RESUMO

Cláusula da Reserva do Possível e a Posição dos Tribunais quanto ao Direito à Saúde diz respeito ao estudo acerca da aplicação da cláusula da reserva do possível em nossos Tribunais nos casos envolvendo direito à saúde.

Desta forma, buscou-se identificar em que medida a aplicação da cláusula da reserva do possível torna problemática a efetividade do direito à saúde e outros direitos sociais.

Por fim, foram analisados casos concretos envolvendo o tema deste trabalho, demonstrando o quão contraditório é a posição dos nossos tribunais quanto à resolução de conflitos envolvendo o direito à saúde e a aplicação da cláusula da reserva do possível.

PALAVRAS CHAVES: Efetividade dos Direitos Fundamentais, Direito à saúde e Cláusula da Reserva do Possível.

1.0- INTRODUÇÃO

Os Direitos Fundamentais são um compêndio de direitos efetivamente positivados que inseridos em nossa Carta Magna limitam o exercício do Poder Estatal e garantem ao homem uma existência digna e livre.

A doutrina majoritária classifica os direitos fundamentais em três grandes dimensões ou gerações. A primeira dimensão dos direitos fundamentais pauta-se pelo direito à liberdade, direitos negativos de defesa dos direitos civis e políticos e liberdade perante o Estado, predominando o individualismo.

Já a segunda dimensão, nas palavras de Ingo Sarlet, pode ser considerada como uma densificação da justiça social, pautada na idéia de justiça distributiva, orientada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, contrariando os princípios do Estado Liberal. Desta forma, ainda nos dias de hoje são caracterizados por proporcionar ao indivíduo direito às prestações estatais, tais como o direito à educação, ao trabalho e à saúde, entre outros.

Quanto à terceira dimensão, pode-se afirmar, pelo entendimento de Perez Luño e de Ingo Sarlet que seria uma resposta ao fenômeno conceituado como “poluição das liberdades”, ou seja, é intimamente ligada aos direitos de fraternidade e de solidariedade, transcendendo o homem- indivíduo.

O direito à saúde, consagrado no artigo 6º da Constituição Federal é um direito social que está intimamente ligado ao direito à vida e ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Todavia, o grande desafio no que tange aos direitos sociais, especialmente o direito à saúde é a questão inerente a sua exigibilidade e a prestação de recursos materiais essenciais a uma existência digna do indivíduo.

Tal desafio reside no enfraquecimento da efetividade dos direitos sociais, em especial, do direito à saúde, que está intimamente ligado a aplicação da cláusula da reserva do possível, já que e o Estado dispõe de recursos limitados para atender a todas as demandas da sociedade.

Neste contexto, o Poder Judiciário não podendo se imiscuir de sua função precípua vem decidindo inúmeras causas envolvendo direito à saúde, onde o Poder Público invoca a cláusula da reserva do possível a seu favor.

Contudo, não é pacífica a posição dos Tribunais quanto à aplicação desta cláusula em demandas que envolvem o direito à saúde. É neste contexto que o estudo a seguir irá analisar através de jurisprudências dos nossos tribunais o tema proposto.

2.0- DIREITO À SAÚDE

O direito à saúde é um direito constitucionalmente assegurado a todos sendo dever do Estado promover políticas públicas visando o bem estar físico, mental e social dos seus cidadãos.

Sendo o direito à saúde condição mínima da dignidade da pessoa humana, a Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou o direito à saúde como um dos direitos fundamentais do homem.

Em nossa constituição federal o direito à saúde está previsto no artigo 6º, que descreve os direitos sociais do cidadão, inserido no Título II que trata dos direitos e garantias fundamentais, tendo, portanto, aplicação imediata por força do parágrafo primeiro do artigo 5º da constituição federal.

Contudo, é nos artigos 196 e seguintes que se encontram no entendimento de Ingo Sarlet: “uma maior concretização ao nível normativo-constitucional, para além de uma significativa e abrangente regulamentação normativa na esfera infraconstitucional...” do exercício do direito à saúde.

Reza o artigo 196 da Constituição Federal:

“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação."

As normas constitucionais que tratam do direito à saúde, no que tange a sua positivação podem ser classificadas como normas definidoras de direitos e normas de conteúdo programático. A partir deste raciocínio surgem algumas dificuldades no que tange a sua aplicação, dentre as quais se podem destacar duas.

