RESUMO: As Constituições, em geral, contemplam um caráter essencialmente formal sob um ideal de eternidade. Portanto, seria passível dizer que não possuem margens para modificações do texto constitucional conforme a realidade social, esta que tanto se renova. No entanto, a Carta pode ser alterada via Reforma ou Mutação. Visto que a Reforma demanda muito tempo para ser consumada, a Constituição não conseguiria acompanhar o dinamismo das sociedades. Assim, a partir do século XIX, a Mutação aflorou e vem ganhando destaque como um procedimento informal. Tal método visa adaptar a norma à realidade a partir da interpretação e, posteriormente, da sua concretização.  

PALAVRAS-CHAVE: Constituição; realidade social; mutação.

INTRODUÇÃO

Os direitos e deveres do homem, em cada contexto, tiveram seu papel de relevância que, assim como salienta Daniel Sarmento (2004, p. 18), emergiram por meio de lutas e de rupturas sociais na busca das necessidades do momento histórico vigente e assim ainda ocorre. Portanto, compreender o contexto é fundamental para entender a lógica dos direitos e deveres presentes nas Constituições de realidades diferentes que, por sua vez, são essenciais para estabelecer a ordem, ou seja, uma vez que se atende às demandas da sociedade, não há motivos para que ela se volte contra o Estado e promova rupturas sociais.  

Dessa forma, o estudo em questão fará uma abordagem dos direitos e dos deveres presentes nas Constituições a partir da sua característica de historicidade com foco no fenômeno das mutações constitucionais. Até porque esse fenômeno é algo ainda muito recente e levanta questionamentos sobre se o seu uso não ameaça a segurança jurídica. 

Portanto, neste presente estudo, far-se-á uma análise quanto à formalidade das constituições em contraposição a um direito vivo que emana do povo e que, por sua vez, torna-se essencial que se incorpore às Constituições, retratado no tópico: Constituição: fenômeno codificado ou vivo. Em seguida, será abordada a questão das mutações constitucionais no tópico: Mutação Constitucional, o qual haverá uma subdivisão em que apresentará uma análise de um caso concreto de mutação referente ao depositário infiel. Por fim, serão feitas as considerações finais, na qual haverá a conclusão de tudo aquilo que foi abordado durante todo o estudo.

1 CONSTITUIÇÃO: FENÔMENO CODIFICADO OU VIVO

As Constituições são documentos que emergiram dentre os séculos XVIII e XIX, os quais compreenderam o desenvolvimento do Constitucionalismo. A partir disso e desde então, com o surgimento de diversas Constituições, têm-se a ideia de que elas são formuladas sob um viés de eternidade, ou seja, espécies de codificações formais que já abarcam todas as necessidades mundanas e, assim, não precisam ser reformuladas. Percebemos essa concepção através do pensamento jurídico-positivo de Hans Kelsen, o qual, “a Constituição é irrigada [...] por um formalismo normológico excessivo, não restando margem para modificações conforme a realidade” (VIEIRA; NOGUEIRA, 2009, p. 15). 

Visto isso, observa-se que há um discurso fortemente fechado sobre o texto normativo o que acaba por provocar o distanciamento entre a ciência jurídica e a realidade social, ou seja, há uma visão dissociada do Direito e da realidade. Toda essa lógica altamente positivista sobre a Constituição escrita gira em torno da preocupação com a segurança jurídica que deve emanar do texto constitucional para produzir efeitos eficazes.

No entanto, o que se observa é que a Constituição de um país deve se preocupar com os fatores presentes na realidade social para se tornarem, de fato, eficazes, pois “quando a Constituição escrita não corresponde a tais fatores, está condenada a ser [...] afastada” (VIEIRA, 1998, p. 71-81) pela sociedade.

Frente a isso, torna-se claro que o caráter fechado e essencialmente formal das Constituições, ao invés de promover segurança jurídica, promove rupturas sociais advindas de insatisfações perante o poder estatal que podem eclodir em fenômenos pluralísticos de direito que se materializam “sempre que, no mesmo espaço geopolítico, vigora (oficialmente ou não) mais de uma ordem jurídica” (SANTOS, 1993, p. 42) à margem do sistema jurídico estatal.

