Sumário: Introdução; 1. Conceito de prova; 2. Meios de provas admitidos no Processo Penal; 3 Provas ilícitas; 3.1 Provas ilícitas por derivação e a teoria dos frutos da árvore envenenada; 4. Da admissibilidade da prova ilícita nos órgãos jurisdicionais brasileiros.

Resumo: O presente trabalho aborda a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal. De forma didática apresenta-se o que se considera prova ilícita no direito processual penal, bem como os casos em que esta é admitida no processo penal.

Palavras-chave: Processo penal. Prova ilícita. Admissibilidade.

Abstract: This article is about the admissibility of illegal evidence in criminal proceedings. Didactically presents what is considered illegal evidence in criminal procedural law as well as cases where this is permitted in criminal proceedings.

Keywords: Criminal procedure. Illegal evidence. Admissibility.

Introdução:
            “A prova é a alma do processo, o instrumento necessário à realização do direito ou, no dizer das Ordenações Filipinas, ‘o farol que deve guiar o magistrado nas suas decisões’.”

Domingos Afonso Kriger Filho

            O Processo Penal tem como elemento principal as provas, sendo fundamentais para moldar o convencimento do Juiz ou Tribunal do jurí e por conseguinte dar a certeza necessária para que o Magistrado prolate decisão. Por isso a grande preocupação sobre as provas que podem ser consideradas para formar a fundamentação da sentença.

            Nossa Constituição Federal já previu a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, no entanto, diversas decisões e alguns doutrinadores tem vislumbrado exceções a essa regra constitucional. Ao mesmo tempo que isso gera insegurança quanto a processo penal, uma vez que o jurisdicionado fica a mercê de ser punido com base em provas ilícitas, a sociedade percebe que a Justiça, em certos casos, para que seja feita, necessita da admissibilidade das provas ilícitas.

1.  Conceito de Prova.

            A palavra prova como conhecemos corresponde a palavra EVIDENTIA, do latim, que siginifica “prova, clareza, distinção”. A palavra em seu significado estrito vem também do latim “PROBARE” que significar “testar, demonstrar que algo tem valor”.

            Carnelutti nos ensina que prova em sentido jurídico é demonstrar a verdade formal dos fatos discutidos, mediante procedimentos determinados, ou seja, através de meios legais.

            O professor Marcelo Abelha (2000, p. 295) sobre a prova define que: A prova, portanto, é um desses instrumentos, decisivos, eu diria, no alcance da paz social. Ora, se a  coisa julgada  é fenômeno político de pacificação social, fruto de uma verdade jurídica que, muitas vezes, não corresponde à realidade dos fatos, e às vezes por isso se diz que é fenômeno criador de direitos, não se pode negar que a prova no processo tem a força capital, qual seja a de único instrumento legitimador da coisa julgada. 

            Por esse ensinamentos podemos concluir que a prova é o meio pelo qual o julgador poderá formar sua convicção a respeito da veracidade ou não dos fatos alegados pelas partes no processo e assim proferir uma decisão justa.

2. Meios de provas admitidos no Processo Penal

            Para falar sobre os meios de provas admitidos no processo penal, se faz necessário falar sobre o princípio da liberdade probatória. Por este princípio se depreende que não deve haver restrição a liberdade de produzir provas, uma vez que prima-se pela busca da verdade, a qual se alcança a partir das provas apresentadas perante o órgão julgador.

            Também entende-se atualmente que os meios de prova não são taxativos, pois seria impossível fazê-lo, uma vez que cada processo tem suas peculiaridades, bem como o juiz pode requerer produção probatória não prevista em lei para formar seu convencimento.

            Em suma, todos os meios de prova são admitidos no processo penal, devendo-se observar os meios de prova que são vedados pela Constituição e pela lei, bem como aqueles que ferem a moralidade e a dignidade da pessoa humana.

3. Provas ilícitas.

            As provas ilícitas assim qualificadas pelo meio que foram obtidas. Quando determinada prova é obtida por meio de violação da Constituição, lei ou princípios que regem nosso ordenamento jurídico, a prova é ilícita.

            A vedação de provas ilícitas não tem como escopo dificultar a busca da verdade, mas sim de coibir ações por parte do Estado ou particular que violem Direitos e garantias constitucionais, os quais são essenciais para a manutenção de um Estado Democrático de Direito, bem como à proteção do proteção da dignidade da pessoa humana.

