SÚMARIO: 1. Introdução. 2. Considerações preliminares. 3. Espécies de tutela e classificação quanto ao poder de cautela do juiz. 4. Conceito e natureza jurídica do poder de cautela do juiz pertinente a ação executiva. 5. Conclusão. 6. Referências.

RESUMO: Pesquisa que objetiva apresentar uma análise crítica do poder de cautela do juiz e a interpretação do artigo 461 do Código de Processo Civil, explorando uma recente compreensão do Direito Processual com base em novos parâmetros constitucionais, voltando-se o estudo especialmente para o âmbito da execução de obrigação de fazer e não fazer. Busca destacar a complexidade jurídica deste instituto atual e necessário às relações processuais, traçando a sua atual fase de evolução e reestruturação, como forma de mecanismo apto a concretizar o direito material que se busca através do processo.

Palavras chave: poder de cautela do juiz no procedimento de execução. acautelamento do direito material na execução. direito processual civil e constitucional.

1. Introdução

O poder de cautela do juiz foi introduzido no procedimento de execução de obrigação de fazer ou não fazer com o primeiro ciclo de reformas do Código de Processo Civil, através da Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994.

Referida alteração veio em consonância com os ideais constitucionais, cabendo a ressalva de que as pessoas necessitam da satisfação de seus interesses de forma efetiva e concreta, o que em um Estado Democrático e de Direitos se dá através da tutela jurisdicional.

Muitas vezes, em virtude da obstacularização colocada pela parte resistente ou até pela própria morosidade do Estado, aquele que postulava a tutela jurisdicional acabava por não alcançar o resultado pretendido, pois quando conseguia a decisão judicial que lhe concedia o direito material, quando da sua satisfação o requerente não mais possuía qualquer resultado prático, ou até mesmo interesse na realização daquela sentença.

Assim, percebendo a realidade social, e principalmente a evolução que era necessária quanto ao direito processual em virtude da nova constituição, os intérpretes provocaram as alterações que indubitavelmente, cedo ou tarde, teriam que ser realizadas pelo legislador.

Portanto, considerando tal contextualização, o objeto do presente estudo é abordar o artigo 461 do Código de Processo Civil, bem como o chamado poder de cautela do juiz, instrumentos que propiciaram tanto ao julgador como às partes a efetivação das medidas que buscavam, mormente dentro do processo de execução.

2. Considerações preliminares

O artigo 461 do Código de Processo Civil dispõe que:

“Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

Analisando preliminarmente o dispositivo, percebe-se que este é de natureza aberta, dando azo a atuação do julgador de acordo com os critérios e as necessidades do caso concreto.

Trata-se pois de regra que visa a satisfação do interesse da parte, de modo a possibilitar ao intérprete a garantia e acautelamento do direito colocado a seu crivo, corroborando os ideais de tutela célere e efetiva, direito fundamental previsto no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal.

Deste modo, necessário se faz esclarecer se é possível a atuação discricionária do juiz ou não, pois em certo tempo parte da doutrina entendeu que não é possível atuação discricionária em se falando do poder jurisdicional, sob o argumento de que o Estado não teria a opção de escolher a melhor solução aplicável ao caso, mas de manifestar a única solução existente com base na lei[1]. 

Nesta seara, defende MARCELO VINICIUS DE ABREU SAMPAIO que é perfeitamente cabível o poder discricionário à atividade do juiz, pois no exercício de sua interpretação legal em algumas ocasiões haverá a necessidade de avaliação de conceitos difusos ou indeterminados, tais como a “boa-fé” no direito civil ou a “dosimetria da pena” no campo penal, o que também é aplicável no processo civil frente ao poder geral de cautela, pois estará muitas vezes diante de norma abrangente e inespecífica, onde para decidir, além de empregar conhecimentos técnicos, juízos de valor, terá que optar pelo caminho mais adequado e conveniente[2]. 

