Embora tenham transcorrido dois anos desde o julgamento do recurso especial nº 1.120.295 - SP, que consolidou a jurisprudência sobre a matéria no Superior Tribunal de Justiça - STJ, há consideráveis posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais contrários ao efeito retroativo da interrupção da prescrição à data da propositura da execução fiscal, seja da citação, ou do despacho que a ordena. É certo que a decisão ainda está pendente de julgamento de embargos de declaração, opostos pelo contribuinte, mas as novas decisões têm repetido os ditames que a seguir são transcritos:

“13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).

14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.

15. A doutrina abalizada é no sentido de que:

"Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição. Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da

propositura da ação.' Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a

prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação . Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.”[1]

Assim, numa interpretação conjunta do direito, o tribunal superior entendeu que a Fazenda exerce plenamente seu direito-dever de cobrar o crédito tributário tempestivamente no momento em que ingressa em juízo, não podendo ficar à mercê da demora do poder judiciário, havendo inclusive antiga súmula neste sentido (106 STJ).

As críticas não tardaram a surgir, pois diversos juristas acreditam ser inconstitucional esta interpretação conjunta, visto que o código de processo civil - CPC, lei ordinária, estaria modificando prazos prescricionais em matéria tributária, reservada a Lei Complementar.

A questão envolve diferentes contextos legislativos e jurisprudenciais, expostos a seguir.

Do contexto histórico-legislativo

Diz o § 1º do artigo 219 do CPC: 

“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1^o A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.” (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)” 

Esta é a redação mais atual do parágrafo 1º do artigo 219 do CPC. Porém, anteriormente a esta mudança legislativa, embora a citação válida também tivesse o condão de interromper a prescrição, essa interrupção retroagia a data do despacho citatório, in verbis:

“§ 1º A prescrição considerar-se-á interrompida na data do despacho que ordenar a citação. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973).” 

Foi neste contexto legislativo que a Lei de Execução Fiscal - LEF, editada em 1980, parametrizou em seu artigo 8º, § 2º, a mesma causa de interrupção da prescrição, vejamos:

 “Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

§ 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.”

O Código Tributário Nacional - CTN, por sua vez, da sua edição em 1966 até 2005, dispunha que somente com a citação pessoal do executado, a prescrição dava-se por interrompida. Desta forma, o CTN destoa tanto da LEF, pois não fala em despacho que interrompe a prescrição; quanto do CPC, pois nada dispõe quanto à retroação da prescrição, seja à data do despacho citatório (antes de 1994), seja à propositura da ação da execução fiscal (a partir de 1994); no caso de citação válida (em conformidade com os prazos do artigo 219).

Mesmo não tendo o CTN feito menção alguma sobre a retroação da prescrição, o STJ entendia, no que tange ao período anterior à publicação da LEF, que o artigo 174, I, do CTN harmonizava-se com os parágrafos do artigo 219 do CPC. Vale transcrever os parágrafos segundo e terceiro do referido artigo, com redação anterior a 1994, in verbis:

“ § 2º Incumbe à parte, nos dez (10) dias seguintes à prolação do despacho, promover a citação do réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925,de1º.10.1973)
§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de noventa (90) dias, contanto que a parte o requeira nos cinco (5) dias seguintes ao término do prazo do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)” 

Assim, obedecidos tais prazos, a citação válida e pessoal remetia-se a data do despacho que ordenava citação. Do contrário, o despacho de nada valia para efeitos da prescrição, que só considerava-se interrompida quando o executado, de fato, fosse citado, nos termos do parágrafo 4º do artigo 219, que permanece praticamente inalterado desde a edição do código, in verbis:

“§ 4^o Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)” 

Nestes termos, foi que parte da jurisprudência, referindo-se ao contexto legislativo anterior a 1980, consolidou o seguinte entendimento, interpretado a “contrariu sensu”, exarado pelo Relator Ministro Demócrito Reinaldo, no julgamento do Recurso Especial nº 16.378-0/SP:

“Ora, se o despacho que ordenou a citação aperfeiçoou-se sob o pálio do artigo 219, §§ 1º ao 4º, do CPC, acima mencionados, não teve o condão de interromper o fluxo prescricional, já que não satisfeitas as exigências desses dispositivos processuais. É evidente que o despacho não poderia ter provocado a interrupção da prescrição, nos termos da LEF, porquanto ela sequer existia, naquele momento.”[2]

Havia já, portanto, há longa data, a utilização do mecanismo da retroação da prescrição aos feitos de execução fiscal, mesmo que supostamente ferindo a reserva constitucional material de lei complementar, sem que nada fosse dito a respeito. Mas esta questão será tratada mais a frente.

Interessante comentar também sobre a existência do artigo 263 do CPC, que nele se encontra desde sua gênese. Vejamos:

“Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.”

 Nos dias atuais, com a nova redação do parágrafo 1º do artigo 219, o dispositivo acima vem bem a calhar, pois só reforça a ideia atual da retroação da prescrição à data da propositura da ação. No entanto, considerando que na redação anterior a citação válida retroagia à data do despacho citatório, sem que houvesse distinção do lugar onde fosse proposta a ação, então não havia que se igualar a propositura da ação ao despacho citatório. Nesse sentido, diversas decisões foram exaradas à época, por mais criticadas que fossem pela doutrina. Até porque, o CPC anterior também falava em retroação à data do despacho citatório.

Aliás, muitos juristas, vislumbrando o problema, propuseram à época da edição do CPC, que o parágrafo 1º do artigo 219 fosse, desde sua redação original, semelhante ao que é hoje.

Da edição da LEF e sua repercussão nos feitos executivos tributários

Prosseguindo em nossa jornada histórica, cabe analisar como ficou a questão da interrupção da prescrição após o marco da LEF, que dispunha sobre o “despacho que ordenar a citação” como causa de interrupção da prescrição. No início, falava-se em interpretação sistemática da LEF, CPC e CTN, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. EFEITOS. LEI Nº 6.830/80. ART 8º, IV, CPC, ART. 219, § 4º. CTN. 174, PARÁGRAFO ÚNICO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA.

Em sede de execução fiscal, a mera prolação do despacho citatório que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do Código de Processo Civil e com o artigo 174 e seu parágrafo único do Código Tributário Nacional.”[3]

Embora a decisão tenha sido publicada em 1996, refere-se a questões atinentes a década de 80. O que se quer inferir, deste julgado, é que havendo citação promovida na forma do artigo 219, ou ainda, nos moldes do artigo 8º da LEF, considerar-se-ia interrompida a prescrição à data do despacho. Assim, vejamos:

“EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO EDITALÍCIA - PRESCRIÇÃO - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO.             

Procedida a citação por edital, interrompe-se a prescrição, a partir do despacho que determinou a citação. O juiz não pode, de ofício, conhecer da prescrição de direitos patrimoniais. Recurso provido.”[4]

Mais não é preciso dizer, confirmando-se que era o despacho, e não a propositura da ação, que tinha o condão de interromper a prescrição; isto quando a citação era procedida tempestivamente, caso contrário, valia a regra do CTN, da qual só ficava interrompida prescrição com a citação pessoal, sem que retroagisse a data do despacho. No entanto, da simples “interpretação sistemática”, evoluiu-se para uma tese de cunho constitucional.

Assim, o STJ declarou, em incidente de inconstitucionalidade, que o artigo 8º, § 2º não se aplica as execuções fiscais de caráter tributário, uma vez que neste âmbito o tema prescricional é afeto à Lei Complementar, nos termos do artigo 146, III, b, da CF, conforme se transcreve abaixo:

“CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2º, § 3º, E 8º, § 2º, DA  LEI  6.830/80.  PRESCRIÇÃO.  RESERVA  DE  LEI

COMPLEMENTAR.