Assim, torna-se claro que não cabe, tão somente, ao Estado a construção do Direito, esta deve ser condicionada considerando-se a realidade social e histórica. Posto isso, não resta dúvida, como aduz Konrad Hesse (apud VIEIRA; NOGUEIRA, 2009, p. 15), que a Constituição não pode ignorar as pretensões da realidade social. Dessa forma, ao estender essa visão, observa-se a fundo que as Constituições devem nascer a partir do:

[...] conceito de “vontade da Constituição” [...], aquela que possui uma natureza espiritual e cultural. Essa natureza constitui a maior garantia da força normativa da Constituição e subdivide essa força normativa em três aspectos: o valor de uma ordem normativa inquebrável, a presença de uma ordem com legitimidade própria e a dependência da vontade humana nesta ordem para a preservação de sua validade. (VIEIRA; NOGUEIRA, 2009, p. 15-16)

O conceito de “vontade da Constituição” mencionado é defendido por Konrad Hesse (apud VIEIRA; NOGUEIRA, 2009, p.15-16). Este se refere à Constituição como instrumento que deve surgir embasado nos valores históricos e culturais presentes na realidade de determinado local.

Por conseguinte, é possível a maior garantia da força normativa do texto constitucional e, consequentemente, os três aspectos, elencados por Vieira e Nogueira (2009), a legitimidade, a ordem normativa inquebrável e a dependência da vontade humana para a preservação da validade das Constituições. Essas garantias se dão, pois, a partir do momento que a Constituição segue os valores da realidade, as pessoas tendem a cumpri-los ao invés de promover rupturas sociais e se posicionarem contra o Estado.

Neste caso, é possível depreender que seria a atuação do povo e o condicionamento da realidade social sobre o Direito, alterando-o de maneira adequada e eficaz ao ponto de atender os anseios da sociedade. Vale ressaltar que foi utilizada a expressão “alterando-o de maneira adequada”, pois, apesar da necessidade das Constituições em se adaptarem a realidade social, elas não podem perder o caráter autônomo, normativo e coercitivo sobre a sociedade para impor a ordem, a segurança jurídica e o monopólio estatal.

Ainda assim, mesmo com essa autonomia das Constituições, torna-se necessário frisar que o seu caráter dinâmico que se retroalimenta da realidade social, política, econômica e cultural é essencial para a eficácia do texto normativo perante a sociedade.

Pelo exposto, é possível associar as Constituições com o Direito Vivo de Eugen Ehrlich (1986, p. 373-388), àquele em que o Direito é socialmente produzido e, portanto, se contrapõe a visão jurídico-positivista kelseniana apresentada no início do texto e se complementa a visão de Konrad Hesse (apud VIEIRA; NOGUEIRA, 2009) e a de Daniel Sarmento (2004).

Como se infere Ehrlich (1986, p. 384) a sociedade, por meio de lutas e de costumes sociais, é quem cria o direito para regular e atender os seus próprios interesses, sendo assim, o direito emerge da sociedade e nasce de forma espontânea.

Além disso, Eugen Ehrlich revela que “querer aprisionar o direito de uma época ou de um povo nos parágrafos de um código corresponde mais ou menos ao mesmo que querer represar um grande rio num açude” (EHRLICH, 1986, p. 374). Essa analogia demonstra que, ao aprisionar o direito, problemas vão surgindo e estes se acumulam assim como a poluição se aglomera em um rio represado. Acresce que chega um momento em que as barreiras que represam o rio não se sustentarão da mesma forma que uma hora a sociedade eclodirá em rupturas sociais almejando a solução dos problemas.

Para se evitar tais rupturas, é essencial que os costumes praticados na sociedade sejam incorporados e legitimados pela ordem jurídica. Neste ponto, Konrad Hesse (apud VIEIRA; NOGUEIRA, 2009, p. 16) aduz que “a Constituição para durar deve poder adaptar-se às eventuais mudanças na realidade sociopolítica, o que somente conseguirá se o seu texto estiver suscetível a novos desenvolvimentos”, ou seja, que haja naquele âmbito social, meios legitimados para alterar o texto constitucional para que ele se adapte à realidade. Tais meios serão retratados no próximo tópico tendo como foco a mutação constitucional.

2 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Diante do estudo anterior, torna-se importante esclarecer que, para que o texto constitucional seja suscetível às mudanças da sociedade, existem dois tipos de alteração do texto constitucional como aduz Oriana Pinto (2007, p. 05): reforma e mutação.

Rigorosamente falando, a reforma abarca a revisão e a emenda, estes são procedimentos formais e mais demorados para se alcançar a alteração, de fato, do texto constitucional devido aos procedimentos legais necessários. Sendo assim, muitas vezes, dependendo do caso, torna-se mais acessível o fenômeno da mutação constitucional para atender todo o dinamismo das sociedades.  

Devido às constantes mudanças sociais e a necessidade das Constituições em abarcarem todo esse dinamismo, tema abordado no tópico anterior, constantemente observa-se novas situações no cotidiano que não estão previstas em lei.  Assim, em meados do século XIX e XX, a mutação, que é o cerne do nosso estudo, começou a aflorar como um procedimento informal.

