RESUMO: A história jurídica brasileira é dividida entre o período das codificações e do constitucionalismo, bem como os Direitos Fundamentais exaltados em cada época. Na Era das Codificações, os direitos em cena foram a liberdade individual e a propriedade privada. Já a partir do Constitucionalismo, tornou-se necessário reconhecer diversos Direitos Fundamentais de forma a valorizar a dignidade humana. Com isso, tornou-se corriqueiro o embate entre dois direitos fundamentais no âmbito jurídico. Um caso clássico é referente aos remanescentes quilombolas, em que há o direito à moradia e à manifestação cultural face à propriedade privada como será discutido no presente artigo.

PALAVRAS-CHAVE: codificações; constitucionalismo; Direitos Fundamentais.

INTRODUÇÃO

Os Direitos Fundamentais, em cada contexto, tiveram seu papel de relevância na busca das necessidades do momento histórico em que emergiram, afinal, esses direitos “são resultado de uma evolução histórica ocorrida por meio das lutas, batalhas, revoluções e rupturas sociais que miravam a exaltação da dignidade do homem” (SARMENTO, apud LIMA, 2008). Portanto, compreender o contexto é fundamental para entender a lógica dos Direitos Fundamentais presentes em realidades diferentes que, por sua vez, são essenciais para estabelecer um padrão mínimo de dignidade às pessoas humanas.

Dessa forma, o estudo em questão fará uma abordagem dos Direitos Fundamentais a partir da sua característica de historicidade com foco no fenômeno do constitucionalismo. Até porque esse fenômeno foi um divisor na história do Direito Privado Brasileiro e na incidência dos direitos sobre a dignidade da pessoa humana.

Portanto, neste presente estudo, far-se-á uma análise dos diferentes valores assegurados pelos Direitos Fundamentais a partir do fenômeno do constitucionalismo, retratado no tópico: a eficácia dos Direitos Fundamentais; que, por sua vez, será subdividido em: o contexto liberal e a verticalização dos direitos; o fenômeno da constitucionalização e a horizontalização dos direitos, o qual apresentará uma análise do caso dos quilombolas. Por fim, serão feitas as considerações finais, na qual haverá a conclusão de tudo aquilo que foi abordado durante todo o estudo.

1 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.2 O CONTEXTO LIBERAL E A VERTICALIZAÇÃO DOS DIREITOS

Em meados do século XIX, o mundo encontrava-se em um contexto liberal marcado pelo surgimento de uma nova classe, a burguesia, cuja ascensão e predomínio marcaram o advento da era contemporânea e o encerramento da Idade Média. Frente a essa eclosão da burguesia como classe social, vislumbra-se o questionamento ao poder absoluto da monarquia em prol de um Estado não-intervencionista e de direitos que garantam a liberdade da produção e da propriedade privada nos meios econômicos, baseados na livre iniciativa e na competição.  

Diante desses fatos, somados ao pensamento de Daniel Sarmento (apud LIMA, 2008) já apresentado neste estudo, em que os direitos dos indivíduos emergem de acordo com as lutas e as necessidades de sua época, observa-se o início da formulação de Direitos Fundamentais, de forma positivada, voltados para a proteção da liberdade em relação à autonomia e a propriedade. A própria autora Judith Martins-Costa (2010, p. 11) retrata, em seu texto, que os Direitos Fundamentais, no contexto liberal, foram reduzidos à garantia da liberdade, sendo que esta “liberdade será assimilada à propriedade” (2010, p. 81).

A positivação desses Direitos Fundamentais, inicialmente, se deu por meio de um Código Civil denominado “Código de Napoleão” que marcou um período da história jurídica o qual ficou conhecido como a Era das Codificações, momento em que as codificações se sobressaíam às constituições e regulavam todas as relações civis. Ricardo Luis Lorenzetti (apud BREGA FILHO; EVAGELISTA, 2007) relata essa lógica jurídica ao afirmar que “O Direito Civil codificado é autossuficiente, não necessita de outros textos para solucionar os conflitos”.

Vale lembrar que, segundo Judith Martins-Costa (2010), dentre os séculos XVIII e XIX, os quais compreenderam o desenvolvimento do Constitucionalismo e da Codificação, ocorreu uma grande dicotomia entre Sociedade Civil e Estado ou então entre o Poder Público e o Poder Privado. É justamente por essa divisão drástica que eclodiu o “modelo da incomunicabilidade” entre a Constituição e o Código, sendo que o Código se sobrepôs à Constituição e adquiriu esse caráter autossuficiente, ao passo que o texto constitucional foi destituído de força normativa, justamente para afastar um possível intervencionismo estatal.  

