RESUMO 

O presente trabalho vem expondo as novidades realizadas pela Emenda Constitucional n.º 66 de 13 de julho de 2010, que dá nova redação ao § 6º do artigo 226 da Constituição Federal tratando do fim da desconstituição do vínculo matrimonial, que é de um ano para a conversão da separação em divórcio e de dois anos para o divórcio direto. A Lei n.º 11.441 de 04 de janeiro de 2007 que alterou alguns dispositivos do Código de Processo Civil no sentido de possibilitar o inventário e a partilha de bens, separação e divorcio por via administrativa, com maiores celeridades nos impasses jurídicos acerca do assunto. Analise da Resolução n.º 35 do Conselho Nacional de Justiça que desburocratiza os procedimentos.

PALAVRAS-CHAVE: Separação. Divórcio Extrajudicial. Lei n.º 11.441/2007. EC n.º 66/2010. Resolução n.º35 CNJ.

1  INTRODUÇÃO

No Código Civil de 1916, o casamento assumia um importante papel de forma instituidora única da família legítima, fora do casamento à família era ilegítima, espúria ou adulterina e não merecia a proteção do ordenamento jurídico familiar, projetando efeitos.

A família era matriarcal, com tratamento rígido, submetida ao controle absoluto do chefe da família, representado pela figura do homem no qual a submissão da mulher e dos filhos era totalitária.  Com a evolução do tempo, houve consideradas mudanças culturais e sociais, propiciando ininterruptas modificações no seio familiar, tais como a liberdade sexual, impactos dos meios de comunicações em massa, a emancipação feminina, a perda da forma do cristianismo, etc. 

Promulgada a Lei do Divórcio a Lei N.º 6.515 em dezembro de 1977, que foi editada logo após a Emenda Constitucional n.º 09/1977, que regulamentou o Divórcio no Brasil, trouxe oportunidade a pessoas que viviam insatisfeitas com o matrimonial dando um amplo prosseguimento na quebra da dissolução do vínculo matrimonial.

Ora, hoje, devido a esse grande avanço podemos ter um embasamento jurídico descrito no Código Civil Brasileiro de 2002 juntamente com a nova Emenda Constitucional N.º 66, promulgada 13 em julho de 2010 trazendo nova redação ao § 6º do artigo 226 da Constituição Federal.  Entretanto, algumas ressalvas não poderiam ficar de fora, principalmente no que trata da Resolução N.º 35 do Conselho Nacional de Justiça que facilita e minimizam os meios burocráticos dos procedimentos adotados pela Lei N.º 11.441 de 04 de janeiro de 2007, que por conseqüência alterou dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Códigos de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.

2   NOÇÕES HISTÓRICAS e CONCEITUAIS SOBRE O DIVÓRCIO E A EXTINÇÃO DO VINCULO CONJUGAL

Os principais motivos do divórcio datam de tempos antigos. Diversos povos da Antiguidade tratavam o casamento como algo divino e louvável à perpetuação da espécie humana, mas há determinados momentos em que o casamento demonstrava desgastes ou complicações de cunho sócio-cultural que obrigavam a sociedade com seu ditame consuetudinário a tomar decisões drásticas. Uma das principais causas do divórcio na Antiguidade era a esterilidade feminina. O Código de Manu, de origem indiana redigido entre o século II a. C., e século II d. C., expressava-se por versos e dentre eles, havia o repúdio a mulher que, no decorrer de oito anos se conservasse estéril, este repudio também foi fomentado entre os gregos. Nesta época o pilar do casamento era a procriação para multiplicação da espécie.

Entre os hebreus, o divórcio era algo diferente, inicialmente, era manifestada pelo marido, por preceitos religiosos, mas, quando ocorriam adultérios iam além da vontade do marido, passava a ser regulado pelo direito e pela religião. Na Babilônia, o Código de Hamurábi facultava o divórcio ao homem, como a mulher, desde que as vantagens fossem restringidas a ela. Com uma enorme influencia religiosa, conservadora e patriarcal, consagrou o matrimonio como algo eterno: até que a morte os separa! Ora, no cristianismo no Concilio de Trento (1545-1563 – 19º Concílio Ecumênico), declara a proibição e dissolução do casamento nos países católicos, pratica esta que se perdura até os dias atuais, o catolicismo não permite a dissolução matrimonial. 

Rodrigo Cunha Pereira [1]então define:

O Estado já este oficialmente divorciado da Igreja Católica, desde a Constituição de 1891. Mesmo assim, a legislação brasileira ainda é contaminada pelos elementos religiosos e pela interferência do Direito Cônico, que trás consigo todos os ingredientes de uma moral sexual dita civilizatória, como tão bem descreveu Freud.(PEREIRA, 2002, p.280)

A atuação do divórcio vem sendo debatido, estudado e recebendo mudanças sociais que ajudam na amplitude dos mecanismos judiciais, assim como no ponto de vista dos religiosos, sociólogos, e até mesmo de médico-legal.  No latim Divortiu significa dissolução do vinculo matrimonial, assim, passa de uma simples manifestação da vontade de um ou de ambos os cônjuges, trazendo possibilidades de uma nova constituição de vínculo matrimonial.

Na esfera jurídica brasileira algumas determinações acerca do que é o divorcio são expressas por juristas e doutrinadores. Segundo Maria Helena Diniz[2], Divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vinculo matrimonial, que se opera mediante  sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias.  

Sabe-se que tanto a Constituição quanto o Código Civil, especialmente no seu artigo 1.580, trazem a previsão de duas modalidades de divorcio, o indireto ou conversão, e o direto. O primeiro trata do lapso temporal que é de um ano desde o trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial de corpos. Já a segunda, que se opera depois transcorrido mais de dois anos da separação de fato dos cônjuges, demonstrado por um único requisito legal que é a não convivência de pelo menos dois anos consecutivos. Desta forma, não há porque deliberar discussões sobre de quem é a culpa pela desconstituição do vinculo matrimonial, a única e exclusiva discussão é dos dois anos transcorridos. Observa-se desde então, que o  interesse de manter o casamento indissolúvel foi em conjunto com a Igreja, que procurava a conservação da família, considerada a base da sociedade, e, por isso é conferida especial proteção na Constituição, com seu artigo 226, § 5º, ou seja, as pessoas não eram livres      para constituírem um novo relacionamento, uma nova vida, ou novo amor, recorriam do chamado “disquite” aquele que estava em débito com a sociedade, que romperam com a sociedade conjugal, mais não dissolviam o vínculo matrimonial.  

3       DO CASAMENTO AO DIVÓRCIO – ASPECTOS GERAIS DO CÓDIGO DE 1916 E 2002

No Código Civil de 1916, o casamento assumia um importante papel de forma instituidora única da família legítima, fora do casamento a família era tida como ilegítima, espúria ou adulterina e não merecia a proteção do ordenamento jurídico familiar, projetando efeitos.  A família era patriarcal, com tratamento rígido, submetida ao controle absoluto do chefe da família, representado pela figura do homem no qual a submissão da mulher e dos filhos era totalitária. Com a evolução do tempo, houve consideradas mudanças culturais e sociais, propiciando ininterruptas modificações no seio familiar, tais como a liberdade sexual, impactos dos meios de comunicações em massa, a emancipação feminina, a perda da forma do cristianismo, etc.

Hoje, podemos afirmar com segurança que o casamento é a relação jurídica de comunhão plena realizada entre um homem e uma mulher que desejam constituir um vínculo familiar, com o objetivo não só disso, mas também de outros fatores como o respeito, a consideração, ao mútuo companheirismo diário bem como o sustento, guarda e educação da prole.

Mas, entretanto, tal felicidade matrimonial um dia pode ser desfeita por diversas fatalidades, pela não mais compatibilidade de convívio entre o casal, por traições constantes de um dos cônjuges, pela falta de respeito e consideração que não mais existem no lar. Na Constituição federal de 1988, após a formalização e materialização das regras de Direito de Família fez menção ao divórcio e da separação no artigo 226, § 6º e o Código Civil concentra no artigo 1.571.

4 A VELHA SEPARAÇÃO, DIVÓRCIO JUDICIAL E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

As necessidades para se manter um casamento não são nada simples, liberdade de expressão, falta de tolerância, insatisfações, sofrimentos, dentre outros fatores que acabam por dissolver uma união sacramental.  Logo em seguida iremos desenvolver assuntos relacionados aos caminhos percorridos para se dissolver uma união entre duas pessoas na forma conjugal.

4.1  DIVÓRCIO POTESTATIVO: A VELHA SEPARAÇÃO.

A separação era manejada como ato preparatório para o divorcio. O Código Civil de 1916 previa o instituto do desquite como forma de dissolução da sociedade conjugal (art. 315), podendo ser litigioso ou consensual. A Constituição de 1934 previa a indissolubilidade do casamento e conferiu a Lei  Ordinária a função de  anulação e desquite (artigo 114).

Em se tratando de separação litigiosa, permitida pelo artigo 5º da Lei n.º 6.515/77, ela ocorrerá mediante pedido de um dos cônjuges, por processo contencioso, seja qual for o tempo de casamento. Á hipótese de separação litigiosa com sanção (que se dão quando um dos consortes imputarem ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais).

Há também a separação litigiosa como falência que se efetivavam quando qualquer dos cônjuges provasse a ruptura da vida em comum há mais de cinco anos consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição, não importando a razão da ruptura, sendo, ainda, irrelevante saber qual dos consortes foi culpado pela separação; e por fim, a separação litigiosa como remédio  que ocorre quando o cônjuge a pede ante o fato de estar o outro acometido de grave doença mental, manifestada após o matrimônio, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável, ou seja, a velha separação, ou “separação judicial” dizia somente como ação de separação contenciosa, expressamente em dispositivo que tratam de separação litigiosa (art. 1.574, Código Civil), de uma forma injustificável, assegurando um prazo de validade antes comentada, melhor dizer, tendo que transcorrer um ano completo para dar início ao processo de separação.

Segundo Silvio Venosa[3] “A justificativa era ser um pedido de prova, no qual se aguardava a acomodação e a compreensão da vida em comum, não permitindo que um açodamento pudesse jogar por terra o matrimônio nos primeiros meses.”

