Resumo: O presente trabalho versa sobre o reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais aplicada às relações privadas. Fez-se uma pequena análise da aplicação vertical, para posteriormente serem exploradas as teorias que explicam a forma de se aplicar tal horizontalidade, sendo mostradas a teoria da ineficácia, da eficácia indireta e da direta. Em âmbito interno, além de reconhecermos a aplicação dos direitos fundamentais, optamos pela via direta ou imediata, conforme reconhecimento doutrinário entre nossos constitucionalistas, bem como amparo pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Direitos e garantias fundamentais – aplicação horizontal – reconhecimento pela doutrina e jurisprudência brasileira

Abstract: This paper discusses the recognition of the effectiveness of horizontal and guarantees fundamental rights apply to private relationships. There was a little analysis of vertical application, later to be explored theories that explain how to apply this horizontality, the theory being shown the ineffectiveness of the effectiveness of direct and indirect. In the domestic sphere, and recognize the application of fundamental rights, we chose the direct route, or immediate, as recognition of our constitutional doctrine and case law support for the Supreme Court.

Keywords: fundamental rights and guarantees - horizontal application - recognition by the Brazilian doctrine and jurisprudence

Sumário: 1. Introdução; 2. Da eficácia vertical dos direitos fundamentais; 3. Aspectos históricos da teoria da eficácia horizontal; 4. Teoria da ineficácia horizontal dos direitos fundamentais – teoria da State Action; 5. Teoria da eficácia indireta ou mediata; 6. Teoria da eficácia direta e imediata; 7. Reconhecimento jurisprudencial da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais; 8. Considerações finais; Referências Bibliográficas.

1. Introdução

Tema que tem despertado inúmeros debates entre os doutrinadores constitucionalistas é o da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também denominado por outros estudiosos como eficácia privada ou externa, surgindo como grande contraponto ao estudo da eficácia vertical dos direitos fundamentais..

Percebe-se que os direitos fundamentais regulam precipuamente, as relações entre o ente estatal e o particular, conferindo direitos aos sujeitos frente à atuação estatal, ou seja, regula as chamadas relações verticais.

Com a evolução histórica dos direitos, percebeu-se que, apesar de ainda não ser consenso entre os constitucionalistas modernos, os direitos fundamentais deveriam ser aplicados nas relações privadas, não podendo os cidadãos, com base no princípio da autonomia da vontade, violar os direitos fundamentais.

2. Da eficácia vertical dos direitos fundamentais

Entre as classificações que podemos estudar no amplo debate a respeito da eficácia dos direitos fundamentais, iremos nos pautar na divisão entre a aplicação vertical e a horizontal no que tange a tais direitos.

Classicamente, percebemos que a eficácia primordial da aplicação dos direitos fundamentais concretiza-se na modalidade vertical.

Ao se falar das duas eficácias dos direitos fundamentais (vertical e horizontal) está-se querendo mostrar a aplicação deles em relação ao Poder Público e em âmbito particular.

Observa-se que a eficácia vertical dos direitos fundamentais é mais presenciada no Estado Liberal, onde as relações entre os particulares são regidas pelos princípios da autonomia da vontade e pelo pacta sunt servanda, reduzindo o âmbito de atuação estatal no que tange às interferências do Estado nestas relações, ocorrendo quase que uma total separação entre o Direito Constitucional e o Direito Civil, conforme nos lembra Carla Maia dos Santos[1] que “no Estado liberal a Constituição regulava apenas as relações entre o Estado e os particulares, enquanto o Código Civil disciplinava as relações privadas. Os direitos fundamentais funcionavam como limites à atuação dos governantes em favor dos governados, tratava-se de direitos públicos subjetivos, oponíveis em face do Estado. No Direito Privado o princípio fundamental era o da autonomia privada, ou seja, a liberdade de atuação dos particulares, que deveriam pautar suas condutas apenas nas leis civis.”

 Conforme previsão constitucional expressa (art. 5º, §1º da CF), os direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata, sendo muito bem explanado por Ingo Sarlet[2] nos seguintes termos: “[o] art. 5º, § 1º, da CF, de acordo com o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata, excluindo, em princípio, o cunho programático destes preceitos, conquanto não existe consenso a respeito do alcance deste dispositivo. De qualquer modo, ficou consagrado o status jurídico diferenciado e reforçado dos direitos fundamentais na Constituição vigente. O  Constituinte de 1988, além de ter consagrado expressamente uma gama variada de direitos fundamentais sociais, considerou todos os direitos fundamentais como normas de aplicabilidade imediata. Além disso, já se verificou que boa parte dos direitos fundamentais sociais (as assim denominadas liberdades sociais) se enquadra, por sua estrutura normativa e por sua função, no grupo dos direitos de defesa, razão pela qual não existem maiores problemas em considerá-los normas auto-aplicáveis, mesmo de acordo com os padrões da concepção clássica referida. Outros direitos fundamentais há, de modo especial – mas não exclusivamente – entre os direitos sociais, que, em virtude de sua função prestacional e da forma de sua positivação, se enquadram na categoria das normas dependentes de concretização legislativa, que – a exemplo do que já foi visto – podem ser também denominadas de normas dotadas de baixa densidade normativa. Ainda que para estes direitos fundamentais também se aplique o princípio da aplicabilidade imediata, não há, por certo, como sustentar que tal se dê de forma idêntica aos direitos de defesa”