Dessa maneira, as mutações constitucionais são “decorrentes das modificações do sentido, significado e alcance de algum dispositivo do texto da Constituição, modificações essas que acontecem sem os processos de emenda ou revisão” (PINTO, 2007, p. 05). Registre-se que essas modificações, como aduz Luis Roberto Barroso (apud VIEIRA; NOGUEIRA, 2009. p. 17), ocorrem sem que haja qualquer modificação de seu texto literário, apenas da forma de interpretar um dispositivo.

Portanto, como a realidade social está em constante movimento, torna-se necessário que a normatividade constitucional acompanhe o dinamismo da sociedade. Todavia, não se deve olvidar que é a partir de normas já previstas que se realiza a mutação, a fim de adaptar a norma à realidade sob o viés da interpretação, e não da alteração literal do texto.

A partir disso, é plausível depreender que um mesmo texto constitucional possibilita mais de uma interpretação. A prática desse ato depende do caso concreto em questão, para, assim, concretizar um dos possíveis conteúdos inseridos em uma norma constitucional. Estes possíveis conteúdos formam o ‘âmbito da norma’ que é aludido por Adriano Pedra (2011, p. 23), sendo que dentro deste âmbito normativo ”podem os resultados da concretização da norma modificar-se, embora o texto da norma fique idêntico” (PEDRA, 2011, p. 27).

Em suma, a mutação constitucional é uma alteração de sentido de uma norma constitucional já prevista em lei para, assim, abarcar as mudanças da constante realidade social, tendo em consideração o contexto histórico vigente. Nesse sentido, convém exemplificar e esclarecer o tema de mutação constitucional através de o emblemático caso do depositário infiel em razão de alterações históricas e geopolíticas ocorridas no Brasil.

2.1 DEPOSITÁRIO INFIEL

Nesse tópico, tratar-se-á da alteração no âmbito normativo referente ao caso do depositário infiel. Mas, antes de tudo, para compreender este caso é necessário relatar a abertura do texto constitucional de 1988 e a eclosão da Emenda 45/2004.

Em primeiro lugar, tratando-se da abertura do texto constitucional, faz-se mister esclarecer que, desde o advento da Constituição de 1988, foi incorporado ao texto constitucional o princípio da inexauribilidade elencado no

Art. 5º,

§2: Os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Portanto, como aduz Flávia Piovesan (2007, p. 52), a Constituição de 1988 inovou ao ponto de incluir constitucionalmente os direitos elencados em tratados internacionais os quais o Brasil seja signatário. Tal atitude foi incorporada à Carta de 1988 devido à incompletude da mesma e, com isso, permitiu-se “a flexibilidade necessária ao contínuo desenvolvimento político” (PIOVESAN, 2007, p. 56).

Apesar de inovador, o texto constitucional mostrou-se falho por não prever hierarquicamente a incorporação dos tratados internacionais frente ao ordenamento jurídico interno, de tal forma que, em 2004, foi promulgada a Emenda 45 que determinou

Art. 5º,

§3: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.  

Essa incorporação conferia caráter materialmente constitucional às normas internacionais, ou seja, era como se estas normas se equiparassem às do ordenamento jurídico.

Não obstante, o texto constitucional ainda permanecia falho, pois não regulamentou a situação dos tratados e convenções internacionais ratificados antes da EC n. 45/2004. Por certo, possibilitava o choque de alguns dispositivos internos e externos e também, em um mesmo caso concreto, a aplicação de diferentes formas de interpretação sejam embasadas no direito nacional ou no direito internacional, o que, inclusive, ameaçava a segurança jurídica.

Feito esses esclarecimentos, voltemos ao cerne da questão que trata do depositário infiel. O Brasil, por via do Decreto 678/1992, ratificou, em 25 set. 1992, o Pacto de São José da Costa Rica proferido na Convenção Americana de Direitos Humanos. Neste documento internacional, o ponto que retratava a questão do depositário infiel definia em seu

Art. 7,

7: Ninguém deve ser detido por dívidas [...].

No entanto, este dispositivo apresentava-se divergente ao que vigorava no ordenamento jurídico interno brasileiro através do

Art. 5º,

LXVII: Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

Este caso do depositário infiel, que se apresentava divergente entre o Pacto de San José da Costa Rica e a Constituição, foi muito polêmico, visto que a EC n. 45/2004 não regulamentou a recepção dos tratados e convenções anteriores ao seu surgimento.

Por consequência, suscitou a questão da hierarquização entre os tratados internacionais e o ordenamento jurídico interno, a qual a corte de ministros do STF aparentava estar ratificada entre a opção de que os tratados internacionais anteriores à EC n. 45/2004 deveriam ter força constitucional ou deveriam ser infraconstitucionais, porém, supralegais.