Além disso, destaca-se que ao Estado é vedado o non liquet, ou seja, não pode o julgador esquivar-se de decidir o caso em virtude da ausência de norma específica, razão pela qual, por se tratar o direito de área dinâmica, nem sempre haverá regra pronta à subsunção (completude), o que vem sendo mitigado atualmente em virtude das cláusulas abertas e da constitucionalização dos vários ramos do direito.

 Assim, revela-se mais coerente o segundo posicionamento, o qual preceitua que mesmo na área processual, haverá casos em que o julgador atuará de forma discricionária.

3. Espécies de tutela e classificação quanto ao poder de cautela do juiz

A respeito da tutela jurisdicional RUY ALVES HENRIQUES FILHO comenta que no Brasil o Estado não está apenas responsável por prestar sua função de dirimir os conflitos e receber as questões, mas deve providenciar uma resposta rápida ao ideal de justiça[3].

Nesta dimensão, o artigo 461 do CPC tem aplicabilidade nos casos de tutela mandamental[4], que é definida da seguinte forma por OVÍDIO ARAUJO BATISTA DA SILVA:

“ação mandamental que tem por fim obter, como eficácia preponderante da respectiva sentença de procedência, que o juiz emita uma ordem a ser observada pelo demandado, em vez de limitar-se a condená-lo a fazer ou não fazer alguma coisa”.[5]

Por sua vez, LUIZ GUILHERME MARINONI classifica a tutela mandamental como “a sentença que ordena e, ao mesmo tempo, usa a força de coerção”[6].

Neste sentido, comenta RUY ALVES HENRIQUES FILHO que:

“A decisão cautelar, por exemplo, tem natureza mandamental, pois ineficaz seria a concessão de cautelar se tivesse de seguir o modo de execução da tutela condenatória [...] Para viabilizar a eficácia desse tipo de decisão, o ordenamento jurídico prevê os instrumentos jurídicos trazidos nos arts. 461 e 461-A, ambos do CPC, e art. 84, do CDC (astreintes – multa e medidas executivas)”.[7]

Também LUIZ RODRIGUES WAMBIER afirma que a regra em comento possui natureza de tutela mandamental[8].

Assim, o artigo 461 do CPC possibilita a utilização de medidas de coerção, de modo a possibilitar que a parte efetivamente alcance o direito material especificamente colocado em discussão através da tutela jurisdicional, convertendo-se em perdas e danos ou até em sub-rogação, se possível, em última hipótese.

Note-se que em alguns casos, como por exemplo em se tratando de sentença mandamental de obrigação personalíssima, por sua própria natureza, não há como se falar em sub-rogação, ocasião em que as medidas de coerção tornam-se fundamentais, e em última ocasião é que ter-se-á o inadimplemento e a conversão em perdas e danos.

Importante questão é aquela referente a classificação desta atuação judicial. Por certo que a tutela em comento prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil é de natureza mandamental, pois se trata de execução de obrigação de fazer ou não fazer.

Agora, em relação a tutela jurisdicional quanto ao poder de cautela, este não será de cunho mandamental, mas sim acautelatório, pois este visa assegurar e viabilizar o resultado prático do provimento final, qual seja, a execução da obrigação de fazer.

OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA classifica o processo cautelar em tutela de urgência satisfativa autônoma, tutela de urgência satisfativa interinal (provisória), tutela de urgência propriamente cautelar (assecuratória) e uma quarta espécie, onde insere-se o poder de cautela, de caráter preventivo.

Acerca do assunto, RUI ALVES HENRIQUES FILHO explica que:

“uma quarta espécie pode ser formada pelo chamado “poder geral de cautela”, no qual o juiz dá vida às medidas cautelares ex officio para assegurar a viabilidade fática do direito material em questão. Trata-se, de fato, do efeito da publicização da jurisdição, que estava demasiadamente subordinada ao puro interesse privado das partes. A doutrina somente limita esse Poder Geral de Cautela a dois institutos: necessidade e provisoriedade (não satisfativa)”.[9]

Logo, o juiz poderá adotar as medidas que compreender úteis a assegurar o resultado prático quanto ao provimento na execução de obrigação de fazer ou não fazer, desde que haja necessidade da medida e que esta seja de cunho não satisfativo.

