1-     Introdução

Trata o presente artigo de uma análise sobre a desnecessidade da audiência prevista no art. 16 da lei Maria da Penha, antes mesmo da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo STF em 09/02/2012.

A justificativa para o presente trabalho surge da necessidade de um embasamento técnico e jurídico para justificar a desnecessidade dessa audiência, ao caso, com ocorrência desde a edição da referida lei, até a presente declaração de inconstitucionalidade, pois como bem sabemos, a lei que vigia ao tempo da ocorrência, é aquela que vai disciplinar e normatizar os esses fatos ocorridos.

Na visão de Fernando Capez a regra é que a lei se aplica ao tempo em que o fato ocorreu (tempus regis actum), ou seja a atividade da lei, a exceção a esta regra, é exatamente o que trata a extra-atividade da lei, que comporta a retroatividade e a ultratividade.

Em um dos incisos art. 5 da CF, o texto diz a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, desse inciso entendemos que a lei penal não retroagir é regra, existe, porém a permissão para beneficiar o réu, além disso o texto declara expressamente que este princípio se aplica tão somente a lei penal, e não a matéria processual penal, uma vez que ao surgir leis novas elas têm aplicação imediata.

Fernando Capez em sua obra “curso de direito penal vol.1” diz também que existem matérias que parecem puramente penais, porém são matéria do direito processual, a exemplo disso tempos a decretação das prisões cautelares, estas não fazem parte do jus puniendi do estado, ou seja, independente de que estas medidas cautelares sejam cumpridas ou não, o Estado ao final irá cumprir com seu poder punitivo, portanto tratam de matérias estritamente processuais, além disso ainda existem as normas híbridas as quais tratam de normas processuais e penais ao mesmo tempo.

Ora se existe no ordenamento jurídico uma norma deste tipo, esta deverá ser interpretada da forma que mais favoreça o agente, ou seja, a norma material (penal), vale ressaltar que qualquer dos institutos abaixo se aplica mesmo que exista trânsito em julgado da sentença condenatória.

2-    Considerações sobre a Lei Maria da Penha

Cumpre ressaltar que a lei n. 11.340/06 fundamenta-se em normas e diretrizes consagradas na Constituição Federal, no artigo 226, parágrafo 8º, bem como atende as recomendações da convenção da ONU sobre a eliminação de todas as formas de violência contra a mulher e da convenção interamericana para punir e erradicar a violência contra a mulher, as quais o Brasil é signatário.

É fato que essa legislação veio para tutelar a mulher vítima de violência física, psicológica, moral, patrimonial e sexual, e proporcionar amparo legal e condições sociais indispensáveis ao resgate à sua dignidade humana.

Como se verifica a Lei n. 11.340/2006 nasceu para coibir esse tipo de abuso no âmbito familiar, onde visa proteger a mulher contra os impulsos violentos do homem, ou seja, veio com a missão de proporcionar instrumentos adequados para enfrentar um problema que aflige grande número de mulheres no Brasil e no mundo, que é a violência de gênero. Assim a lei n. 11.340/2006 é clara e diz em seu art. 5º que:

Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial;

I-no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - omissis

Parágrafo Único –omissis

Ainda cabe ressaltar o previsto no art. 7º da mencionada Lei:

São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I- a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II- a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularizarão, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo a saúde psicológica e à autodeterminação;

III-a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação, ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimonio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV-a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V- a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

Como se vê a lei n. 11.340/2006 não exclui ou só se aplica há alguns tipos de violência, mas, sim as violências que vão desde a humilhação, até a agressão física e morte. Como se pode ver a violência física é o uso da força, mediante socos, tapas, pontapés, empurrões, arremesso de objetos, queimaduras entre outros, visando a ofensa a integridade física ou a saúde corporal da vítima, deixando ou não marcas aparentes.

3-    Inovação trazida pela Lei Maria da Penha

A inovação que gostaríamos de destacar é a concessão de medidas protetivas de urgência à mulher que esteja em situação de risco, face à gravidade dos atos violentos que é submetida por parte do seu agressor. Outrora, a ofendida era obrigada a se refugiar em casa de familiares ou amigos para impedir que novos casos de violência ocorressem durante o doloroso processo de separação.

Em tais situações torna-se imperiosa a atuação do Poder Judiciário impondo a medida cautelar em questão. Antonio Scarance Fernandes defende a “necessidade de providências urgentes que eliminem ou amenizem esse perigo, servindo para tal propósito as medidas cautelares.”.

Dispõe o artigo 22 da referida lei, que o juiz poderá aplicar em conjunto ou separadamente as seguintes medidas protetivas de urgência: suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente; afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; proibição de determinadas condutas, entre as quais: aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando limite mínimo de distância entre estes e o agressor; contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; e prestação de alimentos provisionais ou provisórios, além de outras medidas previstas sempre que a segurança da ofendida exigir.

A concessão destas medidas visa acelerar a solução dos problemas da mulher agredida, servindo como meio de proteção e garantia aos seus direitos.

As medidas protetivas de urgência estão regulamentadas no capítulo II da Lei “Maria da Penha”, onde prevê taxativamente à sua concessão pela autoridade judiciária a requerimento do representante do Ministério Público ou a pedido da ofendida.

4-     Da Audiência do art. 16 da Lei Maria da Penha

A redação do art. 16 da lei 11.340/06 tem a seguinte redação:

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Sem querer entrar no mérito da questão da linguagem utilizada na redação do artigo, em relação aos termos renúncia ou retratação, colacionamos o entendimento do Dr. José Rosemberg Travassos da Silva[1], que entende o seguinte:

Vê-se, portanto, que, a partir da vigência da Lei Maria da Penha, as normas contempladas pelos já citados artigos 25 do CPP e 102 do CP passaram a merecer uma releitura levando em conta que a retratação, nos casos de violência doméstica e familiar, passou a ser admitida mesmo depois de ofertada a denúncia, sendo essa prática, por conseguinte — repita-se mais uma vez —, clara exceção às regras estabelecidas naqueles dispositivos de lei.

Quer dizer: o que antes era uma regra absoluta no ordenamento jurídico brasileiro passou a ser relativa, a depender, pois, da espécie do fato criminoso.

E dessa forma deve ser compreendido porque o referido artigo 16 — como bem articulado por Maria Berenice Dias, valendo-se, para tanto, de lição de Eduardo Luiz Santos Cabette — “[...] não pode conduzir à equivocada interpretação de que desde o procedimento policial até o oferecimento da denúncia, a polícia e o Ministério Público agiriam de ofício, prescindindo da manifestação da ofendida”.

Do contrário — segundo ainda acrescenta a referida jurista gaúcha — “Tal levaria ao absurdo de se concluir que a manifestação da ofendida, no sentido de não representar, não produziria efeito, pois a vítima somente poderia abrir mão desse direito perante o juiz em audiência.”

Segundo o autor, em sendo verbal essa sua manifestação de vontade contrária ao prosseguimento do processo — que, diga-se de passagem, também poderá ser feita diante do chefe de secretaria do Juízo, na hipótese do inquérito policial já ter sido distribuído à vara competente —, ela será tomada por termo, ou até mesmo por certidão lavrada no próprio autuado e, em seguida, encaminhada ao magistrado que, ato contínuo, designará audiência de ratificação, no curso da qual a vítima, na presença da referida autoridade judiciária e do Ministério Público, deverá reafirmar a sua vontade negativa, anteriormente expressada na delegacia ou na secretaria da vara, em não mais pretender processar o seu agressor.

Dessa forma, a intenção do legislador foi de verificar se a retratação da vítima expressaria, de forma plena, inequívoca e segura, a sua liberdade de manifestação, isto é, que ela não foi feita sob qualquer espécie de coação por parte do seu agressor ou de terceiros interessados na sua impunidade, preservando-se, assim, a finalidade legal do referido instituto jurídico, que é servir de instrumento de conciliação, e não de constrangimento para ela, ofendida.

Assim, uma vez confirmada pela vítima essa sua intenção extrajudicial, o juiz homologará o respectivo pedido de desistência e, por tabela, declarará, mediante sentença, a extinção da punibilidade do fato, sem a necessidade de prévia notificação do agressor ou de seu defensor constituído, sendo certo que, em tal ocasião, ainda não existe ação penal e, pois, não há falar em resguardo dos princípios da ampla defesa e do contraditório (CR, inciso n. LV do art. 5º).

Ainda que o agressor, por oportunidade da realização dessa audiência, já se encontre na condição de indiciado e, também, assistido no inquérito por advogado, não é necessário a notificação de deles para, comparecerem a esse ato processual confirmatório da retratação.

Entende ainda o já citado autor que o direito de retratação é exclusivo da vítima e, por isso mesmo, apenas a ela ou ao seu representante legal, cabe o seu exercício, razão por que de tal ato não existe recurso. As presenças do ofensor e do seu defensor apenas poderão servir para, no mínimo, causar constrangimento à pessoa da vítima, já não fosse bastante o seu comparecimento em Juízo para tratar de assunto que diz respeito à intimidade de sua família.

Nesse momento ressalta-se que a retratação pode ocorrer mesmo em sede das medidas protetivas, como bem anotado por Maria Berenice Dias em lição cujo excerto adiante se segue transcrito, in verbis[2]:

A retratação pode ocorrer na audiência realizada no procedimento de medida protetiva. Feito acordo sobre as questões familiares, revelando a vítima que não tem mais interesse na representação, será conduzida a outro local, ou o agressor deve ser afastado do recinto. Além do juiz estará presente a vítima, seu defensor e o representante do Ministério Público. Homologada a desistência, será comunicada a autoridade policial para que arquive o inquérito, eis ter ocorrido a extinção da punibilidade (C, art. 107, VI). Se o inquérito policial já tiver sido remetido ao juízo, a renúncia só pode ser aceita até o recebimento da denúncia.

Registre-se, que a ausência injustificada da vítima à audiência em tela, apesar de devida e regularmente intimada, também demonstrará que ela, em princípio, não mais tem interesse na possível punição do seu agressor, constituindo essa sua atitude inusitada, assim, retratação tácita, não mais justificando o prosseguimento da medida punitiva.

5-     Da desnecessidade da Audiência do Art. 16 e a Não Ocorrência de Nulidade Processual

Conforme já mencionado anteriormente, diferentemente da regra estabelecida pelo art. 25 do Código de Processo Penal, a retratação da representação pode ser manifestada após o oferecimento da denúncia, desde que antes da decisão acerca de sua admissibilidade.

Neste ponto, mais duas observações: em primeiro lugar a lei foi mais branda com os autores de crimes praticados naquelas circunstâncias, o que demonstra de certa forma uma incoerência do legislador. Ora, se se queria reprimir com mais ênfase este tipo de violência, por que aumentar o prazo para a retratação da representação? Evidentemente que é mais benéfica para o autor do crime a possibilidade de retratação em tempo maior que aquele previsto pelo art. 25, CPP.

Tratando-se de norma processual penal material, e sendo mais benéfica, deve retroagir para atingir processos relativos aos crimes praticados anteriormente à vigência da lei (data da ação ou omissão - arts. 2º. e 4º. do Código Penal).

Uma segunda observação é a exigência legal que esta retratação somente possa ser feita “perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, (...) ouvido o Ministério Público.” Aqui, a intenção do legislador foi revestir a retratação de toda a formalidade própria de uma audiência realizada no Juízo Criminal, presentes o Juiz de Direito e o Ministério Público.

Como se sabe, a representação é uma condição processual relativa a determinados delitos, sem a qual a respectiva ação penal, nada obstante ser pública, não pode ser iniciada pelo Parquet.

Assim, é uma manifestação de vontade externada pelo ofendido (ou por quem legalmente o represente) no sentido de que se proceda à persecutio criminis. De regra, esta representação consiste em declaração escrita ou oral, dirigida à autoridade policial, ou ao órgão do Ministério Público, ou ao Juiz. Porém, a doutrina e a jurisprudência trataram de amenizar este rigor exigido, a fim de que pudessem ser dados ao instituto da representação traços mais informais e, conseqüentemente, mais justos e consentâneos com a realidade.

Assim é que atualmente a representação, quanto à formalidade, é figura processual bastante simples. Não ocorre, em relação à mesma qualquer rigor formal e esta dispensada de requisito das formalidades, é por conta da circunstância de que a representação é instituída no interesse da vítima e não do acusado, daí a forma mais livre possível na sua elaboração.

Neste sentido a jurisprudência do STJ entende o seguinte:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - HABEAS CORPUS Nº. 20.401 - RJ (2002/0004648-6) (DJU 05.08.02, SEÇÃO 1, P. 414, J. 17.06.02). RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES. Nos crimes de ação pública, condicionada à representação, esta independe de forma sacramental, bastando que fique demonstrada, como na espécie, a inequívoca intenção da vítima e/ou seu representante legal, nesta extensão, em processar o ofensor. Decadência afastada. 3 - Ordem conhecida em parte e, nesta extensão, denegada.

Aliás, este é o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal (neste sentido conferir RT 731/522; JSTF 233/390; RT 680/429, etc). No julgamento do Habeas Corpus nº. 88843, por unanimidade, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, apesar de concederem a ordem de ofício (para afastar qualquer impedimento contra a progressão do regime prisional em favor de um condenado por atentado violento ao pudor com violência presumida), negaram, no entanto, o pedido formulado pela defesa por entender que, de acordo com diversos precedentes da Corte, o entendimento firmado no STF é de que não se deve exigir a observância rígida das regras quanto à representação, principalmente quando se trata de crimes dessa natureza, segundo o relator, Ministro Marco Aurélio.

Para a Defensoria Pública paulista, que impetrou a ação no Supremo em favor do condenado, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que negou pedido idêntico feito àquela corte, estaria equivocada, uma vez que seria necessário haver uma representação formal contra o réu, para que ele fosse processado. E que a representação que houve, no caso, foi feita pela vítima, uma menor de idade. O depoimento da vítima, menor de idade, manifestando a intenção de perseguir o acusado em juízo, foi usado para suprir a representação, disse o defensor público. Como a vítima é menor de idade, tal depoimento não é valido, não supre a representação, afirmou ainda a defensoria, para quem "aceitar essa tese é burlar o devido processo legal.

Observa-se, portanto, que a retratação deve ser um ato espontâneo da vítima (ou de quem legitimado legalmente), não sendo necessário que ela seja levada a se retratar por força da realização de uma audiência judicial. Não devendo jamais ser coagida a se retratar por força de uma audiência.

Nesse sentido, pacífica é a jurisprudência do STJ:

LEI MARIA DA PENHA. AUDIÊNCIA. RETRATAÇÃO.

Trata-se de paciente condenado à pena de três meses de detenção pela prática do crime previsto no art. 129, § 9º, do CP (lesões corporais leves). No habeas corpus, a impetração da Defensoria Pública busca anular a ação penal desde o recebimento da denúncia porque não teria sido realizada a audiência prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) que, a seu ver, tem finalidade de permitir a retratação da vítima quanto à representação oferecida para o ajuizamento da ação penal contra o agente da violência doméstica. Explica o Min. Relator que a audiência prevista no citado dispositivo, ao contrário do alegado no writ, depende de prévia manifestação da parte ofendida antes do recebimento da denúncia, a demonstrar sua intenção de retratar-se, seja por meio da autoridade policial seja diretamente no fórum. Somente após a manifestação dessa vontade da vítima, o juízo deverá designar a audiência para sanar as dúvidas sobre a continuidade da ação penal. Na hipótese dos autos, a denúncia foi recebida sem haver qualquer manifestação da vítima quanto a se retratar, daí não ter ocorrido a audiência prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha. Nesse mesmo sentido é a jurisprudência firmada em ambas as Turmas de Direito Penal deste Superior Tribunal. Precedentes citados: HC 96.601-MS, DJe 22/11/2010, e REsp 1.199.147-MG, DJe 14/3/2011. HC 178.744-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 10/5/2011.

6-     Conclusão

Assim, em que pese em 09/02/2012, ter sido declarada a Inconstitucionalidade do art. 16 da lei Maria da Penha, conforme se pode observar, tanto a doutrina como a jurisprudência pátria, já entendiam que essa audiência só deveria ser efetivamente designada, quando houvesse pedido expresso da vítima nesse sentido, não devendo jamais o juiz de ofício designá-la, sob pena de violar o princípio da dignidade da pessoa humana, pois estaria submetendo a ofendida a constrangimento desnecessário ao ter que novamente expressar sua vontade de processar o agressor, agora perante o juiz de direito.

Agiu acertadamente o STF, ao conferir as ações previstas na Lei Maria da Penha, o caráter de pública incondicionada, uma vez que permite a ofendida ou a qualquer pessoa, denunciar a prática de violência doméstica, fatos esses que infelizmente são corriqueiros, mas nem sempre são denunciados pelas próprias ofendidas, por diversos motivos. Cumpre seu papel o STF, ao permitir que seja preservada a integridade física, moral e psicológica de diversas mulheres do país, e de forma reflexa, a vida humana, contribuindo para um apaziguamento das relações sociais.

Importante também destaca que a Lei não deve somente buscar punir o agressor através das penas privativas de liberdade, mas acima de tudo buscar recuperar e esse homem agressor a fazer com que ele possa ser reeducado, afinal de contas, muitos desses agressores são pais de família, que, por diversos problemas, acabam chegando a extremos de violência.

A sociedade civil deve se unir, pra procurar não somente punir, mas ajudar a transformar os seres humanos, na busca de um pais mais justo e igual para todos.

Referências

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Da Silva, José Rosemberg Travassos. Lei Maria da Penha não prevê ação incondicionada. Acesso em 19/03/2012. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-fev-25/lei-maria-penha-nao-preve-acao-publica-incondicionada-reu?pagina=3

CAPEZ, Fernando- Curso de Processo Penal- 10ª Edição, Saraiva, 2008.

JESUS, Damásio de. Manual de direito Penal, vol I.

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MIRABETE. Manual de Direito Penal.

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TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal.

CUNHA, Rogerio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica. Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) Comentada Artigo por Artigo. 2ª Ed. Editora: RT.

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