O procedimento processual da separação consensual vem disciplinado nos artigos 1.120 a 1.124-A do Código de Processo Civil. Ele era pedido de forma conjunta pelos cônjuges. Observa-se que o pedido de separação consensual poderia ser entregue ao juiz antes da distribuição (Código de Processo Civil, artigo 1.122). Essa possibilidade afrontava o Princípio do Juiz Natura, mas como se tratava de processo de jurisdição voluntária inexistiam prejuízos. 

4.2   DIVÓRCIO JUDICIAL

O artigo 1.580, §2º do CC/2002, traz em sua redação a causa de pedir da ação de separação. Os ditames legais descrevem claramente a impossibilidade de se pedir um divórcio direto sem antes de transcorrido os dois anos da separação de fato. Antes deste prazo, era necessário buscar a separação judicial ou de corpos, para então, depois de um ano convertê-lo em divórcio. Passado tal fase, cabe, transformá-la em ação de divórcio, surgindo o fato extintivo do direito objeto da demanda, que precisa ser reconhecido de oficio, conforme o artigo 462 do CPC.

Maria Berenice Diniz[4], fala que:

 Não é possível dar por adaptado, o pedido como automaticamente, porque quem formula o pedido é a parte, cabendo ao juiz, apenas, aferir a relação de compatibilidade entre o pedido formulado e o ordenamento jurídico. A constituição, ao suprimir o instituto de separação judicial, não disse estarem automaticamente convertidos em divórcios pedidos de separação judicial feitos antes da EC 66/2010 entra em vigor, nem há permissão, no sistema processual civil, para uma tal, ‘conversão automática’, que possa eventualmente ocorrer a revelia da vontade das partes. (DINIZ, 2010, p.106)

Toda dissolução de vínculo conjugal, ou constitutiva negativa depende da

manifestação da parte em provocação ao Judiciário, processo este que depende de procedimentos processuais. Ocorrido o transito em julgado da sentença, os cônjuges podiam se separar. Paulo Hermano Soares Ribeiro enfatiza que:

Nada impede a conciliação, com o retorno ao estado de casado (1.577, CC/2002), mas do contrario, se não desejarem continuar na condição de separados judicialmente, cabe buscarem o divorcio e não a conversão da separação em divorcio. Outros mecanismos também foram observados neste tipo de separação, dentre os quais, a deliberação sobre a guarda (1.583, CC), visitação (1.589, CC), alimentos em favor dos filhos menores ou incapazes. Do mesmo modo era necessário deliberar sobre o nome. (TRIBEIRO, 2010, apud Maria Berenice Dias, 2010, p. 107)

O juiz na audiência percebendo o silêncio presumia-se que o nome permaneceria inalterado, depois de sacramentado a separação o divórcio, seria sim, possível a alteração para o nome de solteiro.  Para adentrarmos no divorcio judicial há a necessidade de conversão da separação em divórcio.  Ora, após o rompimento do casamento pela separação judicial ou de composto, era necessário sua conversão em divorcio, isso ocorria num decurso temporal de um ano após os transito em julgado da sentença proferida pelo juiz de família, ou da escritura da separação extrajudicial ou separação de corpos. Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuam nesta qualidade, até que promovam o divorcio (direto), por iniciativa de um ou de ambos, mantidos as condições acordadas ou judicialmente decididas.

Muitas vezes a separação traz traumas para ambos, mesmo assim precisam resolver situações inerentes para, só então, poderem constituir novo matrimônio. Eis que ocorrem situações amparadas por lei em que um dos cônjuges pode entrar com o pedido de conversão, mas tal procedimento é feito via judicial, ela não era prevista, mas também não era proibida.

4.3 DIVÓRCIOS EXTRAJUDICIAIS

A Resolução do Conselho Nacional de Justiça8 expressamente admitiu o uso da via extrajudicial, trazendo a possibilidade do divórcio ser levado a efeitos perante o tabelião, e não impedindo também que o mesmo pudesse fazer a conversão extrajudicial, juntamente com a partilha de bens, fixação, modificação  extinção de alimentos, dentre outros. O divórcio é marcado por uma sociedade complexa e com ele vem também essa complexidade na dissolução do vinculo matrimonial trazendo sofrimento prolongado.

Em virtude de fatores externos a vontade do casal, isso sem mencionar as dificuldades nos processos em andar conforme os mecanismos legais, a despeito dos insensatos trabalhos dos servidores e juízes. Atendendo as diversas reclamações da sociedade e até do próprio Judiciário, depois de muito ser discutido e analisado pelo Poder Legislativo, foi criada a Lei n.º 11.441/2007 que introduz o divorcio consensual, inventário e partilha de bens a serem feitos pela via administrativa, mediante escritura pública, desde que não envolva interesse de menores ou incapazes.  Nesta nova lei, verificam-se avanços significativos, dentre os quais na velocidade e agilidade nos procedimentos judiciais que em média, que levavam mais de três meses. Hoje resplve-se em quinze dias dependendo do numero de bens envolvidos. Além dos custos processuais serem reduzidos em 90%.