Luiz Guilherme Marinoni[3] nos afirma que “a norma de direito fundamental, independentemente da possibilidade de sua subjetivação, sempre contém valoração. O valor nela contido, revelado de modo objetivo, espraia-se necessariamente sobre a compreensão e atuação do ordenamento jurídico. Atribui-se aos direitos fundamentais, assim, uma eficácia irradiante. E complementa: “as normas que estabelecem direitos fundamentais, se podem ser subjetivadas, não pertinem somente ao sujeito, mas sim a todos aqueles que fazem parte da sociedade.”

A eficácia vertical nos traz a idéia primordial que os direitos e garantias fundamentais estabelecidos em nossa Constituição Federal devem proteger o indivíduo contra as atuações arbitrárias do Estado, limitando o exercício do poder estatal em prol dos direitos dos cidadãos.

3. Aspectos históricos da teoria da eficácia horizontal

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais passou a ser discutida na metade do século XX, na Alemanha, tendo como caso-líder o “Caso Luth”, que foi julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão em 1958. Erich Luth era crítico de cinema e incentivou a população a fazerem boicotagem a um filme que seria dirigido por Veit Harlam, grande defensor do nazismo, sendo que ele ajuizou uma ação em face de Luth, alegando em síntese que o boicote violava a ordem pública, o que era vedado pelo Código Civil alemão. Apesar de ser condenado nas instâncias inferiores, Luth recorreu à Corte Constitucional Alemã. O Tribunal entendeu que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer sobre a regra geral estabelecida no Código Civil que protegia a ordem pública. Sendo este o primeiro caso em que se decidiu pela aplicação dos direitos fundamentais nas relações estabelecidas entre os particulares.

Preciosas são as palavras do jurista alemão Robert Alexy, no que tange à decisão do caso Lüth, onde o mesmo afirma que há três idéias que serviram para moldar fundamentalmente o Direito Constitucional Alemão:

“A primeira idéia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais não é simplesmente uma garantia dos clássicos direitos defensivos do cidadão contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ‘ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores’. Mais tarde a Corte fala simplesmente de ‘princípios que são expressos pelos direitos constitucionais’. Assumindo essa linha de raciocínio, pode-se de dizer que a primeira idéia básica da decisão do caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos constitucionais aplicam-se não somente à relação entre o cidadão e o Estado, muito além disso, à ‘todas as áreas do Direito’. É precisamente graças a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um “efeito irradiante” sobre todo o sistema jurídico. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous). A terceira idéia encontra-se implícita na estrutura mesma dos valores e princípios. Valores e princípios tendem a colidir. Uma colisão de princípios só pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande lição da decisão do caso Lüth, talvez a mais importante para o trabalho jurídico cotidiano, afirma, portanto, que: “Um ‘balanceamento de interesses’ torna-se necessário”” (extaído do texto “Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade do professor George Marmelstein“).

Após o julgamento do referido leading case pela Suprema Corte Alemã, vários países passaram a adotar a teoria horizontal dos direitos fundamentais, com exceção de alguns, sendo que a divergência passou a ser qual teoria passaria a ser adotada no país. Entre as teorias podemos citar a da ineficácia horizontal (state action), da eficácia indireta e mediata, eficácia direta e imediata, que serão trabalhadas logo em seguida.

Conforme ressaltado por Daniel Sarmento[4], “O Estado e o Direito assumem novas funções promocionais e se consolida o entendimento de que os direitos fundamentais não devem limitar o seu raio de ação às relações políticas, entre governantes e governados, incidindo também em outros campos, como o mercado, as relações de trabalho e a família.”

4. Teoria da ineficácia horizontal dos direitos fundamentais – teoria da State Action

Na primeira teoria, da ineficácia horizontal dos direitos fundamentais, adotada nos Estados Unidos, a Suprema Corte norte-americana reconhece apenas a eficácia vertical dos direitos fundamentais, afirmando que, horizontalmente, os direitos fundamentais não produzem eficácia, defendendo que os direitos fundamentais apenas impõem limitações para os Poderes Públicos, não atribuindo aos particulares direitos frente a outros particulares.