A primeira dificuldade reside no reconhecimento do direito subjetivo individual a prestações na área da saúde. Sendo entendimento dos Tribunais Superiores que a saúde é direito subjetivo do cidadão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. PLANOS DE SAÚDE. INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL.

1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. Súmula 211/STJ.

2. Os embargos declaratórios têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida.

Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie.

3. Constitui função institucional e nobre do Ministério Público buscar a entrega da prestação jurisdicional para obrigar o plano de saúde a custear tratamento quimioterápico em qualquer centro urbano, à menor, conveniado do recorrente. Assim, reconhece-se legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de direito indisponível, como é o direito à saúde, em benefício do hipossuficiente.

4. A legitimação extraordinária, outorgada pela Constituição Federal (art. 127, caput e art. 129, III e X), pela   Lei Orgânica do Ministério Público (art. 25, IV, da Lei 8.625/93) e pelo ECA (arts.

201, V e 208, VII, da Lei 8.069/90), justifica-se pelo relevante interesse social e pela importância do bem jurídico a ser tutelado.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 976.021/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 03/02/2011)

O segundo aspecto diz respeito ao conteúdo de um direito subjetivo nesta esfera. Já que é cediço que “o leque de necessidades é de tal forma amplo, que dificilmente poderá ser abrangido por qualquer normatização constitucional ou infraconstitucional”.

Considerando o exposto, qual o limite da prestação reclamada pelo particular face ao Estado? Nestes casos a posição adotada é a de que se reconhece o direito originário a prestações na esfera do direito à saúde sem que, contudo seja identificado com os benefícios de assistência social.

Ora, a Constituição Federal assegura que todos tenham as mesmas condições de acesso ao sistema público de saúde, a princípio. Não assegura que o particular sob qualquer circunstância, tenha um direito subjetivo definitivo a qualquer prestação nesta área, já que a gratuidade do direito à saúde não é absoluta. Haja vista que a própria Constituição Federal prevê o sistema privado de prestação à saúde.

Diante deste contexto observa-se a problemática envolvendo os critérios utilizados nas demandas judiciais envolvendo a prestação de serviços de saúde, especialmente aqueles envolvendo o fornecimento de medicamentos e custeio de procedimentos cirúrgicos e tratamentos não disponibilizados pelo sistema único de saúde.

3.0- CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL

A partir da crise da social democracia devido a diversos fatores dentre os quais podemos destacar a incapacidade de gerir recursos públicos, justamente em razão de os direitos sociais reclamarem um conjunto de ações direitamente ligadas a proteção, distribuição e criação de bens materiais, ou seja, ações afirmativas de proteção sócio-econômicas por parte do Estado, a efetividade dos direitos sociais é mitigada pela cláusula da reserva do possível.

Por esta cláusula, a implementação dos direitos sociais está diretamente ligada aos limites financeiros do Estado. Desta forma, ficaria a critério do legislador ordinário a formulação de políticas públicas em função da disponibilidade dos recursos financeiros do Estado.

Ingo Sarlet nos apresenta uma dimensão tríplice da cláusula da reserva do possível abrangendo: a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos financeiros para efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos e c) no caso concreto, a aplicação dos princípios da proporcionalidade da prestação e da sua razoabilidade, no que tange a sua exigibilidade.

Por este contexto, mostra-se acertada a posição doutrinaria que afirma ser a cláusula da reserva do possível um limitador material e jurídico dos direitos fundamentais, todavia, esta em algumas ocasiões atuará como verdadeira garantidora desses mesmos direitos na hipótese de salvaguarda do núcleo do fundamental de outro direito fundamental, isto é, na hipótese de colisão de direitos fundamentais.

Como ressaltado anteriormente, é o legislativo o órgão competente, na maioria das vezes, para definir as linhas gerais das políticas sócio-econômicas, residindo aí o porquê da efetivação dos direitos sociais prestacionais, destacando- se neste trabalho o direito à saúde, ser visto como um problema de natureza constitucional.

No que tange a efetivação do direito à saúde, ainda que seja reconhecida a vinculação da implementação deste direito aos limites financeiros do Estado, tal reconhecimento não implica em liberdade plena do Poder Público, a seu critério, concretizar ou não a norma garantidora do direito fundamental.