Segundo José Augusto Alves Pinto[5]:

Antes da Lei 11.441/2007, separação e divorcio só podiam ser realizados por juízes da Vara de Família e Sucessões e o processo era mais demorado. Uma separação amigável levava até dois meses. Já com a nova lei, pode ser feita no mesmo dia. Em caso de inventário sem bens envolvidos, o procedimento, que levava meses passou a ser feito em cinco dias. Em inventário de existem bens, o procedimento é realizado em até quarenta dias, contra meses pelo modelo anterior. (PINTO, 2009, p.25)

Assim o Projeto de Emenda Constitucional n.º 66/2010 em boa hora emergiu, excluindo procedimentos desnecessário, consagrando o princípio da liberdade e da autonomia da vontade que devem estar presentes tanto na constituição como na dissolução das relações conjugais. Mas, tal Emenda a Constituição iremos desenvolver nos tópicos seguintes.

5           NOVO DIVÓRCIO NOS PARÂMETROS DA EC N.º 66/2010 E AS AÇÕES CUMULATIVAS

O Brasil é um País ainda ligado a conservadorismos e tradições, principalmente no que se refere a questões religiosas, sociais e familiares, mesmo que este conservadorismo

não seja levado tão à risca, que são cobrados incessantemente.

Em décadas passadas, precisamente por volta de 1970 não se tinha a idéia de separação, o termo mais utilizado dizia respeito ao desquite, hoje conhecido com separação.

Gustavo Bassini Schwartz[6]^, diz que:

Em 1977, coma lei do Desquite por mutuo consentimento e “Desquite Litigioso” foram com o tempo substituído pela expressão “Separação Consensual” e a segunda por “Separação Litigiosa”, ou seja, o antigo desquite é a atual separação, e não o divórcio. (BASSINI, 2011, p. única)

Como dito anteriormente, para se obter o divorcia na antiga lei, era necessário que o casal que desejasse dissolver o vínculo matrimonial tivesse um ano de separação transitado em julgado de decisão judicial, seja de fato ou de corpos, e após este lapso temporal poderia ingressar novamente a justiça para adentrar ao divórcio, observando que a diferença entre a separação e o divorcio, é que o primeiro não permite novo casamento, enquanto que o segundo – divórcio - ambos ficam livres para contrair novo matrimonio.

Hoje com a nova EC 66/2010, houve alterações de natureza procedimental, no que cabe a legitimidade, os parâmetros judiciais e extrajudiciais, litígios, alimentos, a partilha de bens se houver guarda de menores e incapazes e sobre o nome.

5.1  LEGITIMIDADES DAS PARTES NO DIVÓRCIO

            Por se tratar do princípio personalíssimo, inerente apenas a pessoa, este se enquadra no que tange à legitimidade das partes, ou seja, exige-se a presença do cônjuge, quer  

na demanda judicial, quer na demanda extrajudicial (1.582 Código Civil). Para demandarem a ação de divórcio é necessário que ambos sejam capazes, em perfeito estado psíquico com maioridade completa, caso ocorra à incapacidade de um dos cônjuges, há a necessidade de que tal fato seja reconhecido judicialmente por meio de processo de interdição.

Entretanto, o conceito de partes é concebido como aquele que pede em seu próprio nome ou em cujo nome se pede a atuação de uma vontade da lei.

Aos primeiros a noção de legitimidade das partes tem implicações práticas muito importantes em nível do processualismo civil, pois é dali que se retira a qualidade de quem pode ou deve pleitear num determinado processo, o que significa que não é qualquer pessoa que instaura uma ação contra outra, exigindo-se para o efeito o preenchimento de certos requisitos legalmente fixados no art. 26 e seguintes do Código de Processo Civil.

6  EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 66/2010 – O FIM DA SEPARAÇÃO E A AGILIDADE NO DIVÓRCIO

A Emenda Constitucional n. 66/2010 (Projeto de Emenda Constitucional n. 28, de 2009) determinou uma verdadeira revolução na disposição do divórcio no Brasil. A referida proposta veio de iniciativa de juristas do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, abraçado pelo Deputado Antônio Carlos Bicaia (Projeto de Emenda Constitucional n.º 413/2005) e representada posteriormente pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (Projeto de Emenda Constitucional n.º 33/2007).

Em 14 de julho de 2010, foi então publicado a Emenda Constitucional n.º 66 que veio para alterar a redação do artigo 226, §6º da Constituição Federal, simplificando o divórcio no Brasil. Conforme redação original dada pelo artigo 226 da Constituição Federal, dispunha que: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após previ separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos, ou seja, eram dois os requisitos para o divórcio, o primeiro tinha que haver ama decisão judicial para a separação após um ano do não convívio conjugal, e o segundo requisito era a comprovação de fato de dois anos ou mais de separação para formalizar o divórcio.

Com o advento da Emenda Constitucional n.º66/2010 passou a vigorar a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Assim, eliminou-se o lapso temporal que antes era usado e suprimiu o ordenamento jurídico com o instituto da separação judicial e extrajudicial. 

