RESUMO – A Lei de Responsabilidade Fiscal elevou a moralidade da administração pública a um outro patamar, incumbindo de severas exigências ao administrador público, na medida em que torna obrigatório o cumprimento de uma regra básica de economia: gastar menos do que se arrecada. Este trabalho tem como objeto um aspecto secundário da lei, qual seja, a proteção da figura pública do administrador através da tipificação específica da denúncia sabidamente falsa.

PALAVRAS-CHAVE – RESPONSABILIDADE FISCAL – AUSTERIDADE – ADMINISTRADOR PÚBLICO – DENÚNCIA CALUNIOSA. CONSEQUÊNCIAS.

ABSTRACT – The Fiscal Responsibility Act raised the morality of public administration to the next level, leaving it to the stringent demands of the public administrator, as mandating compliance with a basic rule of economics: spend less than it earns. This work has as its object a secondary aspect of the law, namely the protection of the public figure of the administrator by typing specific knowingly false complaint.

KEYWORDS –  RESPONSIBILITY - AUSTERITY - PUBLIC ADMINISTRATOR - COMPLAINT SLANDEROUS. CONSEQUENCES.

1.  INTRODUÇÃO

O Legislador Constituinte de 1988, ao promulgar a Constituição da República Federativa do Brasil, deixou a cargo de lei complementar a tarefa de dispor, entre outras coisas, sobre as finanças públicas (art. 163, I).  Assim, em cumprimento àquela determinação, a Lei Rita Camata II (Lei Complementar nº 96/1999) estabeleceu limites para as despesas com pessoal; contudo, esta lei produzia efeitos tão somente ao Poder Executivo. Para corrigir o equívoco e visando disciplinar maior austeridade nos gastos públicos para todos os entes do Estado, foi então promulgada a Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar nº 101/2000.

A Lei, que é de autoria do Poder Executivo Federal, faz parte de um conjunto de medidas do Programa de Estabilidade Fiscal, cujo principal finalidade era a redução drástica do déficit público e, por consequência, manter estável o montante da dívida pública em relação ao PIB – Produto Interno Bruto.  Esse pacote, exigido à época pelo Fundo Monetário Internacional – FMI, contemplou mecanismos de curto prazo e de natureza estrutural e que acarretou em inúmeras mudanças no cenário nacional, especialmente no que diz respeito à gestão de recursos públicos, alterando sobremaneira o cotidiano da Administração Pública brasileira, até mesmo em razão das sanções possíveis advindas da não observância de seus dispositivos legais.

Outra modificação advinda diz respeito aos procedimentos atinentes às finanças públicas e à gestão fiscal no país, através da criação de mecanismos de controle interno e externo da execução orçamentária, com destaque para o papel controlador dos Tribunais de Contas, repristinando a atuação da contabilidade pública na instrumentalização da gestão de receitas e despesas.

Infelizmente, não é de hoje que as finanças públicas carecem de disciplina rígida e de normas inflexíveis para controlar os exacerbados gastos públicos.  Sabemos dos excessos cometidos no cotidiano da administração pública, em todos os níveis.  A Lei de Responsabilidade Fiscal não permite que os entes da Federação gastem mais do que arrecadam.  Assim, com essa finalidade, atende à unanimidade da opinião pública, que sempre se insurgiu contra os gastos absurdos efetuados por aqueles que estão no controle da máquina pública.  “Ao menos, com a Lei de Responsabilidade Fiscal, assopra-se as cinzas do desalento e do desânimo do povo brasileiro, fazendo brotar, novamente, a esperança de dias melhores para o progresso da nação e do crescimento econômico simétrico dos entes da Federação”[1].

Neste trabalho, iremos comentar sobre as inovações do Legislador no âmbito penal, especificamente em relação ao delito de denunciação caluniosa, quanto às condutas de causa à instauração de investigação administrativa, de inquérito civil ou à ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime que o sabe inocente.