1.  Tanto  no  regime  constitucional  atual  (CF/88,  art.  146,  III,  b), quanto no regime constitucional anterior (art. 18, § 1º da EC 01/69), as  normas sobre  prescrição  e  decadência  de  crédito tributário  estão sob reserva de lei complementar. Precedentes do STF e do STJ.

2.  Assim, são ilegítimas, em relação  aos  créditos  tributários,  as normas  estabelecidas  no  §  2º,  do  art.  8º  e  do  §  3º  do  art.  2º  da Lei  6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinária, não podiam dispor em  contrário às disposições anteriores, previstas em lei complementar.

3. Incidente acolhido.”[5]

Frisa-se que o tema que culminou no Incidente de inconstitucionalidade já era debatido e julgado desta forma há muitos anos. É que não se falava literalmente em inconstitucionalidade, apenas em restringir a aplicação daquele dispositivo da LEF aos executivos de caráter não-tributário.

Na mesma linha evolucionária, aplicando o princípio da especialidade das normas, a corte superior afastou a aplicação do CPC aos executivos fazendários de caráter não-tributário, no que tange às disposições a respeito da prescrição. Isto porque a LEF prevê apenas a aplicação subsidiária do CPC. Assim, considerando que há disposição plena a respeito deste tema na LEF, tal legislação deve prevalecer sobre aquela.

Neste sentido, inúmeros acórdãos, dos quais se seleciona o mais elucidativo, no esforço de se demonstrar cabalmente que não é a propositura da ação, e sim seu despacho citatório, que tem a força para interromper a prescrição:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO NÃO-TRIBUTÁRIO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL.

DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO.

1. Nas execuções fiscais de créditos não-tributários, o despacho que ordena a citação interrompe o fluxo do prazo prescricional. Prevalência da regra específica do art. 8º, § 2º, da LEF sobre o art. 219 do CPC.

2. Agravo Regimental não provido.”[6]

Assim, o julgador, no intuito de saber se teria ocorrido a prescrição, não dirige seu olhar para a data da propositura da ação e sim para a data do despacho que ordenou a citação. Aliás, esse de fato é o único benefício que o executado pela Fazenda pode vislumbrar com a redação deste artigo, isto porque ele traz muito mais benefícios à Fazenda, pois não importa se a citação é ou não procedida nos termos dos parágrafos do artigo 219, uma vez que a disposição do parágrafo 2º do artigo 8º é objetiva.

No entanto, ao afastar a aplicação de todo o dispositivo aos casos da LEF, fatalmente o julgador deixou escapar o resultado inevitável desta conclusão: também não se aplica o parágrafo 1º do artigo 219 (qualquer que seja a sua redação) às execuções fiscais. Primeiro porque sob a ótica anterior a 1994, embora a LEF e o CPC tivessem marcos de interrupção semelhantes, a LEF não faz ressalvas e nem fala sobre retroatividade, segundo porque após a redação nova, o parágrafo 1º do artigo 219 passa a falar em citação e propositura da ação, então não há mais correlação entre os dois dispositivos,  vez que a citação em si não interfere no marco interruptivo da prescrição na LEF.

De tudo que fora exposto neste tópico, adentra-se agora ao tema central da questão.

Da aplicação do artigo 219, § 1º (redação atual), às execuções fiscais de caráter-tributário anteriores a LC 118/05

A tese encampada na decisão do recurso transcrito no início deste artigo não é nova, nem inovadora. Embora longa cronologia tenha sido traçada a fim de demonstrar as estreitas relações entre o CPC e o CTN, não há que se falar em verdades universais, pois no que se refere a esta matéria, o STJ já tomou as mais diversas decisões, inclusive decisões que coexistiram. Neste sentido, a corte superior já invocou e já ignorou o parágrafo 1º do artigo 219 do CPC, na sua redação original.

