INTRODUÇÃO

Iniciaremos este estudo abordando, de maneira breve, os aspectos previstos na Constituição Federal para impetração do mandado de segurança, delineado especificamente no inciso LXIX, do art. 5º.

 O objeto ora aqui em estudo é o Mandado de Segurança, ação constitucional, prevista no art. 5º da Constituição Federal.

Consoante definição de Hely Lopes Meirelles:

o meio constitucional posto a disposição de toda a pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O renomado Alexandre de Moraes ao dispor sobre o assunto assevera que “Trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade Pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.

O legislador constituinte, no art. 5º, LXIX definiu o mandado de segurança da seguinte forma:

Art. 5º omissis (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Doravante, iniciaremos uma visão analítica do instituto ora sob comento, de acordo com a definição trazida no texto constitucional, supracitada.

NATUREZA JURÍDICA

O mandamus é ação civil, de rito sumário especial. Visa tutelar direito líquido e certo do impetrante (sujeito ativo) contra ato do impetrado (sujeito passivo/ autoridade coatora) eivado de ilegalidade ou de abuso de poder. Tal autoridade deverá estar no exercício de atribuições do Poder Público para que a utilização do writ esteja autorizada.

Tem-se, ainda, que o mandado de segurança é direito fundamental do indivíduo e cláusula pétrea. Poderá ser preventivo ou repressivo; individual ou coletivo.

O mandado de segurança repressivo mira remediar um abuso de poder ou uma ilegalidade já cometida pela autoridade coatora. Impende dispor que o ato praticado pelo sujeito passivo, que enseja a propositura de tal ação constitucional, poderá ser um ato comissivo ou uma omissão dotada de ilegalidade ou abuso.

Já o mandamus preventivo visa tutelar ameaça ao direito líquido e certo do impetrante. Quanto ao tema, pousa na doutrina e na jurisprudência o entendimento  de que o ato ilegal ou abusivo representa ameaça concreta de que será realizado. Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGADA NATUREZA PREVENTIVA. ICMS. PRESTAÇÃO ANUAL DE PRECATÓRIO VENCIDA E NÃO PAGA. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 78, § 2º, DA ADCT. DECRETO ESTADUAL 5.154/2001.

1. A natureza preventiva do mandado de segurança decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente.

2. O mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano.

3. É cediço em abalizada sede doutrinária que: (i) "Para ensejar a impetração preventiva, portanto, não é necessário esteja consumada a situação de fato sobre a qual incide a lei questionada. Basta que tal situação esteja acontecendo, vale dizer, tenha tido iniciada a sua efetiva formação. Ou pelo menos que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorre o fato gerador do direito cuja lesão é temida.

Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra o fato imponível.

Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada É preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela decorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário." (Hugo de Brito Machado, in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", Ed. Dialética, 6ª Ed., São Paulo, 2006, págs. 255/257);

e (ii) "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais." (Hely Lopes Meirelles, in "Mandado de Segurança ...", Malheiros Editores, 26ª Edição atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, págs. 36/37).

4. In casu, cuida-se de tutela mandamental "preventiva" consistente na pretensão inibitória de presumível negativa, pela Administração Pública, do pedido de compensação prevista no § 2º, do artigo 78, do ADCT, no que pertine aos precatórios e outros créditos tributários lançados pela Fazenda Pública Estadual, fundada em restrição contida no caput dos artigos 1º e 2º, do Decreto Estadual 5.154/2001.

5. Deveras, é certo que não se admite a impetração de mandado de segurança com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários, máxime por força do entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que a coisa julgada tributária adstringe-se ao exercício no qual restou deferida (Súmula 239/STF).

6. Entrementes, o decurso do tempo e o inadimplemento dos precatórios até então, coadjuvados pela norma local que proíbe compensação em contravenção à Carta Magna, torna legitima a tutela preventiva, e a fortiori inibitória de autuações, posto regular o direito de compensação do impetrante dos débitos fiscais referentes ao IPVA com os créditos representados pelas parcelas de precatórios expedidos e não pagos pelo Estado do Paraná, até dezembro de 2007 (Precedente da Primeira Turma: RMS 19.020/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 21.03.2006, DJ 10.04.2006).

7. Recurso ordinário parcialmente provido.

(RMS 19.217/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 26/03/2009)

Quanto à possibilidade do mandado de segurança coletivo Eduardo Sodré, em sua obra, assim dispõe

(...) o constituinte de 1988 criou uma ação coletiva nova, mandamental, com rito idêntico ao mandado de segurança individual e com os mesmos requisitos; portanto, espécie do gênero mandado de segurança. A peculiaridade está quanto a legitimação ativa, posto que a Constituição de 1988 elencou os partidos políticos com representação no Congresso Nacional e as entidades de classe, sindicatos ou associações, estas últimas, desde que constituídas a pelo menos um ano, nos termos da  lei.

Desta forma, no mandado de segurança coletivo o direito pertence a uma categoria, figurando o impetrante apenas como substituto processual.

Em relação ao mandamus individual, deve-se trazer à baila que o direito líquido e certo deve ser do impetrante, ou seja, se o direito pertencer a outrem não será meio adequado referida ação mandamental. Tem-se, portanto, que o writ individual tutela o direito líquido e certo do sujeito que impetrou referida ação.

DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO:

A esse respeito, é de bom alvitre trazer a lume passagem da lavra de Alexandre de Moraes:

Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibilidades de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica.

Assim, a impetração do mandado de segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento do mandado de segurança.

Em consonância, há de se destacar o disposto por Hely Lopes Meirelles acerca de tal conceito. Para o renomado doutrinador:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais."

Portanto, podemos extrair dos conceitos citado que para que haja impetração de tal ação constitucional, é condição imprescindível que o direito alegado esteja comprovado de plano. Isso se dá por que em sede de Mandado de Segurança não cabe instrução probatória, sendo necessário a demonstração imediata de prova pré-constituída apta a demonstrar o direito logo, posto que a dilação probatória é incompatível com o rito célere do writ.

A despeito do tema é de bom alvitre o posicionamento jurisprudencial, senão vejamos:

"MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - DEMONSTRAÇÃO DE PLANO NECESSIDADE - INEXISTÊNCIA DE PROVA - FUNDAMENTOS INSUFICIENTES - DENEGAÇÃO. O mandado de segurança não é a seara adequada para discussão de direitos não demonstrados de plano e que dependem de maior dilação probatória. A impetração do mandado de segurança depende de comprovação de plano do direito líquido e certo alegado e não pode fundamentar-se em alegações que dependam de dilação probatória, que se mostra incompatível com o procedimento do mandado de segurança" (Mandado de Segurança nº 1.0512.05.025167-1/001, Comarca de Pirapora, 1ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Desª. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, julg. 23/05/2006, publ. 9/06/2006).

Ademais, a súmula 474 do STF dispõe que: “Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.”.

Por fim, é valido lembrar que o fato de o direito não poder ser amparado em sede de Mandado de Segurança, por precisar de dilação probatória, não exclui a possibilidade de a pretensão ser discutida pelas vias ordinárias.

NÃO AMPARADO POR HABES CORPUS OU HABEAS DATA

Para que haja a tutela jurisdicional utilizando-se do Mandado de Segurança é necessário que tal direito não possa ser amparado por habeas corpus e habeas data. Nota-se, portanto, característica importante quanto ao writ, qual seja, seu caráter residual.

Em linhas gerais, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal, conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofre violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Posto isso, entende-se que tal remédio constitucional visa tutelar a liberdade de locomoção.

Quanto ao habeas data, previsto no inciso LXXII, do art. 5º da Constituição da República, este é concedido para assegurar ao impetrante informações constantes de registros ou bancos de dados de entes do governo ou de caráter público. É utilizado, ainda, para que haja retificação de dados. Portanto, o habeas data é instrumento apto a garantir o direito de informação.

