dos direitos trabalhistas.

Gabriela Neves Delgado (2003, p. 107) aduz:

A flexibilização dos direitos trabalhistas perfaz-se na atenuação do suposto rigor e imperatividade das normas jurídicas, mediante negociação coletiva. É o fenômeno que permite a reformulação de um cenário jurídico mais maleável sob o ponto de vista dos contratantes trabalhistas, em especial do empregador.

Por Sergio Pinto Martins (2007, p. 39-40):

A flexibilização das normas do direito do trabalho visa assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivência da empresa por meio da modificação de comandos legais, procurando outorgar aos trabalhadores certos direitos mínimos a e (sic) ao empregador a possibilidade de adaptação do seu negócio, mormente em épocas de crise econômica.

Proposto por alguns doutrinadores, dentre eles, Alice Monteiro de Barros (apud DELGADO, 2003, p.109), a flexibilização trabalhista pode ser vista por dois ângulos, interno e externo, especificando-os da seguinte forma:

Na seara interna, a flexibilização corresponde às alterações ocorridas dentro dos contratos individuais de trabalho, com a precarização dos direitos dos empregados. Já a seara externa, diz respeito à atual tendência de inserção do trabalhador na empresa mediante contratos precários, destacando-se as novas modalidades de contrato a prazo determinado, empreitadas, cooperativas simuladas e terceirização.  

Desta feita, diante da necessidade de se buscar por melhorias no cenário econômico e social, como uma forma de enfrentar a competição econômica, a flexibilização feita através da terceirização vem trazer uma competitividade sadia entre as empresas nacionais e multinacionais, tendo em vista que com a distribuição de atividades, que antes eram prestadas somente pela empresa contratante à empresa terceirizada, as grandes empresas podem voltar sua atenção somente para o produto principal, a atividade essencial, auxiliando, inclusive, na redução de custos. Nestes termos, assevera Sergio Pinto Martins (2007, p. 43):

Adotando a terceirização, a empresa poderá concentrar seus recursos e esforços na sua própria área produtiva, na área em que é especializada, melhorando a qualidade do produto e sua competitividade no mercado. A empresa irá buscar especialização e centralização de seus esforços na área para a qual tem vocação específica.

Refletindo na contratação de mão-de-obra, a flexibilização se dará a partir do momento em que a prestação dos serviços não é feita pelos empregados, mas pelos terceirizados, como exemplo, os trabalhos temporários previstos na Lei n. 6019/74. Dessa forma, elimina-se a responsabilidade da empresa contratante nos custos econômicos diretos com o trabalho, como a admissão, demissão, treinamento – competindo agora a empresa terceirizada.

2.3.2 Vantagens e Desvantagens

A terceirização pode trazer conseqüências positivas e negativas ao mercado de trabalho. Sendo assim, traçando os aspectos positivos, do ponto de vista administrativo, Sergio Pinto Martins pondera que a principal vantagem da terceirização se deu por ter sido uma alternativa encontrada para melhorar a qualidade do produto ou serviço vendido e também a produtividade. Nesses termos: “Um dos objetivos básicos dos administradores de empresa tem sido a diminuição de encargos trabalhistas e previdenciários, além da redução do preço final do produto ou serviço” (MARTINS, 2007, p. 43).

Seguindo a mesma linha de pensamento, Janguiê Bezerra (apud HENRIQUE; DELGADO, 2004, p. 131) considera:

A terceirização, então, gera a desburocratização na estrutura organizacional da empresa, simplificando a estrutura empresarial. A relação jurídica trabalhista não será firmada entre a empresa tomadora e empregado, mas entre este e a empresa terceira, a qual suportará todos os encargos previdenciários.

Desta feita, adotando-se a terceirização, a empresa passa a reservar seu tempo para aprimorar as atividades ou serviços essenciais que são desempenhados por ela, bem como auxilia a diminuição dos encargos trabalhista, trazendo uma melhor satisfação aos seus clientes, inclusive pelo preço final do produto.

Gabriela Neves Delgado e Carlos Augusto Junqueira Henrique (2004, p. 130) ainda acrescentam:

É, também, uma maneira de se obter um controle de qualidade total dentro da empresa. Essa inclui em seu quadro funcional apenas trabalhadores capacitados para funções específicas, direcionadas ao seu objetivo-fim, e não à atividade-meio, considerando-se aquele a razão de ser do empreendimento, a atividade para a qual ela existe.

Houve um crescimento bastante significativo no número de micro e pequenas empresas, não podendo se esquecer do trabalho autônomo que também teve uma grande expansão. Assim, ao gerar novas empresas, a terceirização gera também novos empregos e auxilia no aumento de arrecadação de impostos, como o aumento do ISS na área de serviços, sendo, dessa forma, interessante também ao governo (MARTINS, 2007).

Nas empresas de grande porte, houve melhoria nas condições laborais e ambientais, melhoria nas condições de segurança e saúde, em virtude da diminuição de pessoas num mesmo local, reduzindo acidentes de trabalho e proporcionando um mecanismo de proteção ao próprio trabalhador. As empresas terceirizadas se aperfeiçoam em determinada atividade, tornando-se especializadas. Todas essas mudanças permitiram uma concorrência mais justa das empresas brasileiras com as multinacionais (MARTINS, 2007). 

Outro ponto bastante produtivo diz respeito à facilidade na gestão empresarial. Para Rodrigo Coimbra Santos (2007, p. 105):

Na relação terceirizada de trabalho a tomadora dos serviços terceirizados não poderá exercer nenhum ato que consubstancie direção direta sobre a prestação dos trabalhadores terceirizados. A empresa tomadora contrata serviços diretamente com uma empresa prestadora de serviços, e os seus contatos (exigências, reclamações, e combinações em geral) durante a execução dos serviços, devem ser mantidos com o representante da prestadora, nunca diretamente com os empregados dela.

Maurício Godinho Delgado (2007, p. 438) aduz que “[...] do ponto de vista técnico-juridico, o tomador de serviços terceirizados não constitui empregador do obreiro terceirizado, uma vez que este se vincula à empresa terceirizante [...]”.

Como desvantagem, grande parte dos doutrinadores destacam a perda do emprego, no qual o trabalhador recebia seus vencimentos todo mês, passando a não ter garantia do mesmo; perda dos benefícios, como transporte, alimentação, assistência médica, bem como a perda da tutela trabalhista, decorrentes do amparo da Justiça Laboral, referente ao vínculo empregatício entre o contratante da empresa terceirizada e o empregado desta, que realiza o serviço; redução salarial, em comparação com as empresas tomadoras do serviço, visto que:

Muitas vezes contrata-se empresa que não tem idoneidade financeira, principalmente por ser pequena, sem condições de cumprir as regras legais e convencionais, não pagando o piso salarial da categoria ou não registrando o funcionário desde o momento em que começa a trabalhar na empresa, não tendo, também, suporte financeiro para adimplir suas obrigações (MARTINS, 2007, p. 45).

Sem contar que isso também enfraquece os sindicatos, provocando a desestruturação da categoria e aumento na dependência de terceiros (MARTINS, 2007). 

Em defesa da terceirização, Percival Maricato (2011), vice-presidente jurídico da Cebrasse (Central Brasileira do Setor de Serviços) alerta que, na prática, as empresas sérias de prestação de serviços, por serem de mão-de-obra não qualificadas ou mesmo com pouca qualificação, como as de vigilância e limpeza, empregam com registro em carteira trabalhadores humildes que na maioria das vezes são jovens que receberam a chance de uma primeira experiência no mercado de trabalho. Em relação à remuneração recebida, esta é ditada pelo mercado e não pode ser inferior ao salário mínimo vigente no país.

 Segundo ele, no registro da carteira profissional estão contidos a previdência, FGTS com mais 40% em caso de demissão e 10% para o erário, férias com 1/3 de abono, 13º salário, seguro desemprego, vale transporte, vale refeição, em alguns casos, plano de saúde, cesta básica, uniformes e diversos outros benefícios presentes nos contratos coletivos.

E ressalta que não há qualquer estudo ou pesquisa que comprove que a média remuneratória recebida pelos terceirizados é menor que as dos trabalhadores diretamente vinculados às tomadoras. E acrescenta:

Pode-se encontrar pequenas diferenças em uma ou outra empresa, mas jamais generalizar nos serviços mais básicos dos trabalhadores que iniciam na prestação de serviços, que não em qualificação. E logo que adquirem experiência, podem ser convidados a trabalhar de forma permanente na tomadora ou outra empresa. Esse é o caminho natural para muitos jovens e outras pessoas que trabalham no mercado informal e têm nas prestações de serviços o caminho natural para se integrar ao mercado (MARICATO, 2011, p. 1)

Dessa forma, é preciso ter cautela antes de contratar uma empresa terceirizada, mister se faz que o tomador dos serviços verifique se a contratada mantém contrato de trabalho com os seus trabalhadores, assegurando os seus direitos tutelado pela Justiça do Trabalho, pois caso reste comprovado que a contratante não possui essas especificações, tendo o objetivo somente de fraudar a legislação, camuflando a relação de emprego, será reconhecido o vínculo empregatício entre o tomador e o trabalhador.

3 CONCLUSÃO

Em verdade, o Direito do Trabalho deve ser tratado como uma ciência jurídica dinâmica, devendo estar sempre atento às modificações de cunho econômico e social que envolve a seara trabalhista, se moldando a elas. Por sua vez, deve-se buscar garantir as melhores condições de trabalho aos trabalhadores. O dinamismo trazido por essas modificações trouxe a necessidade de flexibilizar as relações no direito trabalhista.

Com efeito, a flexibilização surgiu num período de crise no mercado de trabalho brasileiro, onde as empresas precisavam diminuir os custos advindos da sua produção, atividade ou serviço e uma das soluções encontradas era a diminuição do quadro de pessoal. Ocorre que visando auxiliar a empresa a sobreviver e também manter os empregos já existentes, nasceu a flexibilização das relações de trabalho, que veio assegurar um conjunto de regras mínimas, mediante modificações de comandos legais, concedendo aos trabalhadores certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de adaptar o seu negócio ao atual cenário laboral.

De fato, a terceirização foi um método encontrado para possibilitar o surgimento de um mercado brasileiro com um nível de competição mais equivalente, inclusive, em comparação às multinacionais, que quando se estabeleceram no país já utilizavam essa forma de relação de trabalho.

Assim, com essa relação trilateral laboral, as atividades de grandes empresas passaram a ser distribuídas às empresas terceirizadas, permitindo que aquelas primassem pela especialização na atividade, voltando sua atenção somente para o produto principal, a atividade essencial, e utilizando todo um aparato tecnológico que diferenciasse o seu produto para atrair os consumidores.

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