Neste quadro, diversos julgamentos que versavam a questão do depositário infiel declararam a prisão deste. No entanto, a decisão judicial do RE 466343/SP, proferida em 2008, determinou, por meio do voto dos ministros do Supremo, que se deve optar pela melhor alternativa ao réu. Frente a isso, torna-se claro que a melhor opção cabível é a prevalência do Pacto de San José da Costa Rica com a não prisão do depositário infiel em face de seus direitos fundamentais.

Embora tenha prevalecido a tese da supralegalidade dos tratados anteriores à EC n. 45/2004, independentemente deste status normativo, não há mais base legal para a prisão do depositário infiel em virtude da não correspondência com os valores supremos assegurados pela nação, no caso a liberdade. Além disso, o Estado, neste contexto, “não está mais voltado para si mesmo, mas compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais” (PELUSO apud PELLEGRINI, 2008) em torno da prevalência desses direitos.

Sendo assim, com essas alterações sociais no contexto brasileiro, tornou-se necessário uma nova aplicação de sentido sobre o dispositivo 5º, LXVII, CF/88, referente à prisão do depositário infiel. Apesar de o texto constitucional permanecer intacto, ou seja, ainda constando a prisão do depositário infiel; com a necessidade de se optar pela melhor alternativa ao réu, passou-se a julgar esse tipo de caso com base na concretização da norma disposta no Pacto de San Jose da Costa Rica. Neste ponto, temos o fenômeno da mutação constitucional em que houve uma nova interpretação sobre um dispositivo já existente na lei sem os processos de emendas ou de revisão. Quanto a isso o próprio Min. Cezar Peluso aduz

A afirmação da mutação constitucional não implica o reconhecimento, por parte da Corte, de erro ou equívoco interpretativo do texto constitucional em julgados pretéritos. Ela reconhece e reafirma, ao contrário, a necessidade da contínua e paulatina adaptação dos sentidos possíveis da letra da Constituição aos câmbios observados numa sociedade [...]. (apud PELLEGRINI, 2008)

É certo que o cenário mundial avançou sobre essa questão do depositário infiel e aboliu a prisão civil deste por questões de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. Portanto, mesmo que na Constituição Federal conste a prisão do depositário infiel, estes casos serão julgados como consta no pacto celebrado na Convenção Americana de Direitos Humanos para, assim, acompanhar a realidade social e proteger a legitimidade da própria Constituição.

Releva ponderar que, no momento em que foi concebido o dispositivo 5º, LXVII, a questão internacional de direitos humanos sobre o caso do depositário infiel não vigorava com intensidade. No entanto, pelo fato de Direito e de realidade social serem dinâmicos e vivos, os direitos fundamentais suscitaram com tamanha força capaz de tornar a prisão do depositário infiel contra os anseios da sociedade provocando, assim, uma mudança de comportamento da coletividade a qual se consolidou na mutação constitucional.

Por fim, vale ressaltar que a aplicação da mutação constitucional no caso do depositário infiel é apenas um dos inúmeros casos de mutação constitucional que visam adaptar a Constituição às eventuais mudanças sociopolíticas e fortalecer a “vontade das Constituições”, conceito de Konrad Hesse (apud VIEIRA; NOGUEIRA, 2009, p.15-16) explanado no tópico Constituição: fenômeno codificado ou vivo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após todas as informações apresentadas, nota-se que, antes, no período do Constitucionalismo, a ideia que vigorava era das codificações, em que o texto constitucional não se adaptaria às mudanças sociopolíticas. No entanto, diversos autores, como Konrad Hesse, que foi amplamente utilizado neste estudo, possui uma postura contrária ao defender que, apesar da autonomia normativa, é necessário que a Constituição acompanhe seu contexto histórico e os anseios da sociedade para que ela seja eficaz e não ecloda em rupturas sociais.

Devido a essa necessidade, observam-se dois métodos para a alteração jurídica: reforma e mutação. O qual a mutação constitucional foi a alternativa enfocada neste texto como mecanismo para alterar as Constituições, por ser um meio informal e mais célere e, justamente por isso, mais prático de se recorrer para suprir as constantes mudanças no meio social.

Por fim, vale destacar que, concretizando essas mutações, ou seja, adaptando o Direito aos anseios da sociedade, tem-se materializado o conceito de “vontade das Constituições” de Konrad Hesse. Assim, frente à harmonização do Direito e da sociedade, há a conquista da força normativa, do caráter inquebrável, da legitimidade e da preservação da validade das Constituições.

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