Introdução

Para a efetivação da tutela dos direitos fundamentais, o ordenamento jurídico, visa proporcionar maior segurança jurídica para a sociedade.

Nessa esteira, o controle de constitucionalidade das leis possui fundamental importância, pois é responsável pela manutenção da democracia participativa, a qual necessita de acompanhamento das partes na elaboração de decisões judiciais. Deste modo, as decisões judiciais devem seguir razoável critério de racionalidade, evitando decisões que impossibilitem a compreensão e discussão dos argumentos utilizados.

O judiciário, para tanto utiliza prerrogativas que ampliam seus poderes e às vezes extrapolam as prerrogativas constitucionais.

A modulação do efeito concentrado no controle de constitucionalidade permite que o julgador, manipule estes efeitos, objetivando proporcionar maior segurança jurídica as partes.

O art. 27 da Lei 9.868/1999 e art. 11 da Lei 9.992/1999, confere ao Supremo Tribunal Federal o status de Corte Constitucional, visando a concretização da Constituição.

Para que tal efeito seja concedido, devem ser analisados e ponderados outras questões além da segurança jurídica e excepcional interesse social. Merecem ser sopesadas questões como direito adquirido, atos jurídicos perfeitos, atos consumados, situações jurídicas consolidadas com tempo; em detrimento do caso concreto.

De forma breve, propõe-se neste trabalho, após analisar a constituição e o controle de constitucionalidade concentrado, verificar a importância de caso concreto em detrimento da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade prevista nos artigos 27 da Lei nº 9.868 e 11 da Lei nº 9.882, ambas de 1999.

A modulação dos efeitos da decisão fixa limites à retroação, normalmente ex tunc da declaração de nulidade da norma inconstitucional, tendo em vista aspectos de segurança jurídica e excepcional interesse social.

1  Evolução Histórica do Controle de Constitucionalidade

O caso precedente, que repercutiu mundialmente foi o caso Marbury v. Madison, nos Estados Unidos, no início de 1800. Ocorreu que o então presidente John Adams e seus aliados federalistas foram derrotados nas eleições daquele ano, assumindo a presidência o então republicano Thomas Jefferson. No final de seu governo, no entanto, John Adams fez com que sua influência fosse mantida através do Poder Judiciário, aprovando sua reorganização, reduzindo o número de ministros da Suprema Corte e criando novos cargos para juiz federal. Isso impedia a nomeação pelo novo presidente e fazia com que os novos cargos fossem preenchidos pelos federalistas. (BARROSO, 2009, p.4).

Logo após, novos cargos foram criados pela the Organic Act for the District of Columbia, tendo o presidente derrotado assinado os atos de investidura no último dia de governo. Pelo curto tempo que restou ao Secretário de Estado de Adams, John Marshall, futuro presidente da Suprema Corte, este não pôde entregar os atos de investidura a todos os juízes nomeados. Sendo assim, quando tomou posse, o novo presidente orientou James Madison, novo Secretário de Estado, a não entregar os atos. Entre os juízes que não foram empossados estava William Marbury. Este propôs ação judicial em dezembro de 1801. A Suprema Corte, após supressão de sessões e outros acontecimentos políticos, julgou o caso em 1803.

Para Barroso (2009, p. 5):

Murbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando a aplicação de leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais. [...] Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que a atribuição decorreria logicamente do sistema.

No julgamento, expondo suas razões, Marshall elencou fundamentos concretos que justificavam o controle de constitucionalidade:

Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição. [...] Em segundo lugar, e como consequência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição .[...] E, por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão, ao afirmar que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição.(BARROSO, 2009, p. 8, grifo do autor).

Sendo o primeiro caso a ter repercussão mundial, o caso Marbury v. Madison, abriu precedentes inigualáveis acerca do controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, ajustando o princípio da Supremacia da Constituição como baliza do processo legislativo e do ordenamento jurídico em geral. A partir daí, vários outros países também adotaram, alguns de forma diferenciada, o controle de constitucionalidade, aprimorado ao longo dos anos. O fomentado caso se tratou de uma forma de controle difuso, ao passo que, na Áustria, em 1929, surge o controle concentrado de constitucionalidade, idealizado por Kelsen.

Portanto, este foi o caso percursor onde a Suprema Corte reviu um ato legislativo, mas não

foi o primeiro em que juízes exercitaram tal poder de rever, pois o revelaram no Hayburn's Case em 1792. Nem foi a primeira vez em que a própria Suprema Corte o exercitou. Já em 1796, no caso Hylton versus United States, ela sustentara a constitucionalidade de um ato legislativo de tal forma, que não deixou dúvida de que o teria declarado inconstitucional, se disso estivesse convencida. Também antes, no número 78 de O Federalista, coleção de artigos publicados na imprensa em defesa da ratificação da Constituição federal pelos Estados que se uniam, a doutrina já havia afirmado que as cortes tinham tal poder de revisão – the judicial power of review – dos atos do Congresso dos Estados Unidos no tocante à sua adequação constitucional. (BARROS, 2010).

Em que pese, o caso precedente, foi o célebre voto de Marshall, na decisão do caso Marbury versus Madison, que tornou-se modelo pela sua argumentação precisa e completa, definindo um sistema de controle da constitucionalidade das leis.

2 Evolução Histórica do Controle de Constitucionalidade no Brasil.

No que se refere ao sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, este não foi englobado na Constituição Imperial de 1824, a qual não estabeleceu qualquer sistema de controle. Ademais, devido à influência do modelo francês, outorgou-se ao Poder Legislativo a imputação de criar leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, além de zelar pela guarda da Constituição.

No mesmo sentido, manifesta-se Russo (2008):

Na Constituição Brasileira do Império, outorgada em 1824, ainda não havia sido estabelecido o mecanismo de controle de constitucionalidade. O contexto histórico desta Carta coincidia com a prevalência do dogma da soberania do Parlamento, onde somente o Poder Legislativo podia saber o verdadeiro sentido da norma.

Pedro Lenza apud Clèmerson Merlin Clève (2009, p. 156/157) ressalta que

Não foi apenas o dogna da soberania do Parlamento que impediu a emergência da fiscalização jurisdicional da constitucionalidade no Império. O Imperador, enquanto detentor do Poder Moderador, exercia uma função de coordenação; por isso, cabia a ele (art. 98) manter a “independência, o equilíbrio e a harmonia entre os demais poderes”.