Quanto ao tema, faz-se mister o posicionamento de Eduardo Sodré ao tratar de Mandado de Segurança

[…] não é qualquer direito líquido e certo que pode ser protegido pela via do mandado de segurança; excluem-se aqueles tutelados por habeas corpus ou habeas data. A razão de ser da ressalva constitucional, repetida no caput do art. 1º da Lei Federal nº 12.016/2009, é bastante simples. Em sendo o mandado de segurança remédio utilizado genericamente para tutela de direitos líquidos e certos, e havendo instrumentos específicos para a defesa dos direitos líquidos e certos à liberdade e à informação (habeas corpus e habeas data), não pode o primeiro (remédio genérico), sob pena de extinção do processo (art. 295, inciso V, do CPC), ser utilizado para proteção destes bens jurídicos específicos.

DA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER

O ato da autoridade coatora deve estar maculado de ilegalidade ou abuso de poder para que se possa ensejar a propositura do mandado de segurança.

 Michel Temer em sua obra dispõe que “O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tantos os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança, porque a Constituição Federal e a lei ordinária, ao aludirem a ilegalidade, estão se referindo ao ato vinculado, e ao se referirem a  abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário”.

Para Carlos Henrique Bezerra Leite “A noção da expressão ‘abuso de poder’ traz ínsita a de ilegalidade, pelo que, perfeitamente dispensável a distinção entre ambas, para o fim de se aferir o cabimento do writ.”

MANDADO DE SEGURANÇA -NORMA EM TESE. LEGITIMIDADE PASSIVA - CARENCIA DA AÇÃO - O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO SE PRESTA PARA ATACAR NORMA EM TESE. A CAUSA-DE-PEDIR PRECISA INDICAR FATO, AINDA QUE VINCULADO AQUELA, EM TESE, MACULADO DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. ALEM DISSO QUE O FATO FORA OU DEVERA SER PRATICADO PELA AUTORIDADE APONTADA COATORA. INOBSERVANCIA DESSES REQUISITOS CONDUZ A CARENCIA DA AÇÃO.

(MS . 10/DF, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, PRIMEIRA SECAO, julgado em 29/08/1989, DJ 25/09/1989, p. 14946)

SUJEITO PASSIVO NO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DO PODER PÚBLICO

O sujeito passivo, chamado impetrado, é a autoridade tida como coatora. São autoridades públicas ou agentes de pessoa jurídica que estejam no exercício de atribuições do poder público. Portanto, deve -se entender como autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual tenha sido emanado a ordem para a sua prática no exercício de uma atividade pública.

Posto isso, podem responder como sujeito passivo, ou seja, como autoridade coatora, a autoridade pública de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios. Além desses, as autoridades públicas das autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas.

Outrossim, podem figurar também como impetrado agente de pessoa jurídica privada, se este estiver no exercício de atribuições do Poder Público. Este é o caso das permissionárias e concessionárias de serviços públicos.

Faz-se mister salientar que a autoridade do Poder Judiciário poderá figurar como autoridade coatora quando praticam atos administrativos ou quando proferem decisões que ferem, de alguma forma, o direito do impetrado.

Por fim, impede dispor que ajuizada tal ação constitucional, figura como sujeito passivo a própria autoridade coatora e que possua competência/atribuição funcional para fazer cessar a ilegalidade, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATAQUE A LEI EM TESE. SUM.266/STF. AUTORIDADE IMPETRADA.

- EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, DEVE FIGURAR NO POLO PASSIVO A AUTORIDADE QUE, POR AÇÃO OU OMISSÃO, DEU CAUSA A LESÃO JURIDICA DENUNCIADA E DETENTORA DE ATRIBUIÇÕES FUNCIONAIS PROPRIAS PARA FAZER CESSAR A ILEGALIDADE.

