As principais características desse instituto são seus requisitos legais, suas regras de competência e suas regras de funcionamento diante de situações específicas que dizem respeito ao recolhimento do sentenciado ao sistema prisional.

Temos como requisitos, como já exposto anteriormente, os requisitos objetivo e subjetivo, regulamentados no artigo 112 da Lei de Execução Penal. O que podemos destacar neste momento são as especificidades destes requisitos. Apesar de estarem dispostos expressamente no artigo, resta muita discussão sobre a aplicabilidade de ambos para se chegar à concessão ou não da progressão de regime.

O artigo 112 da Lei 7.210/84 fala em “quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior”. Se o sentenciado já tiver progredido uma vez, de acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 69.975, 1ª T., RTJ, 148/449, esse um sexto de pena previsto no artigo recairia sobre o total da pena.

Todavia, pena cumprida é pena extinta, que não mais existe, razão pela qual ela não pode ser contabilizada quando fazemos o cálculo para o requisito objetivo. Podemos verificar isso na redação do artigo 113 do próprio Código Penal e, portanto a fração de um sexto deve recair, na verdade, sobre a pena restante e não à pena total aplicada.

Ainda sobre a contagem de tempo de cumprimento de pena, a súmula 715 do Supremo Tribunal Federal estabelece que para efeito de cálculo para a concessão de benefícios, a pena unificada prevista no artigo 75, § 1º do Código Penal não se sustenta, ou seja, se o sentenciado for apenado em mais de trinta anos de pena privativa de liberdade e estas penas se unificarem, esta unificação não é considerada para a concessão dos benefícios e a contagem do tempo será pelo tempo total de sua condenação.

Outra discussão que se insurge diz respeito aos casos de condenação por crime contra a administração pública que, de acordo com o artigo 33, § 4º do Código Penal, permite a progressão de regime condicionada à reparação do dano causado à Administração Pública.

O problema desse preceito é que se a reparação do dano carecer de liquidação de sentença, a progressão não pode ser negada por falta do requisito de reparação, uma vez que ela não está devidamente especificada. Mais grave é o caso de tal reparação ser impossível, de modo que a não concessão da progressão seria fato totalmente contrário aos objetivos da Lei de Execução Penal, uma vez que esses devem se sobrepor ao desejo do legislador em ver reparados os danos causados ao erário público.

No que diz respeito ao requisito subjetivo, podemos verificar que o quesito bom comportamento é aquele que sobre o qual recaem as maiores discussões, justamente por seu caráter pessoal, pautado atualmente no atestado de bom comportamento carcerário.

Até o advento da reforma introduzida pela Lei 10.792/03, a lei exigia expressamente o mérito para a concessão da progressão de regime e, portanto, a jurisprudência apontava para a negativa da concessão dessa forma de execução de pena em casos como a manutenção do caráter periculoso do condenado, à posse de entorpecentes dentro da prisão, o desequilíbrio emocional e principalmente a questão do cometimento das faltas graves previstas no artigo 50 da Lei de Execução Penal dentro do estabelecimento carcerário.

Com a mudança, não se fala mais em mérito e sim, em bom comportamento carcerário, requisito este que se cumpre pela lavratura de tal atestado pelo diretor do presídio no qual o condenado cumpre a pena. Isso definitivamente representou um enfraquecimento do requisito, pois este independe, por exemplo, do exame criminológico, antes utilizado para a aferição deste mérito.

Se antes da reforma já se criticava o exame criminológico para esse fim, pelo fato de que o mesmo tinha pouca eficácia em prever os atos futuros potencialmente danosos, esse atestado é mais impreciso ainda. Bom comportamento carcerário não significa, em hipótese alguma, que o sentenciado está regenerado ou está em condições de retornar ao convívio social. O que se vê nessa situação, é uma clara adaptação ao ambiente prisional, de modo que o condenado apenas tenha encontrado uma forma de sobreviver ao danoso e pernicioso meio social que existe dentro das prisões.

Portanto, o exame criminológico, antes obrigatório por força do artigo 8º, caput, da Lei de Execução Penal, para a progressão do regime fechado para o semiaberto e facultativo para a progressão do regime semiaberto para o aberto, hoje já não mais comporta a obrigatoriedade. Isso decorreu do advento da Lei 10.792/2003 que retirou da previsão legal do requisito subjetivo a expressão mérito e usou o atestado de bom comportamento carcerário. O exame criminológico hoje somente tem seu caráter facultativo, para a classificação do condenado.