Portanto, considerando-se que Imperador era soberano, cabia a este solucionar eventuais conflitos entre os Poderes, afastando assim, esta atribuição do Poder Judiciário. Em consequência, contata-se a inexistência de um modelo de fiscalização jurisdicional constitucional no Brasil no período do Império.

Com o advento da Constituição de 1891, a primeira constituição Republicana, e sob a influência do direito norte americano, consagrou-se a “técnica de controle de constitucionalidade de lei ou ato com indiscutível caráter normativo (desde que infraconstitucional), por qualquer juiz ou tribunal” (LENZA, 2009, p. 157), ressalvados os preceitos de competência e organização judiciária. É o conhecido controle difuso de constitucionalidade.

Ressalta-se que o

O instituto do judicial review permitia o controle judicial das leis, com a finalidade de garantir uma eficácia plena e efetiva dos mandamentos constitucionais. Como anteriormente exposto, é imperativo lembrar que o controle de constitucionalidade do sistema jurídico norte-americano advém de uma construção pretoriana, constante do voto do juiz da Suprema Corte John Marshall, no caso Marbury v. Madison. No Brasil, o controle difuso de constitucionalidade fora positivado no texto constitucional. (RUSSO, 2008).

A Constituição de 1934 manteve o sistema de controle difuso e estabeleceu a ação direta de inconstitucionalidade interventiva ou ainda chamada de cláusula de reserva de plenário, por meio da qual seria necessária a maioria absoluta dos membros do tribunal.

Em seguida, entra em vigor a Constituição de 1937, apelidada de “a polaca”, devida a forte influência da Constituição Polonesa de 1935 (ALKMIM, 2009, p. 130). Em que pese ter sido mantido o controle de constitucionalidade de forma difusa, foi criada a prerrogativa de que o Presidente da República pudesse influenciar as decisões do Poder Judiciário que declarassem como inconstitucional uma lei, podendo, de modo discricionário, submetê-la ao Parlamento para reexame.

Com a Constituição de 1946, surge uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, a qual possui competência originária do STF e que passaria a “processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a ser proposta, exclusivamente, pelo Procurador Geral da Republica” (LENZA, 2009, p. 158). Criou-se ainda a probabilidade de controle concentrado em âmbito estadual.

Explica Siqueira Jr (2009, p.178):

No Brasil, o controle de constitucionalidade por intermédio da ação direta surgiu com o advento da Constituição de 1946, que consagrou a denominada ação interventiva. Essa Constituição condicionava a intervenção Federal no caso da violação dos princípios constitucionais à arguição de inconstitucionalidade [...].

Na Constituição de 1967/69, sustentou-se a qualidade da duplicidade dos modelos adotados no Brasil, com a preservação do controle difuso e a permanência da representação de inconstitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade), como acima referido. Com

A Emenda Constitucional n. 16 de 1965, bem como na Constituição de 1967/1969, cabia somente ao Procurador-Geral da República a legitimação para propor a ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. A Constituição Federal de 1988 ampliou sensivelmente a legitimação da ação de inconstitucionalidade. (SIQUEIRA JR, 2009, p. 181).

Ressalta Russo (2008) que “não obstante situada em um regime de ditadura, a Constituição de 1967, alterada substancialmente pela Emenda Constitucional n° 01, de 1969, manteve o instituto do controle de constitucionalidade”.

Ainda,

estabeleceu a possibilidade do controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual, para fins de intervenção no Município, mas retirou a possibilidade do controle de constitucionalidade em âmbito estadual que fora introduzida pela Constituição de 1946 (RUSSO, 2008).

Por fim, foi com a Constituição cidadã, na denominação conferida à Lei Fundamental de 1988 pelo Deputado Federal Ulisses Guimarães, que, apesar de ter  sustentado modelo misto (concreto e abstrato) de controle da constitucionalidade, o referido controle abstrato/concentrado ganhou força, superando definitivamente o controle concreto/difuso.

Elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte, convocada pela EC n. 26 de 27/11/1985, trouxe quatro novidades consideráveis ao sistema do controle de constitucionalidade, conforme ensina Lenza (2009, p.159/160): houve considerável ampliação da legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade, extinguindo o monopólio do Procurador Geral de República; foi criada ainda prerrogativa de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, tanto pela forma concentrada, de modo incidental ou pelo controle difuso; o art. 125, §2º da CP/88 dispôs ainda que os Estados poderão instituir o controle de inconstitucionalidade das leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual; e ainda, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, houve a possibilidade de criar a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental.  

Acerca da evolução do sistema brasileiro, assevera  Alkmim (2009, p.130) que:

Costume-se dizer que o constitucionalismo brasileiro desdobra-se em quatro fases distintas: a primeira é a fase liberal-centralizadora e corresponde ao período imperial; a segunda é a fase republicana, albergando a Constituição de 1891 até a chamada “Era Vargas”, que encerrou a “República Velha” no Brasil; a terceira fase é chamada de “autoritária”, compreendendo, basicamente, a Constituição de 1937, a qual visava dar um ar de legitimidade ao Estado Novo que se implantava no Brasil; por fim, a quarta fase é a do período liberal-social, abrangendo as Constituições de 1946 e a de 1988, com o hiato da Constituição de 1967/1969, em que houve um retorno ao modelo autoritário e centralizador.

Finalmente com EC n. 45/2004 foi ampliada a legitimação ativa para o ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC -, igualando aos legitimados para a Ação Direta de Inconstitucionalidade  - ADI - .

O controle de constitucionalidade no Brasil, em regra, é realizado pelo Poder Judiciário. Pode ser exercido por qualquer tribunal ou juiz, ou por órgão estabelecido pela Constituição, como é o caso do Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102, I e §1º da CRFB/88 e, no âmbito estadual, pelos Tribunais de Justiça, art. 125, §2º da CR/88.

3 O Controle de Constitucionalidade Concentrado

O controle concentrado possui origem no modelo austríaco, que se irradiou pela Europa, e “consiste na atribuição da guarda da Constituição a um único órgão ou a um número limitado deles, em lugar do modelo americano de fiscalização por todos os órgãos jurisdicionais (sistema difuso)”. (BARROSO, 2009, p.155).

É defino como

aquele realizado pela Corte Suprema do país, e que tem por objetivo a obtenção da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em tese, independentemente da existência de casos concretos em que a constitucionalidade da norma esteja sendo discutida. (LENZA. 2009, p. 206).

É um processo de natureza objetiva, já que não há interesse subjetivo de particulares envolvidos. Visa analisar conflitos abstratos entre lei ou o ato normativo da Constituição.