Ressalte-se que a teoria acima citada é reconhecida nos EUA tanto pela jurisprudência quanto pela doutrina, defendendo uma liberdade individual plena, onde fica permitida a regulamentação das atividades particulares pela autonomia dos participantes.

Colacionando julgados da Suprema Corte Norte-Americana, ocorrido em 1946, pelo juiz Marshal, podemos observar a seguinte situação:

“[…] In this case, we are asked to decide whether a State, consistently with the First and Fourteenth Amendments, can impose criminal punishment on a person who undertakes to distribute religious literature on the premises of a company-owned town contrary to the wishes of the town's management. The town, a suburb of Mobile, Alabama, known as Chickasaw, is owned by the Gulf Shipbuilding Corporation. Except for that, it has all the characteristics of any other American town. The property consists of residential buildings, streets, a system of sewers, a sewage disposal plant, and a "business block" on which business places are situated. A deputy of the Mobile County Sheriff, paid by the company, serves as the town's policeman.

A state can not, consistently with the freedom of religion and the press guaranteed by the First and Fourteenth Amendments, impose criminal punishment on a person for distributing religious literature on the sidewalk of a company-owned town contrary to regulations of the town's management, where the town and its shopping district are freely accessible to and freely used by the public in general, even though the punishment is attempted under a state statute making it a crime for anyone to enter or remain on the premises of another after having been warned not to do so.” [5]

Ressalte-se que a cada dia vem diminuindo os doutrinadores que defendem a não aplicação da eficácia imediata dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas, conforme podemos observar no posicionamento de Juan Ubillos[6], quando destaca que “ São cada vez menos os autores que negam a relevância dos direitos fundamentais na esfera do Direito privado. Todavia há quem considere que essa extensão, anti-natural, do âmbito tradicional de aplicação dos direitos constitucionais é desnecessária. As ameaças procedentes dos particulares se contemplam nas leis civis e penais e não na Constituição, que somente traça os limites que o poder público não pode franquear. Esta é a posição de autores ancorada no pensamento paleoliberal, como Forsthoff, ou de alguns civilistas receosos pela autonomia de sua disciplina, que crêem que a Constituição não tem nenhum papel além de expor a regulação das relações público-privadas. Para este setor, a fórmula da Drittwikung é inútil, porque poderia-se alcançar os mesmos resultados mediante os tradicionais instrumentos do Direito civil. Quem rechaça a eficácia dos direitos fundamentais em face aos particulares empunham como principal argumento a irremissível degradação que sofreria o princípio da autonomia privada, critério de referência exclusivo e excludente na hora de processar a licitude dos atos privados. Estes autores chamam a atenção sobre a lógica de liberdade que atravessa o Direito privado. Suas normas se apresentam como um modelo de equilíbrio na defesa das liberdades individuais, de modo que a irrupção dos direitos garantidos diretamente pela Constituição neste marco de paz social e liberdade seria perturbadora. Esta é a base das posturas para as quais a Drittwirkung pode ser uma espécie de "cavalo de troia" que poderá destruir o sistema construído sobre a base da autonomia privada.”

Daniel Sarmento[7], dando sua contribuição doutrinária, nos relata que “ enfim, parece-nos que a doutrina da state action, apesar dos erráticos temperamentos que a jurisprudência lhe introduziu, não proporciona um tratamento adequado aos direitos fundamentais, diante do fato de que os maiores perigos e ameaças a estes não provém apenas do Estado, mas também de grupos, pessoas e organizações privadas. Ademais, ela não foi capaz de construir standars minimamente seguros e confiáveis na jurisdição constitucional norte-americana. Tal teoria está profundamente associada ao radical individualismo que caracteriza a Constituição e a cultura jurídica em geral do Estados Unidos [...]”

5. Teoria da eficácia indireta ou mediata

De acordo com a teoria da eficácia indireta ou mediata, os direitos fundamentais aplicam-se nas relações jurídicas entre particulares somente de forma indireta através das chamadas cláusulas gerais do Direito Privado. Tal teoria é prevalecente na Alemanha, que rejeita a possibilidade de aplicação direta nas relações privadas, fundamentando seu posicionamento no fato que acabaria exterminando a autonomia da vontade e desfigurando o Direito Privado, ao convertê-lo em uma mera concretização do Direito Constitucional. Ressalta que os direitos fundamentais irradiam os seus efeitos nas relações entre particulares por meio de mediação legislativa. Trata-se do chamado efeito mediador. As cláusulas gerais do direito privado (boa-fé, ordem pública, bons costumes) seriam exatamente as portas de entrada (pontos de infiltração ou irrupção) dos direitos fundamentais nas relações privadas. Ao Judiciário sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em consideração os direitos fundamentais ou rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação de normas privadas incompatíveis com tais direitos. A teoria da eficácia indireta foi adotada na Alemanha quando do julgamento do “Caso Luth” acima citado.