Pondera-se, neste sentido, que uma vez adotado pelo magistrado com fundamento no mesmo artigo 461 do Código de Processo Civil diligência ou ato de natureza satisfativa de ofício, sua atuação estaria ultrapassando o poder concedido pelo dispositivo, substituindo-se neste caso o dever de provocação pela parte.

Isto porque segundo CALAMANDREI, a tutela cautelar possui função de instrumento, a assegurar a concretização do direito subjetivo, mas não realiza ou satisfaz a tutela jurisdicional; apenas protege os direitos de urgência, não o processo principal[10].

Nestes casos, poderá haver a responsabilização do emissor da ordem (Estado) de forma objetiva, independente de culpa.

4. Conceito e natureza jurídica do poder de cautela do juiz pertinente a ação executiva.

O poder de cautela do juiz não se diferencia em relação aos procedimentos cautelares, afinal em ambos verifica-se a diferença quanto ao aspecto material do direito que se visa alcançar e o seu cunho garantidor, em virtude da necessidade e urgência.

MARCELO VINICIUS DE ABREU SAMPAIO comenta que “o poder geral de cautela tem natureza jurisdicional, assim como discricionária”[11].

Jurisdicional porque a atividade do magistrado de desenvolve, sob este aspecto, na medida em que aplica a norma geral e abstrata no caso concreto, e discricionária, pois o magistrado não realiza um mero processo de interpretação da regra, mas também de escolha e adaptação[12].

Assim, valendo-se da prerrogativa do artigo 461 do Código de Processo Civil, poderá o juiz fixar as medidas de coerção, visando assegurar à parte um resultado efetivo, aquilo que realmente se busca através do processo.

Inclusive, o parágrafo terceiro do citado dispositivo permite a concessão em caráter liminar, a qual poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Em consonância com tal dispositivo é que no caso concreto terá que se atentar para a necessidade da medida, e igualmente que o ato não seja de cunho satisfativo, mas sim de coerção, convertendo-se a obrigação em perdas e danos quando impossível a sua realização ou a requerimento da parte.

Em que pese às medidas apresentadas no parágrafo quinto, não há como se conceber que estas são taxativas, mas sim exemplificativas, haja vista que, primeiramente a redação traz a expressão “tais como”, e a interpretação do artigo 461, caput, do CPC, permite ao juiz providências que assegurem o resultado prático.

Logo, caberá ao julgador, de ofício ou mediante provocação, avaliar o caso concreto e analisar qual medida é compatível com o interesse material colocado a seu crivo, pelo que, se necessária medidas não previstas no parágrafo quinto, pode o julgador assim atuar.

Acerca das providências previstas no parágrafo quinto do art. 461 do CPC, que possuem caráter de coerção e até sub-rogação, comenta LUIZ RODRIGUES WAMBIER que:

“as providências adotadas devem guardar relação de utilidade, adequação e proporcionalidade com o fim perseguido, não podendo acarretar na esfera jurídica do réu sacrifício maior que o necessário [...] Aliás, e em face da absoluta preferência pelo resultado específico, a conjugação de ambos, sempre que viável, é uma imposição”.[13]

O artigo 461, caput, do Código de Processo Civil prevê a tutela específica da obrigação e a obtenção de resultado prático equivalente como duas categorias distintas, sendo a primeira algo mais restrito do que a definição doutrinária que se dá a este conceito, e a segunda por consistir na busca do resultado final através da própria conduta do demandado, mas ambas enquadram-se na noção doutrinária de tutela específica[14].

Assim, comenta LUIZ RODRIGUES WAMBIER que:

“o provimento concessivo da tutela, mais do que autorizar o emprego de meios substitutivos da conduta do réu, há de ter força suficiente para mandar que ele mesmo adote o comportamento devido”.[15]

A imposição da multa independe de requerimento do autor, sendo que o seu deferimento ou até alteração do valor arbitrado pode se dar inclusive de ofício[16].