O controle de constitucionalidade é um mecanismo de manutenção da unidade e verificação da compatibilidade entre as leis infraconstitucionais e a Constituição. “Duas premissas são normalmente identificadas como necessárias à existência do controle de constitucionalidade: a supremacia e a rigidez constitucionais”. (BARROSO, 2009, p. 01). Para o autor:

A supremacia da Constituição revela sua posição hierárquica mais elevada dentro do sistema, que se estrutura de forma escalonada, em diferentes níveis. É ela o fundamento de validade de todas as demais normas. Por força dessa supremacia, nenhuma lei ou ato normativo – na verdade, nenhum ato jurídico – poderá subsistir validamente se estiver em desconformidade com a Constituição.(BARROSO, 2009, p.1, grifo do autor).

O autor continua, falando sobre a rigidez:

A rigidez constitucional é igualmente pressuposto do controle. Para que possa figurar como parâmetro [...] a norma constitucional precisa ter um processo de elaboração diverso e mais complexo do que aquele apto a gerar normas infraconstitucionais. Se assim não fosse, inexistiria distinção formal entre a espécie normativa objeto de controle e aquela em face da qual se dá o controle. (BARROSO, 2009, p. 2, grifo do autor).

Historicamente, com a crescente preocupação de guarda da Constituição, Hans Kelsen desenvolveu um precioso trabalho sobre a sua importância. Iniciou em resposta a Scmitt^[1], sua defesa da jurisdição constitucional através do controle de constitucionalidade, na Áustria, pouco antes da 2ª Guerra Mundial. Para tanto, sua concepção de constituição, em especial a sua rigidez, é imprescindível para o entendimento do nascimento do controle concentrado de constitucionalidade. “Em sua formulação típica, o controle concentrado, exercido por correntes constitucionais, expressava as convicções doutrinárias de Hans Kelsen, seu idealizador.” (BARROSO, 2009, p. 47).

De início, Kelsen (1987, p. 205) faz dois questionamentos:

O que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, por que é que uma norma determinada pertence a uma determinada ordem? E esta questão está intimamente relacionada com esta outra: Por que é que uma norma vale, o que é que constitui o seu fundamento de validade?

Em resposta às duas questões, Kelsen afirma que a validade das normas se pauta, não em um ser condicionado pela norma, mas em um dever ser, tido como premissa maior para se chegar a opor que da obediência às normas. Assim, a validade das normas só se explica se estas estiverem submetidas a uma norma fundamental e superior, que regulam todas as outras.

Kelsen traça a célebre elucidação dos conceitos de norma inferior e norma superior.  “Uma norma jurídica não vale porque ela tem um determinado conteúdo [...] mas porque é criada [...] por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta.” (KELSEN, 1987, p. 210). Ao se referir à validade da norma, Kelsen apenas fala sobre o processo pelo qual a norma é constituída, que a torna válida. Mais adiante, porém, o jurista afirma ser possível que a norma superior determine também o conteúdo de todas as demais. (KELSEN, 1987, p.240). Passa-se, então, ao estudo do controle de constitucionalidade como garantia da efetiva aplicação do princípio da supremacia constitucional.

Com base na escala hierárquica das normas (“pirâmide jurídica” de Kelsen) a qual se encontra disposta na Constituição, são validadas todas as normas do sistema, de modo que, todas as leis infraconstitucionais e demais instrumentos normativos devem estar em consenso com a Lei Maior, conforme entendimento de Robaldo (2008).

Preceituam Martins e Mendes (2009, p.15)

O modelo austríaco traduz uma nova concepção de controle de constitucionalidade. Outorgou-se ao Tribunal Constitucional (Verfassungsgerichtshof) a competência para dirimir questões constitucionais, mediante requerimento especial (Antrag), formulado pelo Governo Federal (Bundes regierung), no tocante às leis estaduais, ou pelos Governos estaduais (Landesregierungen), no tocante às leis federais.

Para Kelsen (apud MARTIN e MENDES, 2009, p. 15):

Ao requerer o exame e anulação de uma lei, por inconstitucionalidade, o Governo Federal ou os Governos estaduais não estão obrigados a demonstrar que a lei violou uma situação subjetiva. A União e os Estados – mediante um controle recíproco – fazem valer os interesses da constitucionalidade da lei. Qualquer Estado poderá argüir a inconstitucionalidade de qualquer lei federal, ainda que aplicável a um único Estado.

Trata-se, portanto, de uma forma de jurisdição constitucional, através de ações diretas e exercidas por um único órgão que exerce o controle de constitucionalidade, independente de um caso concreto.

Todavia, “foi com a introdução da ação genérica de inconstitucionalidade, pela Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, que o controle por via principal teve ampliado o seu objetivo” (BARROSO, 2009. p. 153), conduzindo-o a uma posição de destaque.

Cabe ao Judiciário, principalmente ao Supremo Tribunal Federal, por meio do controle de constitucionalidade, analisar a compatibilidade entre as normas inferiores e a Constituição.

A norma que for “incompatível” com o preceito constitucional deve ser declarada total ou parcialmente inconstitucional, seguindo entendimento de Robaldo (2008). A problemática é referente os efeitos desta declaração, ou seja, se retroagem a origem (ex tunc) ou se aplicada apenas dali em diante (ex nunc). Ou ainda, se tal lei que infringe normas constitucionais é nula ou anulável.

Até a década de 1990, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma teria efeito ex tunc, ou seja, como se ela não houvesse existido.

No entanto, com o advento das Leis 9.868 e 9.882, ambas de 1999, que disciplinam o Controle Direto de (In)constitucionalidade (ADIN/ADC) e a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), respectivamente, passou-se a admitir a modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração.

3.1 Efeitos

Os efeitos do controle de constitucionalidade concentrado são verificados quando “a decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, como regra geral, terá eficácia erga omnes (em face de todos) e efeitos ex tunc (retroativos à data da edição)” (DANTAS, 2009. p.207).

No controle concentrado, visa-se obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, independentemente de um caso concreto – os efeitos da decisão que declara essa “inconstitucionalidade são retroativos (ex tunc) e erga omnes, pelo que se desfaz, desde sua edição, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas”. (FERNANDES, 2010).

Conforme ensinamentos de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior (2007, p.38) o controle concentrado visa proteger a harmonia do ordenamento jurídico, razão pela qual se assevera que o controle concentrado tem por escopo assumir a nulidade da lei violadora da Constituição.

3.2 Objeto

O objeto desta forma de controle de constitucionalidade é a própria lei. Além de ser função jurisdicional de um órgão específico (concentrado), o controle é exercido sem que haja um caso concreto ou uma situação particular a ser analisada (abstrato).

Na declaração de inconstitucionalidade, objeto do estudo, o objetivo da ação é tirar do mundo jurídico a norma declarada inconstitucional. O efeito da decisão será erga omnes, vinculante e retroativo, na medida em que a norma inconstitucional é nula.

Conforme Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2009, p. 706), o sistema concentrado (ou reservado) ocorre quando

a competência para realizar o controle de constitucionalidade é outorgada a um órgão de natureza jurisdicional (ou, excepcionalmente, a um número limitado de órgãos). Esse órgão poderá exercer, simultaneamente, as atribuições de jurisdição e de controle de constitucionalidade das leis, u então, exclusivamente esta última tarefa.

No Brasil o controle concentrado é realizado exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, quando o objeto for a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, confrontando em face da Constituição Federal, e “pelos Tribunais de Justiça dos Estados, quando a inconstitucionalidade disser respeito à lei estadual ou municipal em face da Constituição do respectivo Estado” (DANTAS, 2009. p.206).

O controle concentrado de constitucionalidade está previsto no plano federal, possuindo como paradigma a Constituição da República, pelo STF, na ação direta de inconstitucionalidade, na ação declaratória de constitucionalidade, nos art. 102, inciso I, alínea a; art. 103, §2º, ambos da Constituição Federal; e no plano estadual, tendo como modelo a Constituição do Estado, pelo Tribunal de Justiça, para declaração de atos normativos estaduais ou municipais, no art. 125, §2º, do mesmo preceito.

Na esfera infraconstitucional a Lei n. 9.868/1999, relativa à ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, e também pela Lei n. 9.882/1999, que disciplina a arguição de descumprimento de preceito fundamental, conforme anteriormente citado.

4  Espécies de ações relacionadas ao controle de constitucionalidade.

-         ADIN genérica (Ação Direta de Inconstitucionalidade).

 -         ADIN interventiva.

-         ADIN por omissão.

-         Arguição de descumprimento de preceito fundamental.

-     ADECON ou ADC (Ação Direta de Constitucionalidade).

4.1 ADIN ou ADI genérica (Ação Direta de Inconstitucionalidade)

A ação direta de inconstitucionalidade, igualmente denominada de ADI genérica, objetiva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal. Está prevista no art. 102, I, “a” da CF, estabelecendo a competência originária do Supremo Tribunal Federal.

Visa o “controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração” (LENZA, 2009, p. 190).

Define Barroso (2009, p. 156)

Trata-se, no entanto, de verdadeira ação, no sentido de que os legitimados ativos provocam, direta e efetivamente, o exercício da jurisdição constitucional. Mas certamente não se cuida do típico direito de ação, consagrado na Constituição (art. 5º, XXXV) e disciplinado pelas leis processuais. Não há pretensões individuais nem tutela de direitos subjetivos no controle de constitucionalidade por via principal. O processo tem natureza objetiva. E só sob o aspecto formal é possível referir-se à existência de partes.

Em linhas gerais, busca-se extirpar do sistema lei ou ato normativo viciado (material ou formalmente), almejando-se, em consequência, a invalidação da lei ou ato normativo.

Nesta modalidade de ação “não há discussão sobre os direitos subjetivos das partes, sendo que o objeto da ação limita-se a questionar a própria constitucionalidade da norma abstrata” (ALKIMIM, 2009, p.270). A declaração da inconstitucionalidade, quando procedente a ação, ocorre “em tese” ou “em abstrato”, não havendo vinculação com a situação em concreto. Com isso, a ADIN genérica possui eficácia erga omnes e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta ou indireta, nas esferas federal, estadual ou municipal conforme art. 102, §2º do CF.

Em regra o efeito atribuído a decisão é ex tunc, retroagindo assim ao momento da edição da norma declarada inconstitucional.

No entanto, por razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, poderá ser atribuída à decisão efeito ex nunc estabelecendo outro termo de validade conforme previsão legal disposta no art. 27 da Lei 9.868/99, possibilitando a modulação dos efeitos, após aprovação de 2/3 da maioria e seus membros.

A legitimidade para propositura da ADIN possui precisão constitucional, de modo, que legislação infraconstitucional não pode restringir e nem ampliá-la.

  A legitimidade passiva

Recai sobre os órgãos ou autoridades responsáveis pela lei oi ato normativo objeto da ação, aos quais caberá prestar informações ao relator do processo. A defesa da norma impugnada por sua vez, segundo dispõe o artigo 103, § da CF, caberá ao Advogado Geral da União, que funciona como uma espécie de curador da presunção de constitucionalidade dos atos emanados do Poder Público (ALKMIM, 2009, p. 271).

Em relação à legitimidade ativa para questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, por meio da ADIN genérica, a CF em seu art. 103, estabeleceu que poderá ser proposta pelo:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

 VI - o Procurador-Geral da República;

 VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

 VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

 IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Segundo os ensinamentos de Lenza (2009, p. 191/205), podem ser objeto de ADIN: 

§  As espécies normativas dispostas no artigo 59 da Constituição Federal, isto é, emendas à constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

§  Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e desde que aprovados por 3/5 dos votos de seus membros, em cada Casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação; tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à Reforma; tese da supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos (Gilmar Mendes); tratados e convenções internacionais de outra natureza.

§  O regimento interno do Tribunal: pode ser objeto de ADIN, pois são normas estaduais, genéricas, abstratas e autônomas.

§   Resoluções do Conselho Internacional de Preços (resoluções administrativas que incidam sobre atos de caráter normativo). 

§  Resoluções administrativas dos Tribunais, inclusive dos Tribunais Regionais do Trabalho, salvo as convenções coletivas de Trabalho. 

§  Lei distrital: O Distrito Federal acumula a competência dos Estados e Municípios, logo, em se tratando de matéria estadual será objeto de ADIN, mas se tratar de matéria municipal, não será objeto de ADIN.

Em contrapartida, não podem ser objeto de ADIN, seguindo-se ainda a doutrina e Lenza (2009, p. 191/205):

§  Súmulas de jurisprudência não possuem o grau de normatividade qualificada, não podendo, portanto, ser questionada perante o STF por meio do controle concentrado.

§  Regulamentos subordinados ou de execução e decretos, não estão revestidos de autonomia jurídica a fim de qualificá-los como atos normativos suscetíveis de controle. Trata-se de questão de legalidade e não de constitucionalidade.