Conforme acima anunciado, a primeira vez que a teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais veio para aplicação, foi justamente no Caso Luth, reconhecida pelo Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht), transformando-se em um marco para a Mittelbare Drittwirkung. Vale a pena transcrever a mensagem publicada em um jornal Alemão: “o artigo “Lüth’s 50th Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foundations of Judicial Balancing” publicado no German Law Journal:

“The Lüth decision can be seen as a foundational moment for at least two transformative Post-War developments in constitutional thinking that continue to influence legal systems around the world. The judgment, first of all, stands at the origin of the phenomenal spread in the acceptance of doctrines on the ‘horizontal effect’ of constitutional norms. With its principled and affirmative answer to “the fundamental question of whether Constitutional norms affect private law”, the FCC set in motion an expansion of the sphere of influence of rights that has rippled through countries as diverse as South Africa and Canada, and that has arguably culminated in last year’s decision of the Court of Justice of the European Communities on the ‘horizontal effect’ of Community rules on freedom of movement. Secondly, and, if possible, even more importantly, the Lüth decision can be regarded as the foundation of what has come to be called the ‘Postwar Paradigm’ of constitutional rights adjudication. With Lüth – and with the Apotheken decision of a few months later - a movement began on the part of increasing numbers of courts around the world to adopt the language of judicial balancing to justify their decisions on constitutional rights[8]. “

Para os defensores desta teoria, a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas ocasionaria uma desconfiguração do direito privado, uma vez que a autonomia da vontade iria ser extinta como um princípio norteador das relações privadas, conforme nos lembra Konrad Hesse[9]: “[...] correría peligro el principio fundamental de nuestro Derecho Privado, la autonomía privada, si las personas en sus relaciones no pudieron renunciar a las normas de derechos fundamentales que son indisponibles para la acción estatal.”  

Prega-se a aplicação dos direitos fundamentais por interferência de um órgão do Estado, conforme nos lembra Ubillos[10]: “La teoría de la eficacia mediata o directa, por la que se decanta buena parte de la doctrina, es una solución intermedia que trata de sortear los escollos de orden dogmático que han venido dificultando el reconocimiento general de la Drittwirkung en su versión pura. Esto se consigue condicionando la operatividad de los derechos fundamentales en el campo de las relaciones privadas a la mediación de un órgano del Estado, que además de estar vinculado directamente a estos derechos ha de ser consecuente con el deber de protección que se deriva de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. Se requiere concretamente la intervención del legislador o la recepción a través del juez, en el momento de interpretar la norma aplicable al caso.”

6. Teoria da eficácia direta e imediata

Para a teoria da eficácia direta e imediata os direitos fundamentais podem ser invocados diretamente nas relações privadas, independentemente de qualquer mediação por parte do legislador, ressalvando-se a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso. Defende-se que os direitos, tendo em vista já estarem previstos constitucionalmente, trazem condições de plena aplicabilidade nas relações entre particulares, dispensando qualquer tipo de mediação infraconstitucional, ou seja, não necessita de intervenção do legislador. Portanto, para a teoria da eficácia direta, os particulares são tão obrigados a cumprir as regras dos direitos fundamentais quanto o poder público o é.

Conforme nos adverti ARMANDO CRUZ VASCONCELLOS[11], “(...) as violações aos direitos fundamentais podem partir tanto do Estado soberano como, também, dos agentes privados. Essa tendência atual de aplicação horizontal dos direitos fundamentais não visa se sobrepor à relação anterior, uma vez que o primordial nessa questão é nos atentarmos para que a aplicação dos direitos fundamentais, no caso concreto, esteja sempre ponderada com os demais princípios. Diversas questões precisam ser melhores desenvolvidas, como qual a forma dessa vinculação e seu alcance.”

Podemos afirmar que é crescente o índice de agregados que defendem a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, conforme nos ensina Pedro Lenza[12]: “(...) sem dúvida, cresce a teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas (‘eficácia horizontal’), especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo ‘caráter público’, por exemplo, em escolas (matrículas), clubes associativos, relações de trabalho etc.”

Em âmbito interno, os doutrinadores brasileiros são unânimes em aceitar a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, conforme podemos observar no entendimento de Ingo Sarlet[13], entre outros: “a propósito, verifica-se que a doutrina tende a reconduzir o desenvolvimento da noção de uma vinculação também dos particulares aos direitos fundamentais ao reconhecimento da sua dimensão objetiva, deixando de considerá-los meros direitos subjetivos do indivíduo perante o Estado. Há de acolher, portanto, a lição de Vieira de Andrade, quando destaca os dois principais e concorrentes da problemática, quais sejam, a constatação de que os direitos fundamentais, na qualidade de princípios constitucionais e por força do princípio da unