1 INTRODUÇÃO

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conhecido pela sigla FGTS foi criado em 1.966 pela Lei n. 5.107 e regulamentado pelo Decreto 59.820/66, com o objetivo de proteger o trabalhador contra a demissão imotivada. Já foram publicadas diversas leis para regulamentar o FGTS, atualmente é regido pela Lei n. 8.036/90, principal fonte de consulta para as questões que o envolve.

O FGTS constitui-se em um pecúlio disponibilizado quando da aposentadoria ou morte do trabalhador, e representa uma garantia para a indenização do tempo de serviço, nos casos de demissão imotivada. Formado por depósitos mensais efetuados pela empresa em nome do trabalhador, integrando um fundo unificado de reservas, com contas individualizadas em nome dos trabalhadores, criando uma poupança compulsória.

Estão incluídos todos os obreiros que desenvolvem suas funções sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho. E também, os trabalhadores temporários, os avulsos, os trabalhadores safreiros, os atletas profissionais, os trabalhadores rurais e, de forma facultativa, os empregados domésticos.

Na lição de Maurício Godinho temos: “O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço consiste em recolhimentos pecuniários mensais, em conta bancária vinculada em nome do trabalhador, conforme parâmetro de cálculo estipulado legalmente, podendo ser sacado pelo obreiro em situações tipificadas pela ordem jurídica, sem prejuízo de acréscimo percentual condicionado ao tipo de rescisão de seu contrato laborativo, formando, porém, o conjunto global e indiferenciado de depósitos um fundo social de destinação legalmente especificada”. (DELGADO, 2.008, p. 1243)

Conforme o disposto na lei, o FGTS deve ser pago pelo empregador, que precisa efetuar o recolhimento do FGTS do trabalhador. Assim, não é descontado do empregado.

O recolhimento do FGTS é realizado mensalmente pelo empregador, no percentual de 8% sobre o salário do trabalhador, e deve ser efetuado até o sétimo dia do mês subseqüente ao mês trabalhado, em favor de conta bancária em nome do empregado. “Esse valor é depositado na Caixa Econômica Federal, que o atualiza com juros e correção monetária, sendo ela o agente operador”. (BARROS, 2.008, p. 1.002)

 O percentual é de 2% para as situações de contratação temporária por prazo determinado nos termos da Lei n. 9601/98. Também nos casos de contrato de aprendizagem, ou seja, os trabalhadores contratados sob a égide da Lei n. 11.180/05, o percentual a ser recolhido é o mesmo.

Importante frisar, que o salário é toda contraprestação paga diretamente pelo empregador ao seu empregado, em dinheiro ou utilidade, por decorrência do serviço realizado. A remuneração consiste no somatório da gorjeta com o salário.

Dispõe o art. 457 da CLT:

“Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. §1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. §2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedem de cinqüenta por cento do salário recebido pelo empregado.§3º Consideram-se gorjetas não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a qualquer titulo, e destinadas à distribuição aos empregados.

Nesse sentindo, acompanhado do caput do art. 458 do mesmo diploma legal

Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário, ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Assim, os recolhimento que são via de regra compulsórios, não incidem apenas sobre o valor do salário percebido, conforme o entendimento da legislação supra, se incluem também o valor dos adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade, sobre as horas extras, do 13º salário, das férias, além do aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado.

O doutrinador Sergio Pinto Martins em consonância com o art. 3º da Lei n. 8.036/90 ensina: “a administração desse fundo será feito pelo Conselho Curador, formado por representantes dos trabalhadores, dos empregadores e órgãos e entidades governamentais, cabendo a ele determinar as metas e os programas gerais a serem realizados”. (MARTINS, 2.008, p. 437)

Percebendo que o empregador esta realizando o recolhimento do FGTS de forma incorreta, ou mesmo que esta deixando de realizá-lo, o primeiro passo é a via administrativa, tentando solucionar a questão diretamente com o empregador.

O segundo caminho, caso a tentativa seja em vão, é a denúncia na Delegacia Regional do Trabalho para que esta possa realizar a fiscalização da empresa ou, dependendo do caso, do empregador.