§  Normas constitucionais originárias: Não cabe ADIN para norma decorrente de poder constituinte originário, pois serão sempre constitucionais.

§  Lei municipal: Não cabe ADIN para lei municipal, pois a Constituição Federal somente estabeleceu previsão legal para atos normativos e leis federais e estaduais. Este silêncio em estabelecer controle concentrado de lei municipal é denominado de silêncio eloquente.

§  Lei distrital: O Distrito Federal acumula a competência dos Estados e Municípios, assim se tratar de matéria municipal não será objeto de ADIN, mas se, tratar de matéria estadual será objeto de ADIN. Ex: lei distrital tributária tratava na 1^a parte de ICMS e na segunda de ISS, só a 1^a parte é objeto de ADIN.

4.2 ADIN interventiva

Em linhas gerais, a Constituição Federal veda a intervenção entre os entes federativos, conforme dispõe o art. 18, caput, da Carta Magna.

No entanto, excepcionalmente, em casos de eventual anormalidade, a CF estabelece que poderá haver intervenção, conforme Lenza (2009, p. 264), “União – nos Estados, Distrito Federal (hipóteses do art. 34) e nos Municípios localizados em Território Federal (hipótese ao art. 35); Estados – em seus municípios (art. 35)”.

Trata-se, portanto, de mecanismo que visa à “preservação da soberania nacional, do pacto federativo e dos princípios constitucionais sobre o qual se erige o Estado Democrático de Direito” (BARROSO, 2009, p. 315).

Mencionado autor, diz ainda, que é medida extrema, que determina a apresentação de elementos materiais inequívocos e a observância de requisitos formais para que possa ser legitimamente decretada. Assevera ainda, que somente caberá a intervenção nas hipóteses taxativas previstas na Constituição Federal.

Compete ao Presidente da República decretar e executar a intervenção, após aprovação pelo Congresso Nacional (art. 49, IV e 84, X da CF). Cabe ao Conselho da República e ao Conselho de Defesa Nacional opinar sobre a intervenção federal. (art. 90, I e 91, §1º, II da CF).

Especificamente, tratando-se de ADIN interventiva, a decretação também será pelo Presidente da República, mas dependerá de requisição do STF (art. 36, III da CF).

Os pressupostos fáticos visando à intervenção derivam de rol taxativo prevista na CF, conforme ensinamentos de Alkimim (2009, p.279/280):

§  Para manter a integridade nacional (art. 34, I da CF).

§  Para repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra (art. 34, II da CF). 

§   Para por termo a grave comprometimento da ordem pública (art. 34, III da CF).

§  Para garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da federação (art. 34, IV da CF).

§  Para reorganizar as funções da unidade da Federação que (art. 34, V da CF):

§  Forma republicana, sistema representativo e regime democrático (art. 34, VII, “a” da CF). 

§  Direitos da pessoa humana (art. 34, VII, “b” da CF). 

§  Autonomia municipal (art. 34, VII, “c” da CF). 

§  Prestação de contas da administração pública, direta e indireta. (art. 34, VII, “d” da CF) 

§  Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferência, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (art. 34, VII, “e” da CF).

A alçada para o julgamento da ADIN interventiva é do STF e a legitimidade para sua propositura “restringe-se ao Procurador Geral da República. Já a intervenção estadual, a ser decretada pelo Governador do Estado, depende de provimento do Tribunal de Justiça local” (ALKIMIM, 2009, p. 280).

Ressalta-se que o Procurador-Geral da República não está obrigado e nem será compelido a ajuizar ação perante o Supremo, em razão da independência funcional do Ministério Público.

A ADIN interventiva tem por objeto lei ou ato normativo estadual (distrital também) que viole princípios constitucionais sensíveis[2]. Na ação interventiva estadual, é objeto a lei municipal que desrespeitar os princípios indicados na Constituição Estadual.

Trata-se, portanto, “de um mecanismo de solução do litígio constitucional que se instaurou entre a União e uma entidade federada. Com a decisão, declara-se se houve ou não infringência da Constituição, formando-se certeza jurídica da matéria” (BARROSO, 2009, p. 321)

Haverá ação interventiva quando os Estados ou Distrito federal editarem qualquer ato normativo que contraste os princípios constitucionais sensíveis (intervenção normativa). Pode haver intervenção federal derivada de conduta administrativa de governo, mas esta não tem relação alguma com controle de constitucionalidade (intervenção política).

A ação interventiva limita-se a resolver o conflito federativo que se estabeleceu entre a União e o Estado-Membro, pronunciando-se sobre a violação ou não do princípio constitucional sensível. Trata-se de uma modalidade “especial de controle concentrado, uma vez que não visa à declaração de inconstitucionalidade em si mesma, constituindo mero pressuposto para a consecução da intervenção federal” (BARROSO, 2009, p. 326).

Portanto, a ADIN interventiva não se trata de processo objetivo, sujeito a fiscalização abstrata, mas sim da apreciação de um conflito federativo entre a União, a quem compete à guarda dos princípios sensíveis, e um ente federado.

4.3 ADIN por omissão

Trata-se de inovação trazida pela CF/1988, a qual tem por objeto conceder a eficácia plena aos dispositivos constitucionais que carecem de regulamentação, por meio de leis ordinárias ou complementares, realizando a vontade do constituinte na sua plenitude.

A conjuntura de inconstitucionalidade não decorre apenas de comportamento positivo do Poder Público, mas também de um comportamento negativo (de um não fazer), ou seja, quando deveria ter sido feita alguma coisa e não fez, gerando a inoperância da norma constitucional.

Pode-se dizer que “visa a suprir omissão dos poderes constituídos no tocante à elaboração de norma reguladora que possibilite o exercício de um direito previsto na Constituição” (ALMINIM, 2009, p. 276).

Preceitua Lenza (2009, p. 257) que “deve o Poder Público ou órgão administrativo regulamentar norma constitucional de eficácia limitada e não o fazendo, surge a “doença”, a omissão, que poderá ser “combatida” através de um “remédio” chamado ADI por omissão, de forma concentrada no STF”.

Encontra-se prevista na CF/88 no art. 102, I, a, c/c art. 103, §º 2º e teve como fonte a Constituição de Portugal.

Seu objeto está relacionado com a edição de normas constitucionais de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos e normas programáticas quando a aplicabilidade encontrar-e vinculada à posterior elaboração legislativa.

Ainda, o art. 103, fala em “omissão de medida” para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de Órgão Administrativo.

