A demarcação de terras indígenas é dever da União nos termos do art. 231 da Constituição Federal:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

A identificação e delimitação de terra indígena se desenvolve através do procedimento previsto no Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73) e no Decreto nº 1.775/96, traduzindo-se em ato complexo levado a termo pela FUNAI e pela União.

O reconhecimento da tradicionalidade da ocupação indígena implica na perda do direito de propriedade por quem quer que o reivindique nos termos do parágrafo sexto do art. 231:

§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

O reconhecimento estatal da tradicionalidade da ocupação indígena consubstancia-se na Portaria Declaratória do Ministro de Estado da Justiça o qual, nos termos do parágrafo 10[1] do art. 2º declara os limites da terra indígena e determina a sua demarcação.

O procedimento se encerra com a homologação presidencial através de Decreto, após o qual se promoverá o respectivo registro em cartório imobiliário e na Secretaria do Patrimônio da União, nos termos do art. 6º do Decreto nº 1.775/96, fulminando-se de vez qualquer título de domínio eventualmente existente sobre aquela área.

Art. 6° Em até trinta dias após a publicação do decreto de homologação, o órgão federal de assistência ao índio promoverá o respectivo registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União do Ministério da Fazenda.

Exatamente por atingir um dos valores mais caros da civilização contemporânea – a propriedade – a demarcação de terras indígenas enfrenta muita resistência daqueles interessados nas áreas objeto de estudos de identificação e delimitação, os quais ajuízam inúmeras ações em face da FUNAI e da União para anular o processo de demarcação, a portaria declaratória ou o próprio decreto homologatório.

Na lição de Luiz Fernando Villares[2]:

Esse poder de reconhecer a nulidade de títulos jurídicos, que até então produzam seus efeitos, é sujeito a controle pelo Poder Judiciário (...) Sem sombra de dúvida, a demarcação de terras  indígenas pode e deve sofrer a verificação de sua legalidade pelo Poder Judiciário em última instância. O presente item tem dois objetivos claros, definir quais as ações previstas em lei e pela jurisprudência capazes de questionar o procedimento demarcatório, as limitações legais e o momento oportuno, além da análise da possível exacerbação desse controle por parte do Poder Judiciário.

A despeito de existir inúmeras possibilidades de ações judiciais para se questionar o procedimento demarcatório, o objeto da presente análise é o comportamento do juiz de primeiro grau ao deparar-se especificamente com pedido cautelar, liminar ou de antecipação de tutela, o qual requer a suspensão da Portaria do Ministro de Estado da Justiça ou de seus efeitos, notadamente saber se esse magistrado teria competência para a concessão da medida obstativa pleiteada.

Parece-nos que a solução da questão passa pela interpretação conjugada dos arts. 105, I, “b” da CF/88, parágrafo primeiro do art. 1º da Lei nº 8.437/82 e art. 1º da Lei nº 9.494/97, a saber:

Art. 105 da CF/88. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;

Art. 1° da Lei nº 8.437/82. Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

Art. 1º da Lei nº 9.494/97. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

Conjugando os três dispositivos legais acima transcritos, temos a seguinte conclusão: há vedação legal para que o juízo de primeiro grau defira medida liminar, medida cautelar ou antecipação de tutela, quando o ato impugnado é oriundo de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

À despeito da Constituição Federal elencar em seu rol de direitos fundamentais o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV), é possível que lei venha a limitar os poderes de cautela do juiz, como restou bem assentado na discussão constante da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4, cuja ementa passo a transcrever:

AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPÉCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSÃO. 1. Dispõe o art. 1º da Lei nº 9.494, da 10.09.1997: "Art. 1º . Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto nos arts 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1º , 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992." 2. Algumas instâncias ordinárias da Justiça Federal têm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pública, argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma. Outras instâncias igualmente ordinárias e até uma Superior - o S.T.J. - a têm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questão. 3. Diante desse quadro, é admissível Ação Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2ª parte do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvérsia sobre a questão prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Código de Processo Civil. 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, § 2º , da C.F. 5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ-76/342. 6. Há plausibilidade jurídica na argüição de constitucionalidade, constante da inicial ("fumus boni iuris"). Precedente: ADIMC - 1.576-1. 7. Está igualmente atendido o requisito do "periculum in mora", em face da alta conveniência da Administração Pública, pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a incorporação imediata de acréscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande número de servidores e até o pagamento imediato de diferenças atrasadas. E tudo sem o precatório exigido pelo art. 100 da Constituição Federal, e, ainda, sob as ameaças noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a instruíram. 8. Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, "ex nunc", e com efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente "ex nunc", os efeitos futuros das decisões já proferidas, nesse sentido.

(ADC 4 MC, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/1998, DJ 21-05-1999 PP-00002 EMENT VOL-01951-01 PP-00001) [3]

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao deferir o pedido de medida cautelar nessa Ação Declaratória de Constitucionalidade, atribuiu a sua decisão eficácia vinculante e subordinante, com todas as consequencias jurídicas daí decorrentes, inclusive aquelas de natureza processual concernentes ao emprego do instituto da reclamação, instituto esse nascido de construção pretoriana e que visa, em sua essência, fazer prevalecer, no plano da hierarquia judiciária, a competência e o efetivo respeito aos pronunciamentos jurisdicionais emanados do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “f”) e do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “l”).

Feitas as observações acima, temos que o simples processamento de ação em juízo de 1º grau, no qual se discuta ato oriundo de Ministro de Estado, não configura usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça. O que em tese, configuraria usurpação de sua competência, seria o eventual deferimento de medida liminar, medida cautelar ou antecipação de tutela com efeitos sobre o ato oriundo de Ministro de Estado. É essa a situação que a norma quer coibir.

Dessa forma, na práxis jurídica, é possível a discussão em juízo de primeiro grau de ato oriundo de Ministro de Estado, com toda a dilação probatória pertinente aos ritos processuais ordinários. Entretanto, em tese, é vedado ao magistrado de primeiro grau a concessão de tutela cautelar com efeitos sobre o ato impugnado. Acaso o interessado queira suspender o ato do Ministro de Estado, deverá impetrar mandado de segurança no Superior Tribunal de Justiça, sem prejuízo da discussão no juízo de primeiro grau, no qual a atividade probatória será ampla.

 Com efeito, a correta exegese da norma é a que a interpreta no sentido de que a vedação contida no ordenamento jurídico não se refere ao não cabimento da ação ordinária, mas sim, a teor da Lei n.º 8.437/92, à impossibilidade de deferimento, no juízo de primeiro grau, de antecipação de tutela, de medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO EMANADO DE TRIBUNAL. MEIOS PROCESSUAIS IMPUGNATIVOS. AÇÃO ORDINÁRIA E MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO DE AMBAS AÇÕES. VEDAÇÃO LIMITADA À CONCESSÃO DE MEDIDAS URGENTES NA VIA ORDINÁRIA. LEI N.º 8.437/92. ATO ADMINISTRATIVO DE TRIBUNAL. IRRECORRIBILIDADE POR MEIO DE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIOS. SÚMULA N.º 733/STF, APLICADA POR ANALOGIA. ATO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 486 DO CPC.

1. De acordo com o regramento constitucional e legal, os atos administrativos emanados dos Tribunais podem ser impugnados judicialmente pela vias da ação constitucional do mandado de segurança ou da ação ordinária; ressalvando-se, na segunda hipótese, a vedação contida na Lei n.º 8.437/1992, de deferimento, no juízo de primeiro grau, de medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal.

2. Segundo o entendimento sufragado na Súmula n.º 733/STF, as decisões prolatadas em sede de precatório, por possuírem natureza exclusivamente administrativa, não são passíveis de impugnação por meio de recursos especiais e extraordinários.

3. Sendo evidente que o ato atacado não possui natureza judicial, mas sim administrativa, aplica-se, por analogia, a Súmula n.º 733/STF, de modo que a impugnação do ato deverá ser realizada por meio da ação judicial cabível (no caso, ação ordinária de anulação), e não por meio de recurso previsto no Código de Processo Civil.

4. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 730.947/AC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 03/08/2009)

CONSTITUCIONAL E FINANCEIRO - FUNDEF (ART. 60, §3º, DA CF/88) - PORTARIA MF Nº 400/200 - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - ATO DE MINISTRO DE ESTADO - CONCESSÃO VEDADA (ART. 1º DA LEI N. 9.494/97 E ART. 1º, §1º, DA LEI N. 8.437/92) - AGRAVO PROVIDO.

1 -     O art. 1º da Lei n. 9.494/97 veda medida cautelar (liminar, antecipação de tutela etc.) contra ato de Ministro de Estado no juízo de primeiro grau.

2 -     A inferência (não exata) de que a Portaria MF n. 400/2004 é "mera reedição" da Portaria n. 252/2003 não tem o condão de presumir descumprimento de decisão judicial (que suspendeu a mais antiga), dado que atos específicos e autônomos emanados de autoridade ministerial não podem ser apreciados de plano por órgão judiciário hierarquicamente inferior.

3 -     Agravo de instrumento provido.

4 -     Peças liberadas pelo Relator, em 28/09/2010, para publicação do acórdão.

(AG 2005.01.00.010280-0/BA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.195 de 08/10/2010)

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - FUNDEF - REDUÇÃO DO REPASSE - PORTARIA DO MINISTÉRIO DA FAZENDA (ATO NORMATIVO) - AFASTAMENTO EM SEDE DE LIMINAR/ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - IMPOSSIBILIDADE - AGRG IMPROVIDO.

1. Inadmissível, em cognição sumária, em nível de liminar, afastar os efeitos de Portaria de Ministro de Estado, porquanto ato normativo do Poder Público, em princípio, goza da presunção de legitimidade.

2. Ademais, o mencionado ato normativo não pode ter seus efeitos suspensos por meio de antecipação de tutela, já que tal medida encontra-se, na hipótese, vedada pela Lei nº 9.494/97, art. 1º, c/c o § 1º da Lei nº 8.437/92.  

3. Precedentes desta Corte: AgRg no AG 200801000006491/BA, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, in DJ de 10/10/2008; AG 2005.01.00.030468-6/BA, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma,DJ p.144 de 14/09/2007; AGTAG 2006.01.00.002019-7/MA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,DJ p.62 de 22/12/2006.

4. Decisão mantida.

5. Agravo Regimental improvido.

(AGA 0038554-24.2009.4.01.0000/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Conv.  Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas (conv.), Sétima Turma,e-DJF1 p.441 de 20/08/2010)

FINANCEIRO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA -MUNICÍPIO - AJUSTE FINANCEIRO (PELA UNIÃO) NA CONTA DO FUNDEB - PORTARIA MEC N. 1.462/2008 - ATO DE MINISTRO DE ESTADO (LEIS N. 9.494/97 E N. 8.437/92) - SEGUIMENTO NEGADO - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1 -     É dado ao relator negar seguimento ao recurso "manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em conformidade com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior" (art. 557, caput, do CPC), sem que isso signifique afronta ao princípio do contraditório (ou à ampla defesa), porque atende à agilidade da prestação jurisdicional. Quando o relator assim age não "usurpa" competência do colegiado, mas atua dentro do permissivo legal.

2 -     A antecipação de tutela (art. 273 do CPC) exige prova inequívoca que convença o julgador acerca da verossimilhança das alegações do autor, à qual se deve agregar, cumulativamente, o trinômio dos incisos I e II do aludido artigo - perigo de dano, abuso de defesa ou propósito protelatório, tudo no intento de antecipar o resultado que, muito provavelmente, a ulterior sentença veiculará: à medida que se esmaece a evidência do direito, porque a prova perde sua essência de gerar conclusão irrefutável, avulta o risco da contradição, assim inviabilizando a tutela imediata cognitiva.

3 -     Estando sob apreciação ato expedido por Ministro de Estado, a antecipação de tutela está vedada (art. 1º da Lei n. 9494/97 c/c §1º do art. 1º da Lei n. 8.437/92): ainda que fosse possível, em princípio, não caberia, em juízo perfunctório e em superficial exame, sem qualquer contraprova séria, robusta e consistente, afastar a presunção de legalidade, veracidade, legitimidade e executoriedade dos atos administrativos em geral.

4 -     Eventual divergência de posicionamento, inerente à atividade jurisdicional e decorrente da independência assegurada aos magistrados pelo Estado Democrático de Direito, consubstancia ausência de prova inequívoca (art. 273 do CPC).

5 -     Agravo interno não provido.

6 -     Peças liberadas pelo Relator, em 20/10/2009, para publicação do acórdão.

(AGTAG 2009.01.00.037561-3/MA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.623 de 29/10/2009)

Na eventual hipótese de concessão de medida cautelar, liminar ou antecipação de tutela em face da Portaria Declaratória do Ministro de Estado da Justiça, verificamos possível o ajuizamento de reclamação ao Superior Tribunal de Justiça, como meio para que o tribunal afirme sua competência constitucionalmente atribuída. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO.  DEMARCAÇÃO DE TERRA INDÍGENA. DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA PORTARIA N. 1.149/2002. ATO DE AUTORIA DO SR. MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. AUTORIDADE QUE OSTENTA FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NO STJ. ART. 105, I, "B", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE. REQUISITOS AUTORIZADORES PRESENTES. LIMINAR DEFERIDA. (Decisão liminar na Reclamação nº 8525/STJ).

RECLAMAÇÃO, COM PEDIDO DE TUTELA LIMINAR. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DA AFIXAÇÃO DOS MARCOS DISCRIMINATÓRIOS. PORTARIA EXPEDIDA PELO MINISTRO DA JUSTIÇA. ATO SUJEITO A CONTROLE DE SUA LEGALIDADE PERANTE ESTA CORTE SUPERIOR (ART. 105, I, B DA CF). INADMISSIBILIDADE, EM FACE DISSO, DE CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELAR OU DE SUA LIMINAR. ART. 1o., § 1o. DA LEI 8.437/92. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA LIMINAR. LIMINAR CONCEDIDA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO AGRAVO 0033253-71.2011.4.03.0000, ATÉ JULGAMENTO FINAL DA PRESENTE RECLAMAÇÃO. (Decisão liminar na Reclamação nº 8228/STJ).

Frente ao exposto, podemos extrair a seguinte conclusão: verificando o juiz que na ação judicial que tramita no primeiro grau de jurisdição o demandante pleiteia, em sede liminar, medida cautelar ou antecipação de tutela, a suspensão do ato declaratório de ocupação tradicional indígena (ato do Ministro de Estado da Justiça, nos termos do §10 do art. 2º do Decreto nº 1.775/96), deve o magistrado indeferir esse pedido com base na vedação legal constante no parágrafo primeiro do art. 1º da Lei nº 8.437/92 e art. 1º da Lei nº 9.494/97, combinados com o art. 105, I, “b” da Constituição Federal, fazendo expressa menção ao efeito vinculante do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4, a qual determinou a suspensão de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494/97.

Por fim, na eventual concessão dessas medidas, cumpre aos interessados a alegação da aludida violação dos dispositivos acima mencionados em recurso de agravo de instrumento, recomendando-se ainda, o ajuizamento de reclamação perante o Superior Tribunal de Justiça por evidente usurpação de sua competência constitucionalmente reconhecida.