Desta feita, verifica-se que o requisito subjetivo hoje é pautado num critério de valoração ineficaz, pautado em premissas distantes do que a realidade das prisões nos revela. O ambiente carcerário hoje no Brasil retira do indivíduo a capacidade de trabalhar, pois o tempo que ele dispõe dentro da cadeia serve apenas para ele aprender a sobreviver lá dentro e ser aceito pelos demais, o que muitas vezes significa a adesão às facções criminosas e um aumento significativo de sua periculosidade, ainda que isso se dê de uma forma velada.

Outra característica que deve ser abordada é a vedação à progressão por salto que seria a progressão do regime fechado para o aberto sem a passagem obrigatória pelo regime semiaberto. Nesse aspecto, a jurisprudência é praticamente unânime apontando para tal vedação, ainda que na prática seja exatamente isso o que acontece, devido à falência do regime semiaberto, justamente pela ausência de colônias penais agrícolas ou industriais adequadas.

Diante disso, vemos que a progressão por salto, apesar de sua vedação legal, é decorrência prática da falta de estabelecimentos prisionais adequados, que deveriam ser construídos e mantidos pelo Poder Público. O que se vê é que, por decorrência de tal insuficiência de vagas no regime semiaberto, o Estado tem concedido a transferência para estabelecimentos onde o detento cumpra a pena em albergue domiciliar, ou seja, em regime aberto.

Essa é a vedada progressão por saltos, sendo excecionalmente admitida por pura desídia do Estado, como podemos ver no HC n° 990.08.1105220-5 da comarca de Presidente Prudente/SP:

Habeas Corpus - Paciente que obteve progressão ao regime semi-aberto no Juízo das Execuções - Ausência de vaga - Culpa do Estado - Reconhecimento de constrangimento ilegal - Concessão da ordem para determinar seja o paciente imediatamente transferido para estabelecimento onde possa cumprir a pena em regime albergue domiciliar até que surja a vaga esperada em estabelecimento adequado ao correspondente do que lhe foi concedido, qual seja, o semi-aberto, com determinação de remessa da respeitável decisão as autoridades: Ministro da Justiça, Governador de Estado, Secretário da Administração Penitenciária e Procurador Geral da Justiça, para as providências cabíveis. HC 990.08.1105220-5 – 3ª Câmara Criminal. Rel. Borges Pereira, julgado em 27 de janeiro de 2009.

Outra característica a ser aqui abordada diz respeito à competência. Compete ao juiz da execução responsável pelo cumprimento da pena julgar os pedidos de progressão de regime, conforme assentado no artigo 66 da Lei de Execução Penal. Cabe frisar que o juízo da Execução é determinado pelo ente administrador do estabelecimento prisional, ou seja, se a prisão é administrada pelo governo estadual, o juiz competente é o juiz estadual da vara de execuções ou se a prisão for administrada pelo governo federal, o juiz competente é o juiz federal da vara de execuções penais.

Por derradeiro acerca das características da progressão de regime, é pertinente abordar que a gravidade do delito não pode compor elemento de valoração do requisito subjetivo para a concessão da progressão de regime. Isso se tornaria um bis in idem danoso ao apenado, fato amplamente vedado pelo nosso ordenamento jurídico. A gravidade, de fato, é fator a se considerar na individualização da pena como preceitua o artigo 5º da Lei de Execução Penal, entretanto, isso não autoriza que esse fato prejudique o obste a progressão de regime prisional.

A progressão de regime é regida, principalmente, pela Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), tendo sofrido durante esse período diversas alterações, tendo seus requisitos alterados, principalmente pelas Leis 8.072/90, 10.792/03 e 11.464/07, sendo esta última a que selou definitivamente a questão acerca da progressão de regime para os crimes hediondos.

De acordo com a exposição de motivos da Lei 7.210/84, a progressão é obtida também pelo mérito do condenado e já neste momento se falava também no cumprimento do requisito objetivo para sua concessão. Nota-se que a razão pela qual a progressão de regime foi criada é de incentivar o condenado a mudar sua conduta dentro do sistema carcerário, justamente com o intuito de, ao progredi-lo de regime, aliviar a superlotação do sistema, que já na época era flagrante.

O fundamento desse instituto tem caráter sociológico e político, visto que na época que a Lei de Execuções Penais foi promulgada, o Brasil estava começando a marchar para o regime democrático, pois as instituições autoritárias da ditadura militar, então vigente no país, começavam a perder sua força.

Portanto, aliando a questão política que fazia com que o povo exigisse menos rigor por parte do governo à superlotação do sistema penitenciário, o Estado não viu outra alternativa a não ser aderir a essa nova corrente mundial de favorecimento aos encarcerados, buscando a ressocialização do condenado, mudando, desta forma, a finalidade retributiva do Direito Penal Brasileiro para uma finalidade de ressocialização e reinserção do sentenciado ao convívio social.

Uma vez cumpridos os requisitos para a obtenção da progressão de regime, ela se faz um direito público subjetivo do sentenciado na forma de direito material penal. A progressão de regime, portanto, não é meramente um benefício processual ao qual o condenado teria direito, e sim um direito subjetivo do sentenciado, não atingido pelos efeitos de sua condenação, dessa forma se coadunando com outros direitos fundamentais consagrados pelo artigo 5º da Constituição Federal, em seus incisos XLVI (direito à individualização da pena), XLVIII (cumprimento de pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado), LXVIII (de impetrar habeas corpus) entre outros.

É de cediço que, de acordo com a natureza jurídica da progressão de regime, que é de lei penal que estabelece uma forma de execução de pena privativa de liberdade, ela não pode ser negada indiscriminadamente pelo Juiz da Execução, ainda que vigore, nessa fase processual, o princípio in dubio pro societate. Portanto, de acordo com a nova redação do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, a natureza jurídica do instituto o distingue da condição de benefício, tendo em vista que, pelo fato de ser um instituto despenalizador na execução penal, está sujeito aos limites constitucionais relativos ao assunto, podendo ser objeto dos remédios constitucionais amplamente divulgados, destacando-se dentre eles o do habeas corpus.

Essa situação se dá pelo fato de que o referido artigo, após da vigência da Lei 10.792/03, passou a exigir de forma expressa somente o cumprimento de um sexto da pena e o atestado de boa conduta carcerária, independente de outras comprovações que se faziam necessárias. Então, qualquer óbice à obtenção da progressão de regime evidencia constrangimento ilegal cujo remédio constitucional apropriado para reparação é o habeas corpus. No entanto, pertinente destacar a lição do professor Renato Marcão, no sentido de que o habeas corpus não é admitido sem o pedido anterior de progressão de regime:

O que não se admite, sob pena de supressão de instância, é a impetração de habeas corpus junto ao Tribunal, sem que antes tenha sido formulado pedido de progressão de regime no Juízo das Execuções Criminais.

A Lei de Execuções Penais foi muito clara, quando da sua promulgação, que se tratava de uma tentativa do Estado de mudar os rumos do sistema carcerário brasileiro, que já naquele momento histórico de 1.983, demonstrava sua ineficácia e para não dizer, falência. O legislador daquele momento, atendendo à gravidade dessa situação, decidiu por mudar os rumos dos cumprimentos de pena.

Não poderia mais subsistir a velha estrutura carcerária, com presídios superlotados, deteriorados e despreparados, tanto no aspecto de sua infraestrutura, como no seu aspecto pessoal. Também era claro que o Estado não tinha condições de construir em tempo razoável e suficiente um número elevado de estabelecimentos prisionais modernos e funcionais, razão pela qual o Poder Público caminhou em sentido oposto, ou seja, passou a facilitar a saída antecipada do condenado do sistema, em nome de uma condição mais digna de ressocialização.

Para viabilizar esse sistema é que fora criada a progressão de regime, ou seja, ela não fora criada pensando em atender o bem comum da população que estava do lado de fora das prisões, e sim, para atender uma demanda interna do Estado, que já não mais se via em condições de manter seus confinados em condições que lhe proporcionassem o reingresso no meio social. A exposição de motivos da Lei de Execuções Penais é clara nesse sentido quando menciona excerto do que fora abordado na CPI do Sistema Penitenciário:

39. No Relatório da CPI do Sistema Penitenciário acentuamos que “a ação educativa individualizada ou a individualização da pena sobre a personalidade, requisito inafastável para a eficiência do tratamento penal, é obstaculizada na quase totalidade do sistema penitenciário brasileiro pela superlotação carcerária, que impede a classificação dos prisioneiros em grupo e sua conseqüente distribuição por estabelecimentos distintos, onde se concretize o tratamento adequado”... “Tem, pois, esta singularidade o que entre nós se denomina sistema penitenciário: constitui-se de uma rede de prisões destinadas ao confinamento do recluso, caracterizadas pela ausência de qualquer tipo de tratamento penal e penitenciárias entre as quais há esforços sistematizados no sentido da reeducação do delinqüente. Singularidade, esta, vincada por característica extremamente discriminatória: a minoria ínfima da população carcerária, recolhida a instituições penitenciárias, tem assistência clínica, psiquiátrica e psicológica nas diversas fases da execução da pena, tem cela individual, trabalho e estudo, pratica esportes e tem recreação. A grande maioria, porém, vive confinada em celas, sem trabalho, sem estudos, sem qualquer assistência no sentido da ressocialização” (Diário do Congresso Nacional, Suplemento ao n. 61, de 04.06.1976, p. 2).

Vale dizer, em nome da individualização da pena e da ressocialização do encarcerado, o Estado buscou uma forma de lhe dar uma condição melhor para que ele pudesse novamente se integrar à sociedade. A forma encontrada foi retirá-lo do pernicioso ambiente prisional, no qual o preso, como é de cediço, somente aprende a sobreviver naquele local e se tornar uma pessoa ainda mais agressiva. De maneira semelhante pensa o Professor Guaracy Moreira Filho, narrando a dramática sina de um encarcerado:

Na cadeia conheceu a maldade humana, a promiscuidade, a absoluta falta de respeito aos direitos humanos, além da completa degradação de sua, até então, intacta masculinidade.

Como todo ser humano tem medo, não reagiu ao assédio e posterior ataque sexual. A revolta o dominava! Como conviver com aquilo em sua mente? Ninguém, talvez, iria saber que havia se transformado em “noiva do xerife da cela”, mas ele sabia. E como sabia! Quando chegaria a sua vez de ser o xerife? Quando seria ele o sujeito ativo do ato sexual? Com o decorrer do tempo aprendeu tudo que um delinquente aprende em nossas prisões, verdadeiras escolas do crime. A recuperação em nosso sistema é um mito. Não tinha advogado, logo teria que cumprir integralmente a pena, a não ser que algum estagiário, para efeito de currículo pessoal, pleiteasse sua soltura.

Ou seja, diante dessa situação degradante e humilhante experimentada por um número expressivo de brasileiros, o Estado preferiu retirar do convívio carcerário aqueles que mostrassem o mínimo de condições para tal, a fim de evitar que os mesmos se marginalizassem ainda mais vivendo nesse ambiente pavoroso, conforme o relato anterior. Entretanto, o Estado percorreu o caminho mais curto para isso, ao invés de investir em sua infraestrutura e pessoal para resolver essa questão tão urgente. O Poder Público, mais uma vez se esquivou de construir novos presídios adequados e contratar profissionais treinados para ressocializar os indivíduos que cometessem algum delito.

A sociedade que, além de pagar a conta com uma carga tributária severa, fica exposta aos resultados dessas políticas de condução da questão carcerária foi, sem dúvida, a última esfera social com a qual a Lei de Execuções Penais se preocupou. Ou seja, o legislador pensou em si próprio, no condenado e por último, em como a sociedade ficaria exposta aos efeitos dessa lei.

Vemos que, mesmo tendo se passado mais de vinte e sete anos da entrada em vigor da Lei de Execuções Penais, pouco se investiu no sistema carcerário e cada vez mais temos o retorno ao convívio social de pessoas que na verdade, aprenderam a sobreviver na cadeia. De fato, isso não significa que elas tenham se recuperado no tempo em que passaram presas, porque essa recuperação hoje, em linhas gerais, podemos dizer que é uma ilusão.

Portanto, o bem comum da sociedade foi a última preocupação do legislador quando da concepção de sistema progressivo que, mais uma vez, diante de falta de investimento e zelo do Estado, resta falido e entregue ao abandono, corrupção e absoluta ineficiência. Na lição do Professor Renato Marcão, vemos a atual realidade desse sistema:

Em outras palavras, não é que os estabelecimentos existentes não disponibilizam vagas suficientes, como no caso dos regimes fechado e semi-aberto. Faltam os estabelecimentos propriamente ditos. A ausência é verificada na realidade física, empírica.

Assim, na maioria das vezes, o cumprimento de pena no regime aberto é assunto que se verifica apenas no plano ideal. No Brasil situa-se na metafísica.

Em sendo assim, é inegável que o sistema progressivo encontra-se mortalmente ferido por mais um golpe. Com ele padecem agonizantes todas as reflexões penitenciaristas e os ideais de ressocialização do condenado. Secam pela anemia imposta como decorrência da realidade prática alguns dos fins filosóficos secularmente estudados e atribuídos à pena, legitimadores de sua imposição pelo Estado aos cidadãos, e aqui destacadamente as teorias da prevenção especial e prevenção geral, em seus diversos ângulos e enfoques.