Os legitimados para propor ADIN por omissão estão arrolados no art. 103 da CF.

Afirmada a inconstitucionalidade por omissão da medida para tornar efetiva a norma constitucional, será dada conhecimento ao Poder competente para adoção das providencias necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (art. 103, §2º da CF).

4.4  Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 102, §1º, criou uma nova ação volvida ao controle de constitucionalidade, a ADPF.

Referida inovação constitucional foi devidamente regulamentada pela Lei n. 9.882/99, ficando a cargo sob STF o seu julgamento.

Define Alkimim (2009, p. 281) que

Essa nova ação está condicionada ao princípio da subsidiariedade, o que significa que não será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (Lei n. 9.882/99, art. 4º, §1º). Nada obstante, tal princípio deve ser interpretado, consoante entendimento do STF, no contexto da ordem constitucional global.

De modo, que a ADPF somente poderá ser proposta quando não houver nenhuma ação direta de inconstitucionalidade cabível.

Conforme o art. 1º, da Lei n. 9.882/99, a ADPF será cabível, para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante do Poder Público.

Deste modo, denotam-se “nítido caráter preventivo na primeira situação (evitar) e caráter repressivo na segunda (reparar lesão a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público” (LENZA, 2009, p. 250/251), não se reduzindo os atos normativos, havendo a possibilidade de a lesão ser oriunda de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares.

No que tange ao conceito da ADPF, tanto a CF/88 como a Lei n. 9.882/99 omitiram-se em efetivar conceito específico.

Ensina Lenza (2009, p. 251) que até o momento dos Ministros do STF ainda não estabeleceram uma definição para ADPF, apenas arrolam algumas hipóteses do que não seria aplicável.

Lenza citando o Professor Cássio Juvenal Faria, diz que preceitos fundamentais seriam aquelas:

Normas qualificadas, que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais, por exemplo, os “princípios fundamentais” do Título I (arts 1º ao 4º); os integrantes da cláusula pétrea (art. 60, §4º); os chamados princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); os que integram a enunciação dos direitos e garantias fundamentais (Título II); os princípios gerais da atividade econômica (art. 170); etc.

Para Uadi Lammêgo Bulos, qualificam-se como fundamentais os grandes preceitos que informam o sistema constitucional, que estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária.

Os legitimados para a propositura da ADPF estão previstos no art. 103, I a IX da CF/88 e no art. 2º, I a IX da Lei n. 9.686/99.

4.5 Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON ou ADC)

Trata-se de inovação trazida pela Emenda Constitucional n. 3/1993, por meio do art. 102, I, a e §2º e art. 103, §4º e devidamente regulamentada pela Lei n. 9.868/99.

A competência é originária do Supremo Tribunal Federal, pois trata-se de controle concentrado (art. 102, I, “a” da CF).

A ação declaratória de constitucionalidade tem por objeto lei ou ato normativo federal. Portanto, não há identidade entre os objetos da ADIN e ADC, pois na ADIN há ainda a lei ou ato normativo estadual e na ADC apenas o federal.

Dispõe o art. 102, §2º da CF:

As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 

Define Lenza (2009, p. 267) que “em síntese, a ADECON busca afastar o nefasto quadro de insegurança jurídica ou incerteza sobre a validade ou aplicação de lei ou ato normativo federal, preservando a ordem jurídica constitucional”.

Assevera Alkimim (2009, p. 274) que a ADC

Foi instituída em nosso sistema constitucional com a finalidade de dar ao governo a oportunidade de obter uma rápida decisão judicial definitiva do Supremo Tribunal Federal que produzisse efeitos erga omnes, evitando decisões contraditórias em instâncias inferiores e o não cumprimento da medida legislativa adotada.

Visando a propositura desde ação, deverá haver demonstração cabal da divergência jurisprudencial que justifique a utilização da ADC.

Isso porque, o STF “não pode ser transformado em um simples órgão de consulta sobre a constitucionalidade de uma lei antes da comprovação de um sério dissídio judicial. O procedimento da ação declaratória de constitucionalidade está estabelecido na Lei n. 9.868/99” (ALKMIM, 2009, p. 275).

Em relação à legitimidade ativa para questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, por meio da ADC, a CF em seu art. 103, estabeleceu que poderá ser proposta pelo:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

 VI - o Procurador-Geral da República;

 VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

 VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

 IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O efeitos da decisão serão: erga omnes, ex tunc e vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à administração pública federal, estadual, municipal e distrital.

Do mesmo modo que ocorre na ADIN genérica, aqui, na ADC, por razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, poderá ser atribuída à decisão efeito ex nunc estabelecendo outro termo de validade conforme previsão legal disposta no art. 27 da Lei 9.868/99, possibilitando a modulação dos efeitos, após aprovação de 2/3 da maioria e seus membros.

5 Previsão legal da modulação de efeitos

A previsão legal da modulação dos efeitos é uma inovação trazida pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99 e o art. 11 da Lei 9.882/99, em situação “análoga à que consta da Constituição portuguesa (art. 282.1) e da Lei Orgânica da Corte Constitucional alemã (§31)” (BARROSO, 2009, p. 209/210).

O Brasil ao editar referidas leis “adotou o modelo americano que considera a decisão de inconstitucionalidade de natureza declaratória, consequentemente, tem eficácia retroativa (ex tunc) [...]” (OLIVEIRA, 2010, p. 02 ).

Prevê LENZA (2009, p. 155) que

Toda a evolução e movimento verificados no direito estrangeiro também foram considerados no Brasil, que “legalizou” a tendência jurisprudencial que já vinha sendo percebida, muito embora lentamente, a flexibilizar a rigidez do princípio geral – e que ainda é regra, diga-se de passagem- da nulidade da lei declarada inconstitucional no controle concentrado.

O art. 27 da Lei n. 9.868/99 prevê a possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal afaste, em certos casos, a fixação do princípio da produção do efeito ex tunc considerado como regra geral no efeito concentrado.

Em regras gerais, a modulação significa fixar uma data a partir da qual a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal surtirá efeitos, evitando assim que ocorram divergências entre a declaração de inconstitucionalidade ou a mudança que sobrevir na jurisprudência de forma brusca.

Este dispositivo assegura o que o Ministro Gilmar Mendes define como sendo

declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.  Esta técnica permite que o Tribunal, conquanto reconheça a norma inconstitucional, permite que, dadas as circunstâncias de fato, tal lei continue operando efeitos ou, então, mantém válidos os efeitos até então produzidos, tudo com o intuito de evitar uma agressão ainda maior às normas e princípios constitucionais (grifo do autor). (MOTTA, 2008, p. 587).