O arresto que modificou o pensamento mais atual da jurisprudência surge do contexto da excessiva demora na citação, não imputável ao exeqüente, no que passou a se aplicar a súmula 78 do antigo TFR, de 1981, reeditada pelo STJ, na súmula 106 (com mínima alteração) em 1994, vejamos:

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição” (ou decadência – acréscimo da súmula 106 do STJ)

Daí então, embora a súmula tenha surgido em contexto não-tributário, muitas decisões acabaram por desconsiderar o marco interruptivo do inciso I do artigo 174 do CTN, considerando, até 1994, vezes a data do despacho, vezes a data da própria da propositura da ação em si, vejamos:

“Processual Civil. Execução Fiscal. Prescrição. Recurso Conhecido e Provido.

I – Se a Fazenda Pública não ficou inerte durante o qüinqüênio prescricional, não há como acolher a argüição de prescrição. A orientação consubstanciada na súmula n. 78 do extinto TFR também favorece a Fazenda nas ações de execução fiscal.

II – Recurso Especial conhecido e provido.”[7]

Com o advento da Lei 8952/94, modificando os parágrafos do artigo 219, convalidando aquilo que a súmula 106 já dizia e a doutrina exigia há muitas décadas, não houve mais dúvida, a jurisprudência passou a utilizar a retroação da prescrição à época da propositura da ação sempre que a demora na citação não fosse imputável à Fazenda, vejamos:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL PARALISADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. DEMORA NA CITAÇÃO NÃO IMPUTÁVEL AO EXEQUENTE. SÚMULA 106/STJ.

1. É aplicável às execuções fiscais o entendimento da Súmula 106 do STJ, segundo a qual "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência". Precedentes: REsp 176365/CE, 2ª T., Ministro Castro Meira, DJ de 16.11.2004, REsp 242838/PR, 2ª T., Ministra Nancy Andrighi, DJ de de 11.09.2000 e AgRg no Ag 198807/RS, 2ª T, DJ

de 23.11.1998

3. Recurso especial a que se nega provimento”[8]

E considerando que a) já não havia mais previsão para retroceder-se a data do despacho, e sim ao ajuizamento da própria ação e b) o parágrafo 2º do artigo 8º da LEF não era mais aplicável aos créditos de natureza tributária, a conclusão lógica que se chegou, embora ignorando uma possível ofensa constitucional, foi a de que havendo a citação “tempestivamente”, é a propositura da ação que interrompe a prescrição em matéria tributária.

No entanto, seguindo a lógica do raciocínio, a jurisprudência fez uma ressalva, baseada nos parágrafos 2º, 3º e  4º do artigo 219 do CPC (redação atual), vejamos:

“§ 2^o   Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. 

§ 3^o   Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.

§ 4^o Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. ”

É justa a aplicação integral do artigo 219, embora muitas vezes na prática, seja necessário fazer uma análise concreta in casu. O problema, então, é que a morosidade judiciária transfere-se para o contribuinte, que pode ser citado anos após o ajuizamento da ação. De qualquer modo, as novas jurisprudências são todas neste sentido, vejamos:

“TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.  INTERRUPÇÃO.  RETROAÇÃO À DATA DA  PROPOSITURA  DA  AÇÃO  APLICÁVEL  APENAS  AOS CASOS DE  PARALISAÇÃO  DO  PROCESSO,  POR  CULPA  EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ.  NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 219, § 1º, DO CPC.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp  1.120.295/SP,  submetido  ao  rito  dos  recursos  repetitivos,

consolidou  entendimento segundo  o  qual,  mesmo  nas  Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º, do CPC.

2. No entanto, a interrupção da prescrição só retroage à data  da  propositura  da  ação  quando  a  demora  na  citação  é imputada  exclusivamente  ao  Poder  Judiciário,  nos  termos  da Súmula  106/STJ.  Precedente:  AgRg  no  REsp  1.260.182/SC,  Rel.  Min.  Herman  Benjamin,  Segunda  Turma,  julgado  em  20.9.2011,  DJe 23.9.2011.

3.  Hipótese  em  a  citação  tardia  não  decorreu  dos  mecanismos inerentes  ao Poder Judiciário. Não incidência  do  art.  219, § 1º, do CPC. Prescrição caracterizada.

Agravo regimental improvido”.[9]

Esta é a tese da aplicação da retroatividade da prescrição às execuções fiscais de caráter tributário.

De outro bordo, diversas discussões nas quais a lei ordinária ultrapassou sua esfera de competência material e imiscuiu-se em questões de prescrição tributária foram deflagradas no Supremo e na corte superior. Como exemplo, a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo, dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, o incidente de inconstitucionalidade já citado aqui sobre os artigos 2º, § 3º, E 8º, § 2º da LEF, entre outros. Merece aqui a transcrição do artigo 146, III, b, da CF, in verbis

 “146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;”

No que diz respeito à tese anteriormente comentada, este é o grande problema a ser enfrentado quando se permite que a lei ordinária, no caso o CPC, tenha o condão de modificar, ainda que disfarçada de “efeito retroativo”, prazo prescricional em matéria tributária.

Vislumbrando o problema, os tribunais “a quo” lançaram mão de outra tese, mais nova, na qual o parágrafo 1º do artigo 219 jamais poderia ser utilizado naqueles casos. Tal tese chegou, inclusive, no STJ, que chegou a referendá-la, vejamos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – PRAZO PRESCRICIONAL – INTERRUPÇÃO – CITAÇÃO VÁLIDA – REDAÇÃO ORIGINAL DO ARTIGO 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CTN – ERRO MATERIAL – OCORRÊNCIA – ANÁLISE DE MATÉRIA ESTRANHA AOS AUTOS – POSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.

2. Procede a afirmação da embargante acerca da existência de erro material quanto à questão tratada no recurso especial.

3. A prescrição do crédito tributário vem disciplinada no CTN e, por exigência constitucional, somente por lei complementar pode ser tratada. Assim, não se aplica a regra do art. 219, § 1º, do CPC, segundo o qual a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação, se a citação for válida. Aplica-se o disposto no art. 174, parágrafo único, I, do CTN. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para sanar o erro material e negar provimento ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL.”[10]

E também no Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 219, § 1º, DO CPC.

1. Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I e II do art. 535 do CPC. Justificam-se, pois, em havendo, no decisum reprochado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Porém, é de gizar-se, não prestam à rediscussão do julgado.

2. O art. 219, § 1º, do CPC não tem aplicação ao caso, uma vez que se trata de crédito tributário, cujas normas relativas à prescrição possuem regulação própria no CTN.”[11]

Porém, o que agora prevalece em todas as instâncias e no STJ, é a eterna repetição da fundamentação da decisão proferida no recurso especial nº 1.120.295 – SP, transcrito no início do artigo, que, diga-se de passagem, nem sequer transitou em julgado, pois aguarda julgamento dos Embargos de Declaração. Mesmo assim, não parece haver grande discussão acerca do problema constitucional, limitando-se a aplicar a retroatividade ou afastá-la, nos casos em que a citação não se procede na forma dos parágrafos 2º e 3º do CPC.

E mais, todas as decisões, tanto no STJ, quanto nos tribunais “a quo”, referem-se ao julgamento sob o rito dos recursos repetitivos que consolidou a jurisprudência, quando na verdade o Ministro Luiz Fux vislumbrou a necessidade do “julgamento por amostragem” por outras razões que não aquela que se tem debatido neste texto, in verbis:

“A presente insurgência especial versa sobre o termo inicial do prazo prescricional para o exercício da pretensão de cobrança judicial dos créditos tributários declarados pelo contribuinte (mediante DCTF ou GIA, entre outros), mas não pagos.

Deveras, há multiplicidade de recursos especiais a respeito dessa matéria, por isso que submeto o seu julgamento como "recurso representativo da controvérsia", sujeito ao procedimento do artigo 543-C, do CPC, afetando-o à Primeira Seção (artigo 2º, § 1º, da

Resolução n.º 08, de 07.08.2008, do STJ).”[12]

Ou seja, numa passagem do voto do respeitado Ministro Luiz Fux, sobre um tema que não era o ponto principal do processo, decidiu-se algo de extrema importância, sobre a qual talvez não tenha havido o necessário debate sobre a constitucionalidade do efeito retroativo da prescrição. Por fim, todos os Ministros acompanharam o voto do Ministro Relator, inclusive o Ministro Humberto Martins, que há três anos tinha justamente apontado a inconstitucionalidade desse efeito retroativo disposto em lei ordinária, no que se refere à execução fiscal tributária.

Da aplicação do artigo 219, § 1º (redação atual), às execuções fiscais de caráter-tributário após a LC 118/05

É aqui, de fato, que se pretende fazer juízo de valor sobre o tema.

A partir da edição da LC 118/05, o primeiro inciso do artigo 174 do CTN se iguala ao parágrafo 2º do artigo 8º da LEF, ou seja, o despacho que ordena a citação passa a ser o primeiro marco interruptivo da execução fiscal para a cobrança de crédito tributário.

Também é fato que a LEF, embora ainda contenha dispositivos que só se aplicam a execuções fiscais não-tributárias, é a lei especial que regula a cobrança judicial da divida ativa da Fazenda, entre elas, a execução fiscal a que faz menção o artigo 174 do CTN. Em outras palavras, a LEF é a norma especial processual que trata da lei complementar geral em matéria tributária, o CTN.

Inevitável, a partir destas breves conclusões, concordar com o mestre Leandro Paulsen:

“Inaplicabilidade da retroação ao ajuizamento da ação prevista no 1º do artigo 219 do CPC. O CTN, enquanto lei de normas gerais de direito tributário, sob reserva de Lei Complementar, e a LEF, enquanto lei processual especial, prevalecem sobre as normas gerais de processo estabelecidas pelo CPC, que prevê que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. Nas execuções fiscais, decorrido o prazo prescricional após o ajuizamento, mas antes de proferido o despacho inicial que determinará a citação, cabe ao juiz reconhecer de ofício, a prescrição, não havendo modo de vir a ser sanada.”[13]

Daí vem a grande questão, que vai além da discussão constitucional: se o STJ decidiu que no âmbito das execuções fiscais de caráter não-tributário, o artigo 8º, § 2º é suficientemente pleno a ponto de dispensar a aplicação subsidiária do CPC, prevalecendo sobre o artigo 219 dessa lei, como pode admitir aquela mesma Corte, exatamente o contrário, se o CTN agora dispõe da mesma forma que a LEF? 

Não faz o menor sentido. E não só porque há decisões contrárias, mas porque o raciocínio é completamente incoerente. Ora, se o CTN fala em despacho que ordena a citação, mudança que veio em 2005, muito após a reforma do CPC, que por sua vez retirou a mesma expressão da antiga redação do artigo 219, é porque o legislador quis assim.  Não é possível, então, forçar uma correlação entre os dois dispositivos, pois um fala de citação e seus efeitos retroativos a data da propositura da ação, enquanto outro fala objetivamente em despacho que ordena a citação.

 Na verdade, o novo marco interruptivo veio para beneficiar a Fazenda, que teoricamente tem um novo prazo de prescrição intercorrente. Assim, caso tenha ocorrido o despacho citatório até cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário, mesmo que a citação demore e seja a inércia a ela imputada, ela tem cinco anos para fazê-lo, contados da data do despacho.