- O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO E INSTRUMENTO PROPRIO PARA ATACAR LEI EM TESE, COMO PROCLAMADO NA SUM. 266/STF, SENDO, PORTANTO, INADMISSIVEL O SEU USO PARA COMBATER A LEI 8.162/1991, QUE VEDOU A CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO, PRESTADO SOB O REGIME DA CLT, PARA EFEITO DE PERCEPÇÃO DE ANUENIO E DE GOZO DE LICENÇA-PREMIO POR ASSIDUIDADE.

- MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO.

(MS 3.072/DF, Rel. Ministro VICENTE LEAL, TERCEIRA SECAO, julgado em 09/10/1996, DJ 22/04/1997, p. 14365)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDIGITADA COATORA. INTERVENÇÃO, NO PROCESSO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE.

*No processo de mandado de segurança, só pode figurar como coatora a autoridade que ordena ou omite a prática do ato impugnado, carecendo de legitimidade para figurar no pólo passivo da impetração, aquela (autoridade) que não dispõe de competência para corrigir a ilegalidade do ato respectivo.

     A pessoa jurídica de direito público a suportar os ônus da sentença proferida na ação de segurança é parte legítima, em face de seu interesse direto na causa, para integrar a lide em qualquer fase em que se encontre. A autoridade coatora, não sendo sujeito passivo na lide e nem titular do direito em conflito, presta informações (sobre o ato) em nome do Estado e como Substituta deste.

     É, pois, despida de razão jurídica relevante, a decisão que extingue o processo do mandado de segurança, por considerar ilegítima a autoridade coatora, em que a própria parte passiva - o Estado - integrou a lide, encampou o ato malsinado e realizou a mais ampla defesa.

     Recurso a que se nega provimento. Decisão unânime.

(REsp 187.266/PR, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/1998, DJ 08/03/1999, p. 133)

*PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE INDIGITADA COATORA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA.

CITAÇÃO DO ESTADO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. Na ação mandamental, a autoridade apontada como coatora é parte integrante do ente público, sujeito passivo do writ, sendo certo que sua notificação torna dispensável a citação da pessoa jurídica de direito público – no caso, o Estado do Piauí – como litisconsorte passivo necessário. Precedentes.

2. Decisão mantida por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RMS 17.297/PI, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2006, DJ 30/10/2006, p. 331)

*MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE PROMOÇÃO E ASCENSÃO NA CARREIRA MILITAR. INDEFERIMENTO. AUTORIDADE COATORA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES DO STJ.

1. Autoridade Coatora é o agente que, no exercício de atribuições do Poder Público, é o responsável pela prática do ato impugnado, contra quem se deve impetrar a ação mandamental. Precedentes do STJ.

2. Se o ato inquinado de ilegalidade é da responsabilidade do Chefe do Departamento-Geral de Pessoal que, ao examinar o requerimento formulado pelo autor na esfera administrativa, indeferiu o pedido de promoção e ascensão na carreira militar, com fulcro no art. 51, da Lei n.º 6.880/1980, é imperioso o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da apontada Autoridade Coatora - o Comandante do Exército -, o que afasta a competência do Superior Tribunal de Justiça.

3. Mandado de segurança julgado extinto sem julgamento de mérito, a teor do disposto no art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil.

(MS 8.818/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/08/2005, DJ 21/09/2005, p. 126)

CONCLUSÃO

Diante do exposto, Mandado de Segurança é uma ação constitucional, de caráter mandamental ajuizada pelo impetrante, que pode ser o titular do direito (mandado de segurança individual) ou representantes de categorias (mandado de segurança coletivo) que atuam como substitutos processuais, em desfavor do impetrado, qual seja a autoridade coatora, pela prática (repressivo) ou pela ameaça real de consumação (preventivo) de ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder.

BIBLIOGRAFIA

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MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Edição atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil publica , mandando de injunção, habeas corpus, habeas data. 18ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1997.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2002

SODRÉ, Eduardo. Ações constitucionais. Coordenação de Fredie Didier Jr. 5ª ed.revista e atualizada. Bahia: Editora JusPodivm, 2011.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 22a ed. São Paulo: Malheiros, 2008