Com a edição da Lei 9.868/1999, o Supremo Tribunal Federal foi legitimado à proceder a modulação dos efeitos de suas decisões, observado o caso de segurança jurídica ou excepcional interesse social, mediante a aprovação de dois terços de seus membros. A isso se denomina inconstitucionalidade de efeitos pro futuro.

Art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Tal modulação dos efeitos “permite uma melhor adequação da declaração de inconstitucionalidade, assegurando, por consequência, outros valores também constitucionalizados, como os da segurança jurídica, do interesse social e da boa-fé” (LENZA. 2009, p. 155).

Prevê Oliveira (2008, p.03) que

O tribunal pode limitar a produção dos efeitos de uma decisão com relação ao seu aspecto temporal, determinado que sua eficácia seja prospectiva (pro futuro, na expressão de alguns ministros) ou a partir de certo marco temporal (seja no passado ou no presente).

Seguindo o entendimento de Oliveira (2008, p. 04), tem-se que para que seja efetivada a modulação da decisão, além das exigências quanto ao quórum mínimo, devem igualmente ser observados os requisitos materiais para a declaração de inconstitucionalidade, a qual seria inicialmente retroativa, quais sejam: a existência de decisão que represente sério risco para a segurança jurídica das relações constituídas e a prevalência de um relevante interesse social, ambos sobre a égide da lei viciada.

A modulação dos efeitos de norma declarada inconstitucional vem prevista no art. 27 da Lei n° 9.868/99, como forma de preservação de situações influenciadas pela lei ou ato normativo inconstitucional, ponderando-se questões de interesse social ou segurança jurídica. A declaração na forma concentrada é a forma mais consistente de controle de constitucionalidade, pois visa à proteção da Constituição enquanto lei suprema, promovendo a obediência à hierarquia do ordenamento, ao passo que alcança todas as possibilidades de incidência dos efeitos de tal ato, inconstitucional desde o seu nascimento. Ainda, coloca a norma em questão à luz do plano de validade dos atos jurídicos, aplicando-se, de regra, a sua nulidade, em face da contrariedade com a Norma Fundamental.

A modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade se mostra revestida de caráter eminentemente político, ao passo que traz privilégios a classes em detrimento da Constituição Federal e da escolha do Poder Constituinte.

6 Importância de análise de cada caso concreto 

Visando uma melhor aplicação legal da modulação dos efeitos no controle concentrado necessária a observância do caso concreto observando-se a segurança jurídica e a ordem prática.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, prevê a segurança jurídica como um bem jurídico fundamental, imprescindível, pois sua estrita observância na aplicação do caso concreto.

A hipótese de modulação dos efeitos não está livre de óbices tanto no plano teórico como no prático. Conforme dispõe Oliveira (2008, p.06)

Em primeiro lugar, porque aceitá-la implica contrariar, de forma direta, o tradicional posicionamento, reiterado pelo STF em uma série de precedentes, segundo o qual o ato normativo declarado inconstitucional deveria ser considerado inválido ou inexistente, quer dizer, como se nunca houvesse ingressado no ordenamento jurídico. De certa forma, a relativização desse entendimento impõe ao tribunal, do ponto de vista lógico, um ônus argumentativo.

Entretanto, preconiza Dantas (2009, p. 208) que

Trata-se, contudo, de medida excepcional, que somente poderá ser tomada para garantia de segurança jurídica ou por razões de excepcional interesse público, conforme expressamente previsto pelos dispositivos legais. A regra geral, entretanto, é que as decisões, no controle concentrado de constitucionalidade, produzem efeitos erga omnes (em face de todos) e efeitos ex tunc (retroativos). (grifo do autor).

Desta forma, a argumentação utilizada para fundamentar a decisão modulada deve utilizar-se de máxima coerência. Segundo declarações feitas por Oliveira citando o Ministro Gilmar Mendes (2008, p.04) a modulação dos efeitos constitui uma imposição constitucional, a qual poderia ser obtida por meio de “rigoroso juízo de proporcionalidade”.

Motta (2008, p. 588) define que

O art. 27 da Lei nº 9.868/1999 atribui ao Supremo Tribunal Federal poder para regular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, inclusive para estabelecer que a decisão somente produzirá efeitos após o julgamento definitivo. Nesta última hipótese, uma pessoa que foi prejudicada pela aplicação de uma lei declarada inconstitucional não poderá postular indenização junto à União. 

O professor Pedro Lenza (2009, p. 201) entende-se que

Trata-se da denominada, pela doutrina, técnica de modulação dos efeitos da decisão e que, nesse contexto, permite uma melhor adequação da declaração de inconstitucionalidade, assegurando, por conseqüência, outros valores também constitucionalizados, como os da segurança jurídica, do interesse social e da boa fé. (grifo do autor).

O judiciário ao aplicar a modulação dos efeitos da decisão deve fazer juízo de ponderação entre os princípios básicos. Conforme entende Oliveira (2010), o princípio da nulidade acaba sendo enfraquecido em conflito com outros princípios, como o da continuidade do serviço público e a segurança jurídica.

Pedro Lenza (2009, p. 265) cita comentário do Ministro Gilmar Mendes a respeito do princípio da nulidade dos efeitos da decisão:

Conforme observa Gilmar Mendes, o princípio da nulidade continua ser regra. “O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifesto sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.

Porém, deve-se enfatizar que, via de regra, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “excepcionalmente, proceda à modulação (ou manipulação) temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em ação direta em respeito à segurança jurídica e ao interesse social” (PAULO e ALEZANDRINO, 2009, p. 791).

Define Barroso (2009.p. 210):

O dispositivo permite, portanto, que o Tribunal: a) restrinja os efeitos da decisão, excluindo de seu alcance, por exemplo, categoria de pessoas que sofreriam ônus ponderado como excessivo ou insuportável; b) não atribua efeito retroativo a sua decisão, fazendo-a incidir apenas a partir de seu trânsito em julgado; e c) até mesmo que fixe apenas para algum momento no futuro o início de produção dos efeitos da decisão, dando à norma uma sobrevida.

Trata-se, como se percebe claramente, da formalização de um mecanismo de ponderação de valores. Mas há aqui uma sutileza que não deve passar despercebida. Poderia parecer, à primeira vista, que se pondera, de um lado, o princípio da supremacia da Constituição e, de outro, a segurança jurídica ou o excepcional interesse social. Na verdade, não é bem assim.