Tal dispositivo irá facilitar e simplificar dissolução conjugal de cônjuges que decidiram terminar o casamento. Entretanto, conforme diz Maria Berenice Dias (2010, p. 131) existindo filhos menores ou incapazes, ainda que haja consenso com referência a todos os pontos, o casal não pode optar pelo uso da via administrativa para buscar a dissolução do casamento.

 Ou seja, no procedimento extrajudicial se não houver possibilidades de se lavrar a escritura, não poderá o tabelião elaborar a escritura de separação.

6.1  REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

Entrou em vigor na data de 04 de janeiro a Lei n.º 11.441/2007 que trata das separações e divórcios que podem ser feitos por via administrativa, ou seja, pelo cartório, sem passar pela homologação judicial que por vezes pode se tornar excessivamente demorada. Para tanto, existem requisitos básicos para a utilização correta da via administrativa, assim, o casal  não pode ter filhos menores de 18 anos ou incapazes que necessitem de tutela ainda que tenham alcançado a maioridade; a escritura pública deve ser lavrada por tabelião de notas expressando a livre decisão do casal acerca do valor e do modo de pagamento dos alimentos que um dos cônjuges ao outro, ou a dispensa deste pagamento; bem como a descrição e a partilha dos bens adquiridos durante o casamento e caso desejar um dos cônjuges que tiver adotado o sobrenome do outro decidirá mantê-lo ou não. 

A Lei n.º 11.441/2007 alterou o dispositivo do Código de Processo Civil, possibilidades que trouxe a realização de inventários, partilhas, separação consensual e divorcio consensual pela via administrativa, nos seguintes termos:

“Art. 1º Os arts. 982 e 983 da Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil passam a vigorar com a seguinte redação:

                                       [...]

Art, 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá titulo hábil para o registro imobiliário.

Parágrafo Único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogados comum ou advogado de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão no ato notarial.

Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses seguintes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de oficio ou a requerimento das partes.

Parágrafo Único (Revogado) 

Para realizar a separação ou divórcio pela via administrativa, o procedimento adotado traz ao casal oportunidade de uma seção de mediação no escritório, onde poderá orientados pelo advogado do escritório, discutir e definir as situações relativas aos nomes, pensão e partilha de bens. Definidas estas questões, o advogado elabora documento contendo a manifestação da vontade das partes para ser levado ao cartório. É definida a data da homologação no cartório. No cartório, presentes as partes e o advogado são realizados a separação nos termos dantes consignados. Paulo Hermano Soares Ribeiro afirma que:

Admitir a possibilidade da dissolução consensual do casamento, bem como os inventários e as partilhas, serem realizados extraordinariamente por publica escritura perante o tabelião (CPC, 1.124-A). As novas funções que têm sido atribuídas aos notários e registradores, como substitutos da jurisdição, trazem junto, além da qualificação como agente de segurança jurídica, da prevenção ao litígio e da paz social, o robustecimento dos ônus do esclarecimento e aconselhamento jurídico das partes. (RIBEIRO, 2010, apud Maria Berenice Dias, 2010, p.82)

Lembrando que, a nova Lei do Divórcio só permite a forma extrajudicial se for de maneira amigável, quando não tem filhos , ou se os filhos já são de maiores e perfeitos, e não tenha bens a serem partilhados. 

6.2  BENEFÍCIOS ÀS PARTES

Considerando a falta de uniformidade para interpretar as regras estipuladas na Lei n.º 11.441/2007, tanto o divórcio judicial como o extrajudicial e administrativo, quanto a revogação da separação consensual e no inventário/partilha o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n.º 35, de 24 de abril de 2007, disciplina os serviços notariais e de registro. 

Rodolfo Pamplona Filho:

No âmbito dos divórcios consensuais administrativos, disciplinados pela Lei n.º11.441/2007, os tabeliães precisarão ficar atentos ao novo sistema, pois não mais deverão lavrara escrituras públicas de separação, mantendo-se, obviamente, pelas razões expostas, aquelas já formalizadas antes do advento da Emenda. (FILHO, 2010, p 71)

Caso, por um descuido o tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, configurando nulidade absoluta conforme descrito no artigo 166, II, do Código Civil, impugnável por qualquer pessoa.  O tabelião precisa estar adequado as novas normas estabelecidas pela Lei, observando atentamente aos preceitos, PIS com erros, poderá até ser irreversível o de difícil correção tal ato errôneo.

7  APLICABILIDADE DA LEI N.º11.441/2007 AO INVENTÁRIO E PARTILHA DO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

A lei n.º 11/441 de 04 de janeiro de 2007, trouxe a alteração dada ao Código de processo Civil na parte em que se realiza o inventário por escritura pública, a partilha, a separação consensual e o divorcio consensual por via administrativa, na busca da desburocratização desses procedimentos.  Os artigos alterados no Código de Processo Civil são os 982, 983, 1.031 e 1.124-A.