Isto posto, o Poder Público não pode invocar a cláusula da reserva do possível apenas com o escopo de imiscuir-se de cumprir a sua função constitucional, em especial no caso direito à saúde, de implementar as ações necessárias a fim de garantir o bem estar físico, mental e social dos indivíduos que compõem o Estado. No entendimento do Ministro Celso de Mello:

 a ineficiência administrativa, o descaso governamental com os direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir recursos públicos, a incompetência na adequada implantação da programação orçamentária, em tema de educação pública, a falta de visão política, na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem e não devem representar obstáculos ao cumprimento desse dever básico

Por derradeiro, reconhecendo-se a reserva do possível como um condicionante a efetivação do direito à saúde, o papel exercido pelo Judiciário torna-se crucial, na medida em que, devido à má gestão de recursos entre outros fatores, inúmeras são as demandas envolvendo a proteção e promoção da saúde em nosso ordenamento.

4.0-DA POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS NAS DEMANDAS ENVOLVENDO DIREITO À SAÚDE X CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL

O Supremo Tribunal Federal posiciona-se favoravelmente a intervenção do magistrado, nas demandas envolvendo a concretização dos direitos sociais (dentre os quais se inclui o direito à saúde), sem afrontar a separação de poderes, impondo o que for razoável.

Todavia, através das jurisprudências correlacionadas a seguir, verifica-se o quão contraditórias são as decisões proferidas por nossos Tribunais e magistrados quanto a aplicação do princípio da razoabilidade nas demandas envolvendo a efetividade do direito à saúde.

 A ementa abaixo transcrita foi extraída de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

0210397-20.2009.8.19.0001 - APELACAO

DES. ROBERTO GUIMARAES - Julgamento: 29/05/2012 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL

DECISÃO MONOCRÁTICA. APELAÇÃO CÍVEL. SAÚDE PÚBLICA. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO COM PEDIDO LIMINAR DE TUTELA ANTECIPADA. 1) O fornecimento gratuito de medicamentos aos hipossuficientes é garantia constitucional e dever comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, consoante a jurisprudência consolidada na Súmula nº 65 deste E. Tribunal de Justiça, que dispõe sobre a solidariedade passiva de todos os três entes públicos. 2) Apelação do ente Municipal e Estatal: a- Sentença julgando procedente o pedido que se mantém, tendo em vista que a saúde é um direito de acesso universal para qualquer pessoa e dada a urgência que se reveste, pelo prejuízo irreparável que pode advir, cabível a procedência; b- Condenação do Município do Rio de Janeiro no pagamento de verba honorária na forma do art. 20, § 4º, do CPC, que merece ser mantida, pois fixada dentro do padrão para casos semelhantes.3) Aplicação da regra do artigo 557 do CPC, do art. 31, inc. VIII, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça e da Súmula nº 253 do Superior Tribunal de Justiça.

Neste mesmo sentido, é a decisão do Tribunal de Justiça  do Rio Grande do Sul, na apelação cível 70048287171, da qual foi relator o desembargador Rui Portanova, conforme se pode ver da ementa a seguir transcrita:

APELAÇÃO CÍVEL. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. DIREITO A SAÚDE. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. SEPARAÇÃO DE PODERES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES ESTATAIS. Direito à Saúde, Separação de Poderes e Princípio da Reserva do Possível. A condenação do Poder Público para que forneça tratamento médico ou medicamento encontra respaldo na Constituição da República, em razão da proteção integral constitucionalmente assegurada ao direito fundamental à saúde. Sendo assim, a condenação dos entes estatais ao atendimento do direito fundamental à saúde não representa ofensa aos princípios da separação dos poderes, do devido processo legal, da legalidade ou da reserva do possível. Legitimidade passiva e Solidariedade. Os entes estatais são solidariamente responsáveis pelo atendimento do direito fundamental ao direito à saúde, não havendo razão para cogitar em ilegitimidade passiva ou em obrigação exclusiva de um deles. Nem mesmo se o remédio, substância ou tratamento postulado não se encontre na respectiva lista, ou se encontra na lista do outro ente. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70048287171, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 31/05/2012)

Posição contrária encontra-se na ementa extraída do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a seguir transcrita:

0000507-23.2011.8.26.0083 Apelação   

Relator(a): Magalhães Coelho

Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Fornecimento de medicamentos a portadores de diabetes e Insuficiência cardíaca congestiva e hipertensão arterial, depressão e hiperlipidemia. Alegada violação dos princípios orçamentários, não podendo o Poder Judiciário transformar-se em co-gestor do orçamento do Poder Executivo A saúde é direito de todos e obrigação do Estado Inteligência dos artigos 5º e 196, da CF Recurso não provido.