2.  DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE FISCAL

A Lei de Responsabilidade Fiscal estabeleceu, em seu art. 73, que “as infrações dos dispositivos desta Lei Complementar serão punidas segundo o Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); a Lei nº 1079, de 10 de abril de 1950; o Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei nº 8429, de 2 de junho de 1992; e demais normas da legislação pertinente.”

Com o propósito de tutelar o bem jurídico finanças públicas, foi apresentado em seguida o projeto de lei nº 621/99, recentemente aprovado e que transformou-se na lei nº 10.028/2000 – Lei dos Crimes de Responsabilidade Fiscal, alterando significativamente os dispositivos de três conjuntos normativos:  o código penal, a lei 1.079/50 e o decreto-lei nº 201/67.  Neste trabalho, interessa-nos tão somente a alteração efetuada no art. 339 do Decreto lei nº 2.848/40, o nosso Código Penal.

3.  DA DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Dispõe o Código Penal, em seu art. 339:

“Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime que o sabe inocente.

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1º. A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2º. A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.”

Além das condutas existentes no art. 339, o legislador acrescentou a de dar causa à instauração de investigação administrativa, de inquérito civil ou à ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime que o sabe inocente.

A iniciativa é louvável, pois trata-se de uma atualização do código penal, incluindo outros procedimentos típicos de denunciação caluniosa que, ao tempo em que o Estatuto Penal fora elaborado, não existiam.  Modernizou-se um tipo penal arcaico, pois, em nossos dias, “a sociedade reclama a punição dos pseudos administradores que, mediante reprováveis condutas, malversam o dinheiro público”[2].

O maior problema é que, dada a visibilidade dos cargos públicos, e com o advento da lei de responsabilidade fiscal, a preocupação em garantir a efetividade da lei e o respeito devido ao erário, havia a hipótese de uma multiplicação de denúncias vazias, com claro viés político-eleitoral; sabe-se que há responsabilização civil por eventual ato ilícito praticado, mas a criação do tipo penal visou desestimular o surgimento de acusações sem lastro, poupando a já tão desgastada imagem do administrador público.

O crime de denunciação caluniosa encontra-se tipificado no Código Penal no Capítulo III do Título XI, ou seja, dos crimes cometidos contra a Administração da Justiça, que por sua vez está inserido dentro do Título “Dos Crimes Cometidos Contra a Administração Pública”.  Seu objeto jurídico é, primeiramente, proteger o interesse da justiça, salvando-a de falsas imputações de crimes e situações que possam causar a instauração de inquérito civil ou até mesmo propositura de ação judicial, e, secundariamente, visa resguardar a honra da pessoa acusada.

O inquérito civil é, na definição de Cláudio Zoch de Moura & Angela Cristina Pelicioli, “procedimento administrativo, possui caráter pré-processual, sendo ato preparatório para a Ação Civil Pública”[3], e que visa inferir as provas para o exercício responsável da ação judicial.  O temor às lides temerárias justificam a existência dessa fase investigatória.  Cabe ressalvar que as pessoas com legitimidade autônoma para propor a Ação Civil Pública podem fazê-lo independentemente do resultado do inquérito civil, inclusive se este fora arquivado a requerimento do representante do Ministério Público.

Importante não confundirmos a investigação administrativa com a ação de improbidade administrativa, já que a segunda dispõe sobre as ações aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública, e encontra-se prevista na Lei nº 8.429/92.  A investigação administrativa pode ser intentada por qualquer autoridade administrativa, desde que haja indícios de cometimento de algum ilícito da mesma natureza.

3.1.  Do sujeito ativo do crime

O crime previsto no art. 339 do Código Penal pode ser cometido por qualquer pessoa, pois a ação indicada é a de “dar causa, que tem a significação de provocar, motivar, originar”[4].  Nesse aspecto, sendo crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive “o delegado de polícia, o promotor de justiça e o juiz de direito que, sabendo da inocência do acusado, dão causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, podem cometer o delito em apreço”[5]. 

Eventuais rivais políticos, interessados no desgaste gerado por uma denúncia contra a um administrador, sabidamente falsa, constituem-se no que se pode dizer de público-alvo do delito; embora seja um crime comum, o tipo penal foi criado justamente em razão de situações como esta, como aliás é rotineiro em nosso país ver a lei alterada em razão do clamor público gerado por algum fato social.

Acreditamos, ainda, ser possível o enquadramento, no referido dispositivo, de prefeitos que instaurem processo administrativos contra funcionários, sabendo da inocência da pessoa investigada.  O servidor público adquiriu, com a Constituição de 1988, a estabilidade funcional, após o período de estágio probatório, o que significa que somente poderá ser demitido após condenação em processo administrativo ou judicial.  Dessa forma, o prefeito, ou administrador público, que visa, com a instauração de processo administrativo, encontrar maneiras para demitir seus desafetos, também seria, na nossa singela visão, passível de punição pelo disposto no art. 339 do Código Penal.

Entretanto, no caso do advogado, que expõe fatos em nome do cliente, observa-se que este não assume responsabilidade, pois, no exercício normal da advocacia, com estrita observância das instruções do cliente, não faz o advogado co-autor da denunciação caluniosa deste.  É do entendimento jurisprudencial que o advogado, no exercício do munus público, “não pode ser responsabilizado por eventuais imprecisões, possíveis excessos ou alguns exageros lançados na peça técnica que formula sob a orientação do cliente” (TJSP, RT 771/588).  O advogado só será responsabilizado se agiu sabendo da falsidade da imputação feita por seu cliente contra a vítima.

3.2.  Do sujeito passivo

O sujeito passivo do delito sempre será o Estado, em primeiro plano, e a pessoa acusada caluniosamente, em segundo lugar.  Assim, em face do verbo utilizado – dar causa – a provocação não necessariamente necessita ser formal, bastando, para configurar o delito imposto no art. 339, imputar crime à outrem que o sabe inocente.  Portanto, uma denúncia apresentada oralmente à autoridade competente pode sim caracterizar denunciação caluniosa, não sendo requisito indispensável a formalidade de uma queixa-crime ou representação.

Todavia, importante ressaltar que, no caso do crime imputado se enquadrar como ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à representação, somente poderá ser sujeito ativo quem teria legitimidade para exercer o direito de queixa ou de representação.  Essa necessidade decorre não da exigência de formalidade, como já discorremos no parágrafo anterior, mas sim porque, em razão da espécie do delito, somente poderá haver investigação policial ou processo penal mediante a representação ou a queixa, de modo que, sem essas condições de procedibilidade, não pode a autoridade dar início às investigações policiais, nem haver ação penal, tornando o crime de denunciação caluniosa crime impossível.

3.3.  Dos requisitos indispensáveis

Os requisitos do crime são três:

-       pessoa determinada;

-       imputação de crime;

-       ciência da inocência.

Dentro do conceito de pessoa determinada, indispensável a individualização do agente acusado; deve ter sida proposta a denúncia contra pessoa certa e determinada.  Quanto ao segundo requisito, o fato apresentado deve, obrigatoriamente, ser previsto objetivamente como crime em lei penal, com os elementos necessários para que se configure a conduta descrita como crime ou contravenção.  Não há denunciação caluniosa se o fato imputado é atípico.  Por fim, o caluniador, no momento em que origina a instauração de inquérito ou ação contra o acusado, deve saber que este é inocente, seja tanto pela ciência de que o denunciado não cometeu o delito, como que o próprio crime não existiu.

Interessante ressaltar a diferença entre a calúnia e a denunciação caluniosa.  Na primeira, “o sujeito somente atribui, falsamente, ao sujeito passivo, a prática de um fato descrito como delito.  Na denunciação caluniosa ele vai além: não somente atribui à vitima, falsamente, a prática de um delito, como leva o fato ao conhecimento da autoridade, causando a instauração de inquérito policial ou de ação penal contra ela”[6].

Difere, também, da “comunicação falsa de crime ou de contravenção” – Código Penal, art. 340.  Para a configuração deste delito, não se exige o apontamento de autoria, não havendo, dessa maneira, a ocorrência de calúnia, figura fundamental para se enquadrar a conduta no art. 339 do Código Penal.

O delito de denunciação caluniosa requer do agente ativo o dolo direto, não bastando o dolo eventual, pois “o agente precisa saber, sem dúvida, que o imputado é inocente”[7].  É imprescindível o dolo direto, caracterizado pela certeza do agente em torno do conhecimento da inocência de quem recebe imputação de fato criminoso. 

Se, entretanto, o sujeito acredita, subjetivamente, que a imputação que faz é verdadeira, não haverá o crime deste art. 339, pois “inexiste dolo específico se o denunciante imputa fato verdadeiro que, porém, não caracteriza crime, não falseando a verdade, nem lhe imputando delito de que o sabe inocente”(TJSP, RT 639/294).  Afasta-se a tipicidade do delito se a queixa é instruída com elementos que geravam fundada suspeita.

Também não caracteriza o delito a presença do dolo superveniente, sendo, reafirmamos, indispensável a consciência de que a pessoa denunciada não cometeu o delito.  Portanto, o dolo eventual não é suficiente, pois o agente precisa efetivamente saber que a pessoa acusada é inocente, onde “o simples estado de dúvida afasta a tipicidade do delito” (TJSP, RJTJSP 112/532).  O crime, obviamente, não é punido a título de culpa, pelo mesmo motivo.

Obtém-se a consumação do delito com a efetiva instauração da investigação policial, da investigação administrativa, do inquérito civil ou da ação de improbidade administrativa.  A retratação, após efetivada a instauração do inquérito, não terá qualquer efeito, pois trata-se de crime já consumado.  Ressalta-se que é passível de punição a tentativa do agente.  Um exemplo de tentativa seria a autoridade policial, diante da narrativa do sujeito, não levar a sério a falsa denunciação, pois, para se configurar o crime do art. 339 do Código Penal, não é necessário que a vítima venha a ser indiciada em inquérito policial ou denunciada em processo criminal, sendo punida pela tentativa.

3.4.  Das formas qualificada e privilegiada

O crime de denunciação caluniosa prevê, ainda, em seus parágrafos, as formas qualificada e privilegiada (parágrafo 1º e 2º, respectivamente).  A primeira ocorre quando o agente utiliza-se de pseudônimo ou do anonimato para praticar a conduta, sujeitando-se ao aumento da pena em 1/6 da cominada pelo caput do artigo.  A doutrina justifica o aumento com base no inciso IV do art. 5º da Constituição, que diz que “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.

Já a forma privilegiada do delito não faz menção à conduta do agente, mas sim se a conduta imputado à outrem configura crime ou contravenção.  Se for a segunda hipótese, temos caracterizada a figura privilegiada da denunciação caluniosa, punível com pena de reclusão disposta no caput do art. 339 diminuída da metade.  Exclusivamente neste caso, é possível a aplicação do art. 89 da Lei 9.099/95, sendo facultado ao acusado, se preenchidos os requisitos legais, o benefício da Suspensão Condicional do Processo.

3.6.  Competência

Sobre a competência para julgar o delito de denunciação caluniosa, esta determina-se pela conduta imputada à vítima; se for crime do âmbito da Justiça Estadual, por ela será julgada a denunciação caluniosa.  Todavia, competirá à Justiça Federal processar e julgar o crime previsto no art. 339 do Código Penal quando o delito falsamente imputado foi perante ela apurado, ou quando servidor federal foi acusado da prática de crime funcional.  Não incindindo nenhuma destas hipóteses, caberá à Justiça Estadual comum a apuração do delito.

3.7.       Confronto com o art. 19 da lei 8.429/92

Por fim, observa-se que a tipificação penal da ação de representar por ato de improbidade de agente público ou de terceiro beneficiário sabido inocente já constava na mencionada Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92 – que, em seu art. 19, prevê: “constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente”.

Estabeleceu-se uma discussão no sentido de verificar se a lei 10.028/00 teria revogado o art. 19 da lei 8.429/92.  Damásio E. de Jesus pensa que não (Phoenix 37, 11/00):

[...] “Cremos que não, pois as duas disposições podem coexistir pacificamente de acordo com duas regras: 1ª) quando o denunciante atribui falsamente à vítima ato de improbidade que configura infração administrativa, porém não configura crime, aplica-se o art. 19 da Lei 8.429/92. 2ª) quando a denunciação incide sobre ato que, além de atentar contra a probidade administrativa, constitui também delito, aplica-se o art. 399 do CP.”

Desta feita, aplicaremos a lei 8.492/92 se o fato denunciado não configurar delito assim definido em lei penal vigente, bem como aplicar-se-á a lei 10.028;00, no que tange ao art. 339 do Código Penal, se o fato imputado a outrem configurar crime ou contravenção.

4.  CONCLUSÃO

Dentro do espírito da Lei de Responsabilidade Fiscal, fundamental é a fiscalização, pelos órgãos competentes e principalmente pela sociedade, a respeito da conduta dos administradores dos entes estatais.  Não se pode, porém, realizar uma “caça às bruxas”, buscando enxergar fogo onde exista algum foco de fumaça, nem tampouco permitir o uso eleitoreiro da legislação, coibindo a prática de instauração de investigação ou procedimento judicial para apurar fato criminoso que o denunciante sabe ser inexistente.

Utilizando este raciocínio, a lei atualizou o referido dispositivo penal, para que o caluniador não tente se utilizar dos meios legais para fins políticos, resguardando, por conseguinte, a administração pública e a honra da pessoa atingida.

Um aspecto interessante da lei 10.028/00 é que a maioria das condutas criminosas estabelecidas são destinadas ao administrador público que “deixar de fazer algo”, punindo-o quando omisso for.  No caso da denunciação caluniosa, ao contrário, pune-se a comissão, ou seja, o ato de dar causa.  Hoje em dia, com os fóruns do país inteiro abarrotados de processos, e a prestação jurisdicional prejudicada face a insuficiência de recursos – humanos e monetários, o fato de se movimentar toda uma máquina judiciária em razão de crime inexistente ou apontando autor que sabidamente não o é, com o fim unicamente de prejudicá-lo, seja moral ou politicamente, merece uma resposta rígida do Poder Estatal, que, através da referida lei, ampliou as condutas passíveis de punição.

5.  BIBLIOGRAFIA

AFFONSO, Antônio Geraldo, ALVES, Benedito Antônio & GOMES, Sebastião Edilson R.  Lei de responsabilidade fiscal comentada e anotada.  São Paulo : J. de Oliveira, 2ª ed., 2001.

BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio.  Crimes de responsabilidade fiscal: lei 10.028/00.  São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001.

DELMANTO, Celso.  Código Penal Comentado. Rio de Janeiro : Renovar, 6ª ed., 2002.

JESUS, Damásio E. de.  Direito Penal: 4º vol – Parte Especial.  São Paulo : Saraiva, 1995.

LEONEL, Vilson.  Diretrizes para a elaboração da monografia no curso de Direito.  Tubarão : Unisul, 2003.

MOURA, Cláudio Zoch de & PELICIOLI, Angela Cristina.  Comentários aos tipos penais previstos na lei dos crimes de responsabilidade fiscal.  São Paulo : LTr, 2001.