Segundo Pablo Stouze Gagliano: 

Isso porque a autorização do divórcio extrajudicial tem, como primeira premissa, a livre autonomia dos cônjuges divorciados, em respeito a sua individualidade e preferências. É um avanço da cidadania, no reconhecimento de que, pelo menos para se divorciarem, os sujeitos não mais precisam de fiscalização estatal, sendo efetivos protagonistas  de suas vidas e patrimônios. (GAGLIANO, 2010, p. 70)

A intenção da norma é deixar os cônjuges livres para decidirem em comum acordo a dissolução do vinculo matrimonial, respeitando é claro, os meios determinantes da Lei, lembrando que pela Súmula n.º 197 do Superior Tribunal de Justiça diz que: ‘O divórcio direto pode ser concedido desde sem que haja prévia partilha de bens. ’ A partilha de bens não deve ser considerada um requisito indispensável para a lavratura da escritura de divórcio extrajudicial.

7.1  INVENTÁRIO E PARTILHA NO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

Com a Resolução de n.º 35 do Conselho Nacional de Justiça que disciplina inventários e partilhas no divorcio extrajudicial. Como sabemos, quando falece alguém que deixa bens a sua transmissão é instantânea, mas tem que haver requisitos que se enquadrem nesta modalidade que iremos abordar – a de inventário extrajudicial, pois o ponto principal é que as partes estejam em total e comum acordo no espólio deixados, desde que inexista testamento e todos sejam capazes. Desta forma, poderão comparecer perante o tabelião de notas onde se lavrará escritura pública de partilha de bens.

Sílvio de Salvo Venosa[7] lecionando o Direito das Sucessões, antes da nova Lei, expressa:

Há tentativas efetivas para a simplificação do inventário, mormente quando não há conflito entre os herdeiros maiores e capazes, possibilitando meios extrajudiciais. A redação original do estatuto processual permitira o inventário extrajudicial, desde que capazes todos os herdeiros. Antes mesmo que entrasse em vigor o Código, foram suprimidos os parágrafos do art. 982 (Lei nº 5.925, de 1º-10-73), voltando-se à tradição anterior. O inventário, no momento da redação dessas linhas, pelo menos será sempre judicial. Já é tempo, contudo, de se pensar em soluções para aliviar a pletora de feitos desnecessários no Judiciário. O inventário tem plenas possibilidades de realizar-se sem intervenção judicial, quando de acordo todos os herdeiros maiores e capazes. (VENOSA, 2006, p.80)

            O direito resguarda aquele que provoca a poder judiciário. Mas, apesar de a Lei referir que na escritura deva constar a descrição e a partilha dos bens comum, não há como impor tal exigência. O inventário pode ser resolvido em situação que possam desafogar o judiciário, portanto há plena possibilidade de ser realizado sem intervenção judicial desde é claro, que os herdeiros sejam maiores, capazes e de comum acordo.

7.2  DA PARTILHA DE BENS SIMPLIFICADO NA SUCESSÃO HEREDITÁRIA

A pesar da Lei n.º 11.441/2007 se referir que na escritura deva constar os bens a  

serem partilhados, o dispositivo, no entanto, não revogou nem o Código de Processo Civil em seu artigo 1.121, § 1º - que libera a partilha para momentos posteriores – e, nem o Código Civil, artigo 1.581, que admite o divórcio sem a prévia partilha dos bens. Assim, mesmo que existam bens, não precisam ser partilhados para o uso de via extrajudicial.

Com a alteração do artigo 983 da Lei 5.869/1973 pela Lei 11.441/2007 o processo de partilha tem prazo a ser manifestado, com descrito abaixo:

Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberta dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se aos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de oficio ou a requerimento de parte.

Paragrafo único (revogado).

[...]

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

Entendemos que a partilha de bens pode ser feita, mas que não deve ser realizada quando a escritura for lavrada. Caso ocorra partilha dos bens, sejam eles moveis ou imóveis deve obedecer alguns requisitos, se houver a existência de bens imóveis, apresentarem certidão de propriedade fornecida pelo Registro de Imóveis, atualizada, bem como a certidão ou documento oficial comprobatório do valor venal dos bens imóveis, e documentos comprobatórios do domínio e valor dos bens móveis, se houver.

De posse dos documentos e da forma da partilha, o tabelião examinará a incidência de ITBI (no caso de imóveis) e de ITCMD (no caso de não reposição e os quinhões forem de valores diferentes). 

7.3  PROCEDIMENTO EM CARTÓRIOS

O primeiro procedimento a ser adotado no divórcio extrajudicial é dirigir-se ao cartório de registro de notas de sua preferência, vale salientar, que não há a necessidade de ser no cartório em que o cônjuge celebrou o matrimônio. Essa lavratura será feita pelo tabelião em um livro próprio em que terão as parte em comum acordo, em seguida o tabelião expedirá o traslado da escritura, ou seja, a reprodução da escritura, em que cada participante terá uma cópia. Com o traslado nas mãos o próximo procedimento é o cartório de registro de pessoas naturais em que foi lavrado o registro de casamento solicitando ao oficial de registro a averbação do registro de casamento, operando o divórcio do casal.

Na Resolução n.º35 do Conselho Nacional de Justiça, em seu artigo 40 diz:

Artigo 40. O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público.

É importante lembrar que, caso o tabelião venha a lavrar a escritura após a vigência da Emenda Constitucional n. º 66/2010, esta não terá validade jurídica, sendo nula absolutamente conforme o artigo 166, II do Código Civil.

7.4  FUNÇÃO DO TABELIÃO E FUNÇÃO DO ADVOGADO

O tabelião está conferido a função deste caso em especial, de um juiz, porém não é um. Inclusive o tabelião pode se recusar a lavratura do ato quando houver duvidas quanto aos requisitos legais exigíveis.  Quanto ao advogado será de dar assistência às partes de forma ampla, a ele é conferido o dever e a responsabilidade de aconselhar e informar precisamente seus clientes sobre todo o ato procedimental, sua atuação no procedimento administrativo é idêntico à esfera judicial, no que se referem aos seus deveres, suas responsabilidades e todos os princípios éticos fundados no estatuto da advocacia e código de ética e disciplina.  

7.5  ESCRITURA PÚLICA DE DIVÓRCIO

Como sabemos o divórcio veio para finalizar uma união que não mais se congratula que se extingue por completo entre os cônjuges por intermédio da Justiça. Para tanto, para requere a dissolução conjugal por meio judicial em ação ou por divorcio direto há a necessidade de que passe dois anos, conforme relata o artigo 1580 do Código Civil.

Com o surgimento dessa Lei do Divórcio norteando novos e mais fáceis caminhos para aqueles que já estavam em condições previamente resolvidas. Assim, entra a iniciativa privada para concretizar os interesses próprios, conforme comenta em seu artigo Ivana Nobre Bertolazo:

Além de ser um poder outorgado pelo Estado à sociedade, a autonomia privada também deve ser vista como um instrumento de concreção das diretrizes constitucionais, servindo como mecanismo que possibilite a satisfação dos interesses dos indivíduos, sejam eles econômicos ou não, e por conta disto, nesta perspectiva, deve ser lida como expressão da concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja, como um instrumento hábil a promover o livre desenvolvimento da personalidade de cada membro do corpo social. (BERTOLAZO, ano [?], p. 18 apud DELGADO, 2007, p. 40)

Ou seja, muitos da iniciativa privada poderão junto e autorizados pelo Estado usar de instrumentos para a formalização do divórcio extrajudicial, satisfazendo os interesses individuais e desafogando o judiciário. Principalmente porque já existe pelo país a afora muitos cartórios e tabelionatos privatizados, isso sem falar que lugares como São Paulo o valor do divórcio chega a ser cobrado por  trezentos e oitenta reais.

O artigo 36 da Resolução n.º 35 do Conselho Nacional de Justiça, admite a realização de divórcio extrajudicial por instrumento público de procuração com poderes específicos para tal:

Art. 36: O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.

A escritura pública de divórcio consensual é indispensável que haja o comum acordo entre as partes, a vontade de se dissolver a sociedade conjugal, principalmente na partilha de bens, os divorciando devem comparecer em Cartório de Notas e apresentar alguns documentos essenciais à lavratura da escritura, como descrito no artigo 33 da Resolução n° 35 do Conselho Nacional de Justiça:

Certidão de casamento; documento de identidade e CPF das partes e outros documentos como pacto antenupcial; certidão de nascimento dos filhos para que se comprove a maioridade absoluta destes; certidão de propriedade de bens imóveis e demais documentos que comprove a titularidade dos bens móveis, Deve, ainda, qualificar o assistente na escritura pública, qual seja, o advogado, ou os advogados das partes, indicando ainda o número de inscrição da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Nota-se que são documentos comprobatórios para concretização do ato jurídico da dissolução conjugal. Há também orientações descritas no Provimento n° 110, da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Paraná:

11.11.8 – Na lavratura da escritura nos casos de separação e divórcio consensual, deverão ser apresentados, dentre outros, os seguintes documentos:

I – certidão de casamento atualizada

II – RG e CPF das partes

III - pacto antenupcial se houver;

IV - certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos maiores e capazes se houver; e

V- documentos comprobatórios da propriedade dos bens e direitos a serem partilhados.

Assim, o Oficial do Tabelionato de Notas não poderá se negar a lavrar a escritura sob a alegação de ausência de previsão legal, isto porque é um negócio jurídico bilateral decorrente da autonomia privada, ou seja, dos separando.  Todavia, poderá se negar a realizar a lavratura da escritura em casos de prejuízo a um dos cônjuges ou de dúvidas quanto à declaração da vontade, nesta recusa o tabelião deve fundamentar sua recusa por escrito, como enunciado do artigo 46, da Resolução n° 35 do Conselho Nacional de Justiça:

Artigo 46. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.

O tabelião nas suas funções irá observar se preenche os requisitos legais para que não haja prejuízo entre as partes ou para que não ocorra a realização de um divórcio que deveria se extrajudicial.      

8  DIVORCIO ELETRÔNICO/ ON LINE: ATÉ QUE O INTERNET  NOS SEPARE

A Senadora Patrícia Saboya lançou um Projeto de Lei n. º 464 de 02 de dezembro de 2008 acrescentam ao art. 1.124-B à Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), para autorizar pedidos de separação e divórcio por meio eletrônico.

O Congresso Nacional decreta:

Artigo 1º a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), passa a vigorar acrescido do seguinte artigo:

Art. 1.124-B. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal, e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser requeridos, ao juízo competente, por via eletrônica, conforme disposições da Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial.

Parágrafo único. Da petição constarão as disposições relativas à descrição e partilha dos bens comuns, à pensão alimentícia e aos nomes, se tiverem sido alterados com o casamento.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.

Entretanto, o sistema judiciário não compõe de informatização plena em todos recantos jurídicos do país, ou seja, um aparelhamento no uso do seu efetivo, como computadores, scanners, software específicos. Mas, a matéria não foi aceira pelo Tribunal Superior e nem pela Comissão de Constituição e Justiça, pois segundo eles caso o órgão jurisdicional não disponha de recursos tecnológicos que proporcionem a tramitação processual por meio eletrônico, os autos não poderão tramitar sua vontade em divorciar-se. 

De acordo com Ana Amélia Menna Barreto de Castro Ferreira em seu artigo comenta que:

Matérias veiculadas na imprensa atribuem à senadora a autoria de declarações que propugnam pela supressão da obrigatoriedade de audiência entre as partes, pela dispensa de advogados no divórcio on-line, assim como pela equiparação da instituição do casamento a um mero contrato: "quero facilitar o divórcio de casais sem filhos, pois, se há acordo, é como se fosse um mero contrato desfeito". (FERREIRA, ano [?], p. 1-2 apud Saboya, 2008).

Com a dispensa dos advogados no divórcio on-line, não encontra qualquer ditames e procedimentos legal. A Lei n. º11.441/2007 - que possibilitou a realização de inventário partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa - em nenhum momento dispensam a presença à figura do advogado, ao contrário, prevê expressamente que a escritura somente será lavrada pelo tabelião caso haja assistência de advogado.

Analisando o fato, se o Projeto de Lei apresentado pela Senadora Saboya passasse pelo Conselho Nacional de Constituição e Justiça, logo seria derrubado por inconstitucionalidade, ou seja, seriam várias as Ações Diretas de Inconstitucionalidade, principalmente pela dispensa de advogado nos tramites do divórcio administrativo. O propósito não é muito favorável por ferir o direito personalíssimo e o principio da dignidade da pessoa humana, afinal, se duas pessoas resolvem se casar perante o juiz, familiares, e testemunhas, porque então realizar um divórcio eletronicamente.

9  CONCLUSÃO

Com as modificações comportamentais da sociedade o legislador precisou adequar à realidade. Os vínculos matrimoniais hoje já não têm mais aquela força que o cristianismo exigia a décadas passadas, com mais respeito, responsabilidade e afinco, na mesma proporção que cresce os casamentos, também crescem o fim do vínculo conjugal. Por conta disso e como meio de regular mais as separações em tão curto prazo, o lapso temporal era mais longo. Hoje com as adequações sociais, o legislador derivado trouxe novidades à dissolução conjugal não tendo mais que passar por uma burocratização processual dentro dos, desta forma o judiciário foi beneficiado com Principio da Economia Processual e Razoabilidade e ao Princípio do Devido Processo Legal aos beneficiados com a agilidade na busca dos seus interesses, antes não divergentes.

ABSTRACT

 The present work has been exposing the innovations made by Constitutional Amendment  no. 66, July 13, 2010, that the new wording to § 6 of article 226 of the Federal Constitution since the end of the dismantling of the marriage bond, which is of a year for the conversion of the separation in divorce and two years for the divorce direct. The Law no. 11,441 of January 04, 2007 that changed some devices of the Code of Civil Procedure in order to enable the inventory and the sharing of goods, separation and divorce by administrative means, with larger celeridades in impasses legal about the subject. Analysis of the Resolution no. 35 of the National Council of Justice that desburocratiza procedures.

KEY-WORDS: Separation. Divorce Court. Law no. 11.441 /2007. CE no. 66/2010. Resolution no. 35 CNJ.

REFERÊNCIAS

BERTOLAZO. Ivana Nobre; FUGIWARA. Mayra Vitorelli. Aspectos Da Lei 11.441/2007: Prisão Civil Por Dívida Alimentícia No Divórcio Extrajudicial. Disponível em: http://www.diritto.it/pdf/27823.pdf Acesso em: 13-maio-2011.

COSTA.  José Carlos. Divórcio: Breve Histórico. Revista Lar Cristão. 2010. Disponível em:   http://instituicaodivina.blogspot.com/2010/02/divorcio-breve-historico.html Acesso em: 10-março-2011.

DIAS. Maria Berenice. Divórcio Já. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2010.

FERREIRA. Ana Amélia Menna Barreto de Castro; NEVES. Luiz Octávio Rocha Miranda da Costa. Projeto de lei sobre divórcio online é inútil. Disponível em: http://www.recivil.com.br/preciviladm/modulos/artigos/documentos/Projeto%20de%20lei%20sobre%20divórcio%20online%20é%20

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GAGLIANO, Pablo Stouze; PAMPLONA Filho, Rodolfo. O contrato de doação. Edição Saraiva. São Paulo. 2011.

Separação Consensual em Cartório. Revista Advogados de Curitiba. [200?] Disponível em: http://www.advogadocuritiba.com.br/direito-de-familia/divorcio-em-cartorio.asp Acesso em: 25-março-2011.