            São exemplos de provas obtidas por meios ilícitos a violação de correspondência, de transmissão de telegrafia e dados, a interceptação telefônica, as que obtidas por busca e apreensão sem ordem judicial, entre outras. Todas estas provas não podem formar o convencimento do Juiz, tampouco serem usadas como fundamentação de sentença.

3.1 Provas ilícitas por derivação e a teoria dos frutos da árvore envenenada.

            O primeiro momento em que se falou na Teoria dos frutos da árvore envenenada foi na Suprema Corte dos Estados Unidos. Por ela depreende-se que se um determinada prova foi obtida por meios ilícitos, todas as demais provas que derivarem daquela estarão contaminadas, e portanto serão nulas.

Tal entendimento pode ser aplicado quando determinada prova é obtida porque a polícia descobriu onde ela estaria por meio de interceptação telefônica não autorizada.

            O entendimento da Suprema Corte norte americana se fundamentou na forma de desestimular a violação de leis e direitos constitucionais para se obter provas.

4. Da admissibilidade da prova ilícita nos órgãos jurisdicionais brasileiros.

            Primeiro cabe falar sobre uma corrente doutrinária que entende ser cabível a prova ilícita pro reo.

            Apesar de existirem outras correntes sobre a admissibilidade da prova ilícita, aqui nos atemos ao processo penal, portanto, sendo essa a corrente mais abordada quando o assunto são as provas ilícitas no procedimento penal.

            A corrente da prova ilícita pro reu vem sendo amplamente aceita por doutrinadores e pelos tribunais, que inclusive já firmaram jurisprudência sobre tal assunto.  Os pilares dessa corrente se pautam no estado de necessidade (uma vez que o réu se vê na necessidade de usar da prova ilícita para ter sua liberdade garantida), no príncipio do favor rei e, por último, na obediência ao direito de defesa.

            Finalizo o presente artigo apresentando as jurisprudências de nossos pátrios tribunais acerca do assunto.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE.

Súmula  279-STF. I. - gravação de conversa entre dois interlocutores, feita  por  um  deles,  sem  conhecimento  do  outro,  com  a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido" (AI 50.367-PR, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ 04/03/05.). (grifo nosso)151

Também admitindo-as:

Rcl 2040 QO / DF - DISTRITO FEDERAL

QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA

Julgamento:  21/02/2002

Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação:  DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-

01 PP-00129

EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia  do  prontuário  médico  da  parturiente. 5.  Extraditanda  à disposição   desta   Corte,   nos   termos   da   Lei   n.º           6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho  do  Juiz  Federal  da 10ª  Vara,  na  parte  relativa  ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8.Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para  autorizar  a  realização  do  exame  de DNA  do  filho  da reclamante,   com   a   utilização   da   placenta   recolhida,   sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante.

Confirmando o posicionamento:

Hábeas-Corpus 75338-8/RJ:

STF, Habeas corpus nº 75338-8, rel. Min. NELSON JOBIM, DJ.

25.09.98)

I - É NULA A DECISÃO DO TRIBUNAL QUE ACOLHE CONTRA O RÉU NULIDADE NÃO ARGÜIDA NO RECURSO DA ACUSAÇÃO, RESSALVADOS OS CASOS DE RECURSO DE OFÍCIO:

Súmula 160, que alcança precisamente as nulidades absolutas -

com relação às quais veio a pacificar a divergência anterior - pois, quanto às nulidades relativas, na hipótese, é óbvia e incontroversa a ocorrência da preclusão.

II - Júri: quesitos da legítima defesa: excesso culposo ou doloso: acolhido o entendimento de que, negada a moderação da defesa, se deve indagar ao Júri tanto do excesso doloso quanto do excesso culposo,   a   orientação   da   Súmula 162   tenderia   a   indicar   a precedência do quesito referente à qualificação culposa do excesso, mais favorável à defesa.

Referências Bibliográficas

            BARROS, Marco Antônio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

            Bonfim. Edílson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.

            BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Coleção Saraiva de legislação. 39. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. Atualizada até a Emenda Constitucional n. 52, 2006.

            CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.

            CARNELUTTI, F. Das provas no processo penal. Tradução de Vera Lúcia Bison. Campinas/SP: Editora Impactus, 2005.