Note-se que em se tratando de medida de coerção de imposição multa diária visando assegurar a tutela mandamental a ser executada, deverá haver a intimação pessoal do devedor, tendo em vista a Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça, sob pena de ineficácia da determinação.

Deste modo, o poder de cautela do juiz vem a corroborar os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, dentre eles o que prevê a celeridade e a efetividade do processo, de modo que cada vez mais enxerga-se a tendência do ordenamento jurídico afastando-se do positivismo exacerbado e aproximando-se do common law, onde se tem a respectiva norma para o caso, e com fundamento em cláusulas gerais, o julgador encontra maiores poderes de realizar o direito em sua plenitude, observando a realidade e necessidade das partes, porém jamais se afastando dos parâmetros constitucionais e dos princípios que se sobrepõem ao próprio direito.

Neste mesmo sentido de discricionariedade do julgador, cite-se a lição de RONALD DWORKIN, o qual comenta que:

“Não há dúvida de que os juízes devem levar em consideração as consequências de suas decisões, mas eles só podem fazê-lo na medida em que forem guiados por princípios inseridos no direito como um todo, princípios que ajudem a decidir quais consequências são pertinentes e como se deve avaliá-las, e não por suas preferências pessoais ou políticas”.[17]

Consequentemente o artigo 461 do Código de Processo Civil é norma aberta que permite ao julgador proporcionar à parte a satisfação do seu direito material nos seus estritos limites, tratando-se de tutela mandamental e de sub-rogação não quanto ao objetivo, mas para assegurar o resultado pretendido, desde que a atuação do Estado se dê dentro da órbita do próprio ordenamento jurídico.

5. Conclusão

O poder de cautela do juiz é mecanismo imprescindível para concretizar a tutele específica pretendida dentre as obrigações de fazer ou não fazer, corroborando ainda a celeridade do processo. Não há como se falar em processo de forma totalmente independente, ao menos, quanto a efetivação do direito material, afinal ao promover qualquer demanda, o que se busca é um resultado prático.

Destarte, os instrumentos possibilitados aos intérpretes da norma através do disposto no artigo 461 do Código de Processo Civil permitem ao julgador sua atuação, mesmo de ofício, com o objetivo de preservar o interesse da parte e a concretização daquilo que se postula.

Logo, revela-se possível inclusive a concessão de medidas liminares, pois de outra forma acabaria por engessar-se todo o aparato concedido pelo legislador, afastando-se a parte da efetivação do seu direito. Os mecanismos possíveis à luz do poder de cautela e da própria regra processual seguem a marcha de um processo cada fez mais efetivo e de modo a possibilitar o alcance do resultado cada fez mais prático, sem esquecer-se de outras garantias constitucionais, como o devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Tal constatação é extremamente importante em um país onde o número de demandas é crescente junto ao Poder Judiciário, ainda mais onde a conciliação e arbitragem são métodos ainda discretos para a solução dos litígios, e pouco utilizados pelos operadores do direito.

O acautelamento da tutela mandamental, com a implementação de medidas de coerção e até sub-rogação, revela-se meio eficiente e necessário para o alcance do direito material, sendo que a conversão em perdas e danos deve se dar em última hipótese, quando impossível o cumprimento da  obrigação específica ou a requerimento do próprio credor.

6. Referências

CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízos, vistos por um advogado. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010.

HENRIQUES FILHO, Ruy Alves. Processo constitucional: aspectos das decisões aditivas, urgência e oralidade. Curitiba: Juruá, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Processo cautelar. 2ª ed. v.4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010

SAMPAIO, Marcus Vinicius de Abreu. O poder geral de cautela do juiz. Coleção estudos de direito de processo Enrico Túlio Liebman. v. 25. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.

SILVA, Ovídio Araujo Baptista da. Curso de processo civil: execução obrigacional, execução real, ações mandamentais. 3 ed. v.2. São Paulo: RT, 2000.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41ª ed. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: processo de execução. 5ª ed. v.2. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2002.