O princípio da supremacia da Constituição é fundamento da própria existência do controle de constitucionalidade, uma de suas premissas lógicas. Não pode, portanto, ser afastado ou ponderado sem comprometer a ordem e a unidade do sistema. O que o Supremo Tribunal Federal poderá fazer ao dosar os efeitos retroativos da decisão é uma ponderação entre a norma violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional. Como por exemplo: boa-fé, moralidade; coisa julgada; irredutibilidade dos vencimentos, razoabilidade.

Extrai-se, portanto, que devem os princípios da boa fé e da segurança jurídica serem os alicerces basilares que norteiam as decisões proferidas pelo STF em relação aplicação da modulação do efeito concentrado no controle de constitucionalidade.

Alguns casos fatídicos são mencionadas na doutrina, como paradigma da técnica da modulação prevista na Lei nº 9.868/1999, conforme os ensinamentos de Silva (2007, p. 433), a saber:

a)   No exame de legislação municipal, fixadora do número de vereadores em quantidade superior às previstas pelas disposições constitucionais pertinentes - artigo 29, IV -, decidiu o Supremo pela declaração de inconstitucionalidade pro futuro. Entendeu a Corte, que a normal aplicação dos efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade acarretaria enorme instabilidade jurídica, no que concerne a aprovação de leis, tomada de contas e demais decisões da câmara municipal, repercutindo no plano do excepcional interesse social na medida em que, o próprio processo eleitoral seria afetado.

b)   No exame da compatibilidade entre o princípio da presunção de inocência do acusado e a proibição de se apelar em liberdade, na ausência de trânsito em julgado de sentença condenatória, o tribunal considerou provisoriamente a possibilidade de determinar, em autêntica mutação constitucional, que qualquer restrição a direitos fundamentais, entre eles a liberdade, deve ser expressa, não se admitindo presunção para tanto. Ante isso, a decisão do Supremo, em concreto, deveria ser tomada sem qualquer retroatividade, permitindo-se ao juiz, em cada caso, avaliar a necessidade e utilidade da prisão provisória.

c)   No exame do artigo 45 da Lei Complementar n. 10.194, de maio de 1994, do Rio Grande do Sul que atribuía à defensoria pública estadual, a defesa em juízo, cível ou criminal, de servidores públicos vinculados àquela unidade da federação, o Supremo decidiu dar efeitos pro futuro à declaração de inconstitucionalidade, atendendo a razões de segurança jurídica - permitindo ao legislador gaúcho tempo para legislar sobre a questão -, e excepcional interesse social, substanciado no interesse dos servidores estaduais em juízo, em contratar seus próprios profissionais de defesa, afastando assim, a surpresa pelo decreto de revelia face a declaração imediata de nulidade da atuação dos seus defensores.

Alexandre de Moraes (2005, p. 682) visualiza que na medida legislativa o cumprimento, para sua ocorrência, de dois requisitos, um formal, uma decisão por maioria de dois terços dos membros da Suprema Corte, e outro material, a presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Acerca do requisito formal, é certo que está presente um aspecto do princípio da reserva de plenário, tal assim, como inscrito no artigo 97, da Carta Federal. Tal princípio “(...) atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público" (MORAES, 2005, p. 683).

Quanto à segurança jurídica, José Afonso da Silva (2007, p. 433) diz que está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que, as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída. E a permanência de tais efeitos, sustenta Judith Martins-Costa (2004, p. 112/113), "...sinaliza que não existirão modificações imprevisíveis a afetar a confiança das pessoas quanto aos atos do Poder Público", constatando, do exame de sucessivos julgados proferido pela egrégia Corte Suprema, que os mesmos refletem "...uma tradução jurídica do fenômeno físico da imobilidade, marcando o que, nas relações jurídicas entre a Administração e os administrados, deve permanecer estático, imóvel como uma estátua", certo que não se é necessário chegar ao imobilismo jurídico como reflexo de idêntico fenômeno no campo social.

Em relação ao excepcional interesse social, vêm se admitindo que é a manifestação social que leva temor à sociedade, devido à sua eficácia e confiabilidade no ordenamento jurídico.

Denota-se que, não há previsão Constitucional que estipule a observância da  segurança jurídica ou o excepcional interesse social, enquanto princípios diretamente estabelecidos pelo legislador constituinte. No entanto, de forma implícita, podem ser percebidos no princípio da razoabilidade e nas disposições sobre o direito adquirido, a coisa julgada e o devido processo legal, indispensáveis à manutenção do Estado Democrático de Direito.

Deste modo, conforme previsto no art. 102 da CF/88, cabe ao Supremo a análise dos valores e princípios dispostos na Constituição, visando a guarda da constituição e a fixação dos efeitos da inconstitucionalidade, em face da segurança jurídica e excepcional interesse social, de forma decorrente ao múnus público em que está investido, qual seja, a própria função jurisdicional.

Considerações Finais

A constituição prevê estabilidade e segurança jurídica à sociedade e ao Estado, mas sua posição de supremacia frente às leis e demais atos normativos exige cuidadoso e ponderado controle quanto a sua correta adequação.

Por meio do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, o qual pondera aos juízes afastar a aplicação de leis ou atos normativos que sejam incompatíveis com a Constituição Federal e com as Constituições Estaduais, declarando a nulidade das necessariamente inconstitucionais.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, possui a previsão de modular os efeitos aplicáveis a decisão, baseando-se no art. 27 da Lei 9.868/99 e art. 11 da lei 9.882/99, valorando cada caso concreto acerca das razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, ao serem fixados em tempo presente ou futuro, dão à declaração um caráter constitutivo-negativo, consoante a doutrina preconizada por Kelsen, e possui aptidão para preservar a confiança no ordenamento, resguardando a aqueles que, de boa-fé, sustentaram seus atos jurídicos em tais normas. Embora, em função da novidade, ainda cause espécie, sobretudo, pela longa tradição do sistema da nulidade absoluta inaugurado por Marshall, compreende-se sua necessidade e fundamento face ao princípio interpretativo da razoabilidade e segurança jurídica.

De forma ampla, cabe ao STF a valoração dos valores e princípios atinentes na Constituição, como reflexo das atribuições de "guarda da constituição" - competência expressamente conferida no seu artigo 102 -, na fixação dos efeitos da inconstitucionalidade, por razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, tal decorre do múnus público em que está investido, qual seja, a própria função jurisdicional.

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