Surge então outra incoerência da aplicação combinada do CPC e CTN. Se o primeiro diz que a citação intempestiva inibe o efeito retroativo da prescrição, então só se pode concluir, pelo caput do artigo 219, que esta interrupção só ocorrerá na data em que o executado for citado. Mas tal raciocínio implicaria em ignorar completamente o inciso I do artigo 174 da lei tributária.

Os tribunais “a quo” têm entendido que não procedida a citação tempestivamente, tem-se como interrompida a prescrição na data do despacho citatório (caso este tenha se dado dentro dos 5 anos da constituição definitiva do crédito, do contrário está prescrito o direito de cobrança). A partir daí, conta-se 5 anos se há inércia do fisco, pois se não há, em tese não importa o tempo da citação nem do despacho, pois a interrupção da prescrição irá retroagir a data do seu ajuizamento.

É claro que o ajuizamento da ação parece, sob o ponto de vista do dever-ser, o resultado da atividade do exeqüente, em oposição à sua inércia, mas isto não pode implicar em desrespeito a vontade do legislador.  Também pode surgir a questão de que a Fazenda ficaria refém das varas de execução fiscal, com toda sua morosidade, o que acabaria por acrescentar meses, senão anos, entre o dia da propositura da ação e o dia do despacho que ordenasse a citação. Tal argumento seria plenamente procedente, não fosse o fato de que qualquer advogado pode despachar suas petições diretamente com o magistrado. Consequentemente caberia a Fazenda a cautela de distribuir os feitos com certo período de antecedência, daí então acompanhar sua tramitação. Em último caso, despachar suas execuções diretamente com o magistrado, evitando a ocorrência da prescrição.

Não se tem ainda notícia de Recurso Extraordinário recebido no STF para discutir a questão, embora este venha apreciando questões atinentes ao tema, como já foi dito. Adicionalmente, em 2011 a corte suprema reconheceu a repercussão geral na discussão sobre o marco inicial da contagem do prazo que a Fazenda dispõe para localizar bens do executado (Art.40 da LEF), no Recurso Extraordinário 636.562 – SC. Portanto, é possível que venha, futuramente, a discutir também a questão aqui debatida.  

Até 2005, em defesa da constitucionalidade, seria possível alegar que o CTN fazia menção ao instituto da citação, cujas bases estão no CPC, daí dizer que o efeito retroativo da interrupção da prescrição, da citação para o ajuizamento do feito, é apenas uma conseqüência lógica do direito de ação.

Após 2005, antes de qualquer discussão sobre reserva de lei complementar, é necessário tecer outras considerações.  O CTN não mais menciona a citação como marco interruptivo da prescrição, harmonizando-se com a LEF. E o despacho citatório nunca teve o condão de fazer retroagir a interrupção da prescrição à data do ajuizamento da ação. Mesmo na redação original do CPC, era a citação que retroagia à data do despacho, por mais que a doutrina e parte da jurisprudência entendessem que o correto era retroceder ao seu ajuizamento.  

Afinal, com todas estas considerações, pergunta-se: qual é a base legal para afirmar que o despacho citatório retroage a data da propositura da ação? Simplesmente não há, caracterizando-se a ofensa ao princípio da legalidade. Fica claro também, pelos fundamentos apostos na decisão do recurso especial, que há uma aplicação do que “deveria ser”, ferindo-se o princípio da separação dos poderes, de modo que temos o STJ legislando em matéria prescricional tributária, o que é inaceitável.

Parece que a única justificativa possível e constitucional seria interpretar que o primeiro marco interruptivo da prescrição estaria na verdade implícito no caput do artigo 174 do CTN, não nos seus parágrafos. Assim, o ajuizamento da ação seria o marco natural para impedir a prescrição. No entanto, a redação daquele dispositivo não é clara neste sentido; principalmente nos dias atuais, não faria sentido haver duas interrupções tão próximas uma da outra, qual seja a distribuição e o despacho que ordena a citação.

BIBLIOGRAFIA

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