            Semelhante entendimento compartilha o Tribunal de Justiça do Distrito Federal na ementa abaixo transcrita:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO COMINATÓRIA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. FORNECIMENTO DE CADEIRA DE RODAS MOTORIZADA. MAIOR COMODIDADE. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE MORTE. EQUIPAMENTO CARO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA RESERVA DO POSSÍVEL. FORNECIMENTO NEGADO.

1. É inegável que constitui obrigação do Estado fornecer os meios e recursos necessários ao cumprimento do preceito constitucional que apregoa que a saúde é direito de todos e dever daquele.

2. Não correndo risco de morte a Autora pelo uso apenas de cadeira de rodas convencional, que ao menos lhe propicia relativo conforto para a satisfação das necessidades diárias essenciais, a negativa de fornecimento de cadeira de rodas motorizada se impõe.

3. Obrigar a Administração a fornecê-la, in casu, abriria sério precedente, capaz de atravancar de vez o já combalido Sistema Público de Saúde, visto que o preço do equipamento é deveras elevado e suficiente para comprar dezenas de cadeiras convencionais, o que feriria os postulados da isonomia (com os demais que necessitam de atendimento médico na rede pública) e da reserva do possível.

4. Apelo e remessa oficial providos para julgar improcedente o pedido. (Acórdão n. 532112, 20090111072049APO, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2ª Turma Cível, julgado em 03/08/2011, DJ 02/09/2011 p. 67).

5.0- CONCLUSÃO

O direito à saúde é um direito constitucionalmente assegurado a todos, compondo o princípio da dignidade da pessoa humana, eis que abrange a vida que é o bem maior do homem.

A partir da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde tornou-se positivado como direito fundamental, sendo dever do Estado proporcionar mediante políticas sócio-econômicas a redução do risco de doença e de outros agravos e promover acesso universal igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde de todos.

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento que o direito à saúde é indissociável do direito à vida, representando prerrogativa indisponível assegurada a todas as pessoas. Salientando-se que este dever do Estado não exclui o nosso como cidadão, família e sociedade.

Infelizmente, é cediço que o Estado não assuma tal responsabilidade alegando diversos fatores de ilegitimidade passiva à utilização da cláusula da reserva do possível.

A argumentação da cláusula da reserva do possível nas demandas envolvendo a prestação de serviços de saúde ou fornecimento de medicamentos revela-se contrária ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, inserindo-se neste princípio o direito à vida e acesso à saúde.

É preocupante o descaso na aplicação de recursos na área da saúde. Dados estatísticos revelam que o nosso país é um dos que menos investe em saúde se compararmos os investimentos dos demais países vizinhos, citando Argentina e Chile, por exemplo.

 Desta forma, diante da inércia e descaso do poder público, torna-se cada vez mais importante o papel do Poder Judiciário, diante do aumento do número de ações judiciais propostas.

Por isso, em meio há muitos fatores a serem considerados, mostra-se necessário que cada demanda envolvendo efetivação do direito à saúde seja apreciada em sua particularidade, evitando-se assim decisões conflitantes. Alicerçados pelo princípio da razoabilidade, os juízes e tribunais julgarão com maior certeza e convicção.

Não se pode deixar de reconhecer que a implementação de políticas públicas na área da saúde dependem dos recursos econômicos do Estado e que no momento em que oferece tratamento e medicamentos diferenciado de alto custo à alguns ,estes serão custeados por toda a coletividade.

Conclui-se que as políticas públicas e ações governamentais não se mostram dispostas a mudar este cenário. É preciso uma nova postura, eis que apesar de nossos tribunais, salvo algumas exceções afastarem a argumentação da cláusula da reserva do possível, atualmente até mesmos a prestação jurisdicional vem se mostrando ineficaz para atender de forma rápida aqueles que a buscam, necessitando de atendimentos e medicamentos especiais.

5. Referências Bibliográficas

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