Caso todas as tentativas sejam frutadas, há a possibilidade de se ingressar na Justiça do Trabalho pleiteando a regularização da situação. Todavia, nos temos das súmulas 82 e 349 do Superior Tribunal de Justiça, compete à Justiça Federal processar e julgar os feitos relativos à movimentação do fundo, excluídas as reclamações trabalhistas, bem como as execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS. É uma medida recomendada somente em casos extremos.

2 DENSENVOLVIMENTO

2.1 Origem

Até o ano de 1.966, antes da instituição do FGTS o trabalhador celetista tinha direito a uma indenização que correspondia a um salário por ano trabalhado ou fração igual ou superior nos termos dos arts. 477 e 478 da CLT.

O FGTS nasceu com a Lei n. 5.107 em 13 de setembro de 1.996, como alternativa ao sistema indenizatório e estabilitário, que eram tidos como um encargo oneroso para as empresas.

O trabalhador deveria optar expressamente no ato de elaboração do contrato de trabalho entre o FGTS, da qual faria jus a depósitos mensais no valor de 8% da sua remuneração, em conta vinculada; ou, à indenização pela estabilidade decenal sob a qual era concedida a possibilidade de 10% sobre o montante total depositado, se houvesse dispensa sem justa causa. Na realidade, o objetivo era criar uma poupança compulsória para os empregados e substituir o direito de estabilidade dos trabalhadores.

Para o sistema indenizatório na rescisão do contrato de trabalho por prazo indeterminado, cabia indenização de um mês de remuneração por cada ano de serviço ou por cada período superior a seis meses.

Já o sistema de estabilidade prevê, que quando o empregado alcançasse dez anos de trabalho na mesma instituição, ele adquiria a estabilidade, sendo assim não poderia ser dispensado a menos que fosse por motivo de falta grave ou força maior, mesmo assim a dispensa só se efetivada após uma série de investigações jurídicas para apurar o real motivo da falta grave.

Para Alice Monteiro de Barros, não obstante tenha sido instituído em caráter optativo, tratava-se na verdade de uma falsa opção, uma vez que, se o trabalhador preferisse a estabilidade a esse novo regime, possivelmente não conseguiria o emprego. (BARROS, 2.008, p. 1.000)

A partir da CRFB/88 ocorreram grandes mudanças. O FGTS deixou de ser tratado como uma opção e passou a vigorar para todos os contratos de emprego regidos pela CLT e o acréscimo passou de 10% para 40%. O sistema estabilizatório e indenizatório celetista foram extintos, salvo os que já estavam pré-estabelecidos.

Ao longo de seus quase 50 anos de história o FGTS sofreu várias modificações e tem marcado sua trajetória com presença constante no judiciário em conseqüência do grande caleidoscópio de interesses que congrega, formado a partir de múltiplas relações jurídicas existentes entre os atores envolvidos.

2.2 Natureza jurídica

A busca pela definição da natureza jurídica do FGTS vem resultando nos mais diversos posicionamentos, causando intensa controvérsia entre os doutrinadores.

Para alguns o FGTS é uma espécie de crédito legal dos trabalhadores, que se forma através de depósitos mensais em conta vinculada. Outros, por sua vez entendem ser a natureza jurídica do FGTS um prêmio proporcional ao tempo de serviço do empregado. Há ainda quem defende sua natureza ser meramente indenizatória. Sem falar nos que vêem o FGTS como um tributo, uma contribuição parafiscal arrecada pelo Estado.

Na posição do professor Sérgio Pinto Martins, o FGTS possui natureza jurídica híbrida, uma vez que deve ser distinta sob dois ângulos, tais sejam: o ponto de vista do empregado e o do empregador. Sob a óptica do empregador o fundo possui a natureza de tributo, mas especificadamente de contribuição social. Já na perspectiva do empregado deve ser compreendido com uma espécie de poupança forçada em seu proveito, não se deve confundir com indenização, pois não se tem em vista apenas a reparação de um dano. (MARTINS, 2.008, p. 403)

O próprio Supremo Tribunal Federal já declarou possui os depósitos do FGTS a natureza jurídica de contribuição social.