Sendo assim, no Estado liberal, o Código Civil disciplinava todas as relações privadas, ou seja, os indivíduos contavam com garantias de direitos de liberdade individual na proteção de seus interesses, estes visando sempre à propriedade privada. Enquanto isso, a Constituição regulava apenas as relações entre o Estado e os particulares em que o papel do Estado não-intervencionista era apenas manter a coexistência pacífica entre os indivíduos e seus interesses privados.

Diante disso, pode-se depreender que os Direitos Fundamentais emergiram no contexto liberal com a finalidade de limitar a atuação dos governantes em favor dos governados, da mesma forma como alude a autora Judith Martins-Costa, ao citar Vieira de Andrade quanto aos Direitos Fundamentais, que, segundo ele, eram “exclusivamente concebidos como direitos do indivíduo contra o Estado” (2010, p. 81), na busca por uma participação mínima de terceiros nas relações privadas de modo que consolidasse um Estado não-intervencionista.

Em suma, têm-se uma forma de proteção das liberdades individuais frente às arbitrariedades do Estado. Consoante Carla Maia dos Santos (2008), essa proteção trata, puramente, da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, direitos que ficaram conhecidos como direitos de primeira geração. Além disso, Carla Mais dos Santos alude que essa defesa da posição do indivíduo frente ao Estado materializa uma relação verticalizada entre ambos; denominada "Teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais". Essa relação vertical, portanto, é a forma como os Direitos Fundamentais atuavam antes do fenômeno da constitucionalização do Direito Privado, que será tratado no próximo tópico.  

1.3 O FENÔMENO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO E A HORIZONTALIZAÇÃO DOS DIREITOS

Diante do estudo anterior, torna-se importante esclarecer que, inicialmente, a burguesia era vista como uma classe social, porém, com o passar dos séculos e com a evolução do capitalismo “burguês” passou a ser um estado de espírito, ou seja, àquele que “limita os horizontes aos interesses pessoais” (BARROSO, 2009) seguindo com a lógica capitalista, individualista e competitiva.

Com a globalização em desenvolvimento e, consequentemente, o capitalismo, o mundo passou a presenciar uma série de casos catastróficos à dignidade da pessoa humana, justamente por esse espírito burguês em prol dos interesses pessoais sem a preocupação com o outro e com a coletividade.

Se, em um primeiro momento da história dos direitos fundamentais, no contexto liberal e de ascensão da classe burguesa, os elementos primordiais eram a liberdade, a autonomia privada e a propriedade; em um segundo momento, com o avanço do capitalismo e da Revolução Industrial, esses direitos conquistaram um aspecto pejorativo perante a coletividade.

O fato de o Estado ter um papel não intervencionista diante das relações privadas acarretou ao uso da propriedade de forma abusiva e desordenada, pois cada indivíduo que havia condições financeiras favoráveis podia especular no sentido de fraudar e oprimir os outros, além de “agir á vontade e produzir sem se preocupar com as necessidades da coletividade, causando o desemprego, as falências, os salários ínfimos e a carestia da vida” (BARROSO, 2009). 

Frente a esse caos, houve a junção de inúmeras pessoas oprimidas, estas reivindicando melhores condições sociais. A partir deste quadro, os Estados nacionais buscaram medidas para a promoção do apaziguamento de conflitos sociais que se agigantavam com a formação dessas massas populacionais, o que gerava uma verdadeira ameaça de revolução.

Assim é que surgiram as normas de proteção do contrato de trabalho, a Lei do Direito Autoral, a Lei das Locações Urbanas, do Condomínio Vertical, [...] constituindo microssistemas. Estes, muitas vezes, passaram a ser mais aplicados que o próprio Código Civil, que, de lei central do Direito Privado, passou para a condição de lei periférica e supletiva, comparável a mais um microssistema (FINGER in SARLET, 2000, p. 91).

Essa nova postura intervencionista-estatal, comprimiu a ideologia liberal da autonomia privada dos indivíduos e àqueles direitos de primeira dimensão foram englobados pelos de segunda dimensão, ou seja, os direitos sociais que se propunham a modificar a realidade a partir do atuar estatal. “À Constituição, que no paradigma burguês era desinteressada quanto às relações sociais, passa a preocupar-se com elas [...]” (FINGER apud SARLET, 2000, p. 93).

Sendo assim, o Estado deixou de lado seu papel não intervencionista e passou a adentrar nas relações privadas com um intuito de garantir, além da realização dos direitos fundamentais de forma justa, uma dimensão objetiva dos direitos do indivíduo, visto que ela

[...] expande os direitos fundamentais para o âmbito das relações privadas, permitindo que estes transcendam o domínio das relações entre cidadão e Estado, às quais estavam confinados pela teoria liberal clássica. Reconhece-se então que tais direitos limitam a autonomia dos atores privados e protegem a pessoa humana da opressão exercida pelos poderes sociais não estatais, difusamente presentes na sociedade contemporânea (SARMENTO, 2006, p. 135-136).

Este fragmento retrata todo o pensamento até aqui desenvolvido. A teoria liberal clássica mencionada é a relação verticalizada entre o Estado e o indivíduo, a qual a liberdade, a propriedade e a autonomia privada eram exaltadas, enquanto os direitos fundamentais do próprio indivíduo foram deixados de lado. Porém, frente aos abusos e opressões exercidos pela burguesia sobre as classes menos favorecidas, tornou-se necessário expandir esses direitos fundamentais e resguardá-los, com a finalidade de proporcionar uma vida mais digna a todos.

Portanto, nessa nova dimensão objetiva dos direitos, a relação vertical que outrora vigorava no contexto liberal se agregou a uma relação horizontal, esta se materializa nas relações interprivadas, ou seja, “cobra cumprimento dos direitos fundamentais também nas relações privadas” (COSTA JÚNIOR, 2007, p. 262). Aquela popular frase que diz: “o meu direito termina quando começa o do outro”; se encaixa perfeitamente nessa relação horizontal, ou seja, todos passaram a ter a obrigação de respeitar o direito do próximo em uma sociedade democrática, tema que pode ser observado no artigo XXIX da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Assim, torna-se claro que não cabe, tão somente, ao Estado a aplicação e a efetivação dos direitos fundamentais, mas também depende da atuação do povo, este que tanto lutou pela inserção de direitos à dignidade da pessoa humana e são os principais interessados em sua concretização.

Em suma, os direitos fundamentais que incidem sobre o âmbito das relações privadas têm a função de proteger os indivíduos entre si, e não perante o Estado como na eficácia vertical. Aqui, o Poder Público passou a ter “não só deveres de abstenção, mas também deveres de proteção” (BARATA, 2009, p. 84) aos indivíduos com a finalidade de equilibrar as relações interpessoais. Isto quando uma das partes do caso concreto encontrar-se em desvantagem, o que não é difícil em um mundo onde “todos são iguais, mas alguns são mais iguais do que os outros” (ORWELL, apud SARMENTO, 2006, p. 4).

Com a concepção dessa eficácia horizontal, entra em cena um problema corriqueiro no âmbito jurídico: o embate entre dois direitos fundamentais. Diversos casos jurídicos revelam estes choques como, por exemplo, de um lado, a autonomia privada herdada do princípio da liberdade individual do contexto liberal, que é uma base estrutural do Direito Civil e, de outro lado, um dos demais direitos consagrados no ordenamento constitucional. Para maiores esclarecimentos, analisar-se-á o caso dos quilombolas que envolvem o direito de propriedade e o da dignidade da pessoa humana.

2 ANÁLISE DO CASO QUILOMBOLA

Nesse tópico, tratar-se-á da questão do direito à terra das comunidades de remanescentes de quilombos na luta pela sua cidadania, relacionando este tema com os princípios de dignidade humana a partir do parecer de Daniel Sarmento presente em anexo ao final do trabalho. Tais direitos entram em choque com os interesses das elites econômicas em torno das propriedades privadas. Essa é uma questão persistente iniciada no período colonial e ainda incerta na Constituição de 1988. O parecer foi elaborado frente às questões suscitadas na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3239, proposta pelo PFL (Democratas).

Em primeiro lugar, deve-se definir remanescente quilombola a partir de uma concepção do critério de autodefinição para que pessoas que não ostentem esta qualidade se beneficiem ilicitamente.

Os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida (Decreto n. 4887/2003, art. 2º).

Visto essa definição, estima-se a existência de mais de 1000 comunidades de remanescentes de quilombos no Brasil, sendo grande parte delas localizadas em propriedades particulares caracterizadas por intensos conflitos fundiários. Frente a disso, observa-se que nos últimos vinte anos,

[...] os descendentes de africanos, chamados negros, em todo o território nacional, organizados em associações quilombolas, reivindicam o direito à permanência e ao reconhecimento legal de posse das terras ocupadas e cultivadas para moradia e sustento, bem como o livre exercício de suas práticas, crenças e valores considerados em sua especificidade (LEITE, 2000, p. 334).

Mesmo diante de tantas lutas, raras foram às vezes em que ocorreram desapropriações de terras dos proprietários privados visando à posterior titulação aos quilombolas, já que o processo em si esbarra nos interesses das elites econômicas. Ainda assim, uma das principais conquistas do movimento negro foi fazer com que a CF/88 previsse em seu art. 68: “Aos remanescentes das comunidades de quilombos que estejam ocupando as suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos títulos”.

Trata-se de uma medida reparatória diante de uma dívida histórica da Nação para com as comunidades compostas predominantemente por descendentes de escravos. Esse artigo eleva a questão da propriedade dos quilombolas à categoria de direitos fundamentais, pois se trata de um meio para a garantia do direito à moradia (art. 6º, CF/88) e preservação de sua cultura e identidade coletiva. Caso contrário, falar-se-á em etnocídio, sem contar que todos os tipos de manifestações culturais são assegurados pelo art. 215, CF/88.

Vale lembrar que, os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º) frente à preocupação com a eficácia social, sobretudo em um país como o Brasil que é cercado de sociedades desiguais e opressivas. Sendo assim, por análise lógica, o art. 68 deve ter aplicabilidade imediata.

Em suma, a garantia da terra para o quilombola é o pressuposto necessário para a garantia da sua própria identidade. O grande problema está justamente na maneira mais adequada para reconhecer e normatizar essas terras a favor dos quilombolas. A priori, o Governo Federal optou por transferir diretamente aos quilombolas suas respectivas terras sem realizar a desapropriação e a regulamentação destas de forma adequada, além de não pagar aos proprietários privados uma indenização. Porém, devido às pressões dos quilombolas, foi editado o Decreto n. 4887/2003 para regulamentar o art. 68 do ADCT. Em seu art. 13, garantiu a desapropriação das terras para a posterior regulamentação das propriedades validando títulos aos quilombolas e, também, pagando a devida indenização aos proprietários.

O art. 68 em conjunto com seu decreto regulamentador traz garantias que vêm proporcionar aos quilombolas uma maior segurança jurídica, mas também é possível depreender seu lado negativo. A desapropriação só seria realizada após o pagamento da indenização, sendo assim, os proprietários poderiam valer de processos administrativos para atrasar a efetivação da desapropriação. Sem contar que, por muitas vezes, o Estado não possui os recursos necessários para pagar a indenização, o que também se torna um empecilho.

No caso em questão, negar aos quilombolas o direito à posse das terras, assim como não lhes assegurar essa posse até o implemento da desapropriação significa negar o princípio da dignidade humana e, também, ao próprio objetivo do art. 68.

Portanto, uma solução que se procura é conciliar os direitos dos proprietários privados com o dos quilombolas. Ambos são considerados sujeitos de direitos fundamentais, portanto, apresentam uma antinomia complexa.

No entanto, de acordo com os artigos 5º, § XXIII e 170º, § III, CF/88, o direito da propriedade é relativo, ao ponto que, àquelas que já tenham sido afetadas pelo Estado a alguma função de interesse público, nesse caso o dos quilombolas pré-definidos pelo art. 68, devem cumprir a sua função social a qual foram designadas.

Diante do que foi explanado, observa-se que, a fim de resguardar um grupo étnico extremamente vulnerável, o Poder Público atua com deveres de proteção nas relações privadas na tentativa de estabelecer um equilíbrio entra as partes. Este é o tratamento que o Poder Público fornece após o fenômeno da constitucionalização do Direito Privado e da horizontalização dos direitos. Porém, se esse caso fosse analisado no período anterior ao da constitucionalização, o tratamento seria diferente, o direito fundamental que iria se sobressair seria o da propriedade privada com base no contexto de relação vertical entre o Estado e os indivíduos, nos costumes liberais e nos direitos de primeira dimensão.   

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após todas as informações apresentadas, nota-se que antes, no contexto liberal, havia apenas a garantia da liberdade individual nas relações privadas, valorizando a importância da propriedade. No entanto, após o fenômeno da constitucionalização do Direito Privado, outros diversos valores ligados aos direitos fundamentais que asseguram a dignidade da pessoa humana emergiram.

Frente a essa mudança radical quanto à incidência dos direitos fundamentais sobre os indivíduos, observa-se que houve uma mudança analítica quanto ao tipo de relação predominante na sociedade. No contexto liberal, a relação vertical foi a que prevaleceu, onde o Estado não intervencionista tinha um dever de abstenção perante aos indivíduos. Enquanto isso, após o fenômeno da constitucionalização, insurgiu a relação horizontal que, por sua vez, deu ao Estado deveres de proteção em questão de igualdade a todos os indivíduos, além de exigir que estes respeitem os direitos do próximo.

Por fim, vale destacar que com numerosos direitos elevados à categoria de direitos fundamentais, tornou-se comum visualizar o choque desses direitos em um caso concreto, como foi analisado no caso dos quilombolas.  Portanto, é imprescindível a aplicação do princípio de ponderação entre às partes para que a haja um equilíbrio entre ambas e a melhor solução seja tomada para resguardar os indivíduos.  

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