Diante da dificuldade do assunto Maurício Godinho ensina que: “O FGTS é um instituto de natureza multidimensional, complexa, com preponderantemente estrutura de fins justrabalhistas, os quais se combinam, porém, harmonicamente, a seu caráter de fundo social de destinação variada, tipificada em lei. Por isso associa traços de mera figura trabalhista com traços de figura afeta em as contribuições sociais, formando, porém, instituto unitário”. (DELGADO, 2.008, p. 1.275)

Dessa forma, o autor aponta uma possível solução ao problema, trazendo uma tríplice dimensão de estrutura e objetivos ao FGTS, todas independentes, podendo gerar relações jurídicas próprias, e até mesmo combinadas. Quais sejam: a relação empregatícia entre o empregado e o empregador, o vínculo entre o empregador com o Estado, e a relação jurídica do Estado com a sociedade.

Para a primeira relação o empregado é tido como credor, pois deve o empregador depositar em nome desse o recolhimento do FGTS e, em situações de rescisão o acréscimo devido.

Na segunda situação, continua a obrigação do empregador de fazer o recolhimento, só que agora cabe ao Estado fiscalizar o cumprimento desse dever, podendo inclusive, cobrá-los de forma coercitiva.

Por fim, a própria sociedade é tida como beneficiária, pois irá desfrutar da destinação dada pelo Estado à totalidade dos recursos do FGTS, como gestor deste fundo social. 

Assim para o respeitado doutrinador Mauricio Godinho a natureza jurídica desse instituto se apresenta em caráter multidimensional, com 3 dimensões.

2.3 Destinação social

Embora a criação do FGTS tivesse por objetivo primordial viabilizar o pagamento da indenização por tempo de serviço ao empregado demitido sem justa causa, sob a ótica da sociedade é uma espécie de fundo social, pois todas as leis fundiárias previstas até hoje sempre previram a utilização dos recursos da conta vinculada para outros motivos relevantes, visando assegurar a dignidade do trabalhador.

Assim, possui destinação variada de forma a possibilitar financeiramente a realização de programas de saneamento básico, saúde, habitação popular, entre outros. A sistemática legal do FGTS abrange um conjunto significativo de possibilidades de uso dos recursos pelo trabalhador, criando um viés assistencial, direcionado para o atendimento tanto das necessidades profissionais quanto pessoais consideradas relevantes.

Nesse sentindo afirma Eduardo Gabriel Saad: “O FGTS se agigantou e, pouco a pouco, de instrumento que era para garantir o tempo de serviço do empregado transformou-se num Leviatã, com vida própria e fins diferentes. Hoje o FGTS e seu agente operador (a CEF) vinculam-se tão intimamente com a economia nacional, com a política habitacional e com a norma evolução da indústria da construção civil que a garantia do tempo de serviço foi relegada para um segundo plano. Reside nessa distorção o gradual endurecimento das normas legais e regulamentares referentes à movimentação das contas vinculadas”.

Seja pelas vicissitudes políticas do momento, ou pela crescente jurisprudência favorável ao fundista, principalmente nos casos de doença, a Lei n. 8.036/90, foi progressivamente ampliando o leque de possibilidade de movimentação do FGTS.

3 CONCLUSÃO

No presente trabalho, foi abordado de forma sucinta os principais aspectos sobre o FGTS, destacando a sua importância como natureza trabalhista e sua relevância como fundo social.

Regulado pela Lei n. 8.036/90, o FGTS se encontra presente no ordenamento jurídico brasileiro desde os anos 60, e ao longo da sua trajetória é inegável a sua relevância para os brasileiros e por isso vem marcando sua historia com presença constante no judiciário.

O FGTS possui um caráter multidimensional, apesar da existência pacifica de sua dimensão justrabalhista é inegável sua destinação social, viabilizando a realização de programas de saneamento básico, habitação popular, dentre outros.

REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rer. e ampl. São Paulo: LTr, 2007.

BARROSO, Luiz Roberto. Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar 2002.

BRASIL, Decreto – Lei n. 5.452, de 01.05.1943. Consolidação das leis trabalhistas. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Ltr., 2008.

LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia científica. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 24. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

____. Iniciação ao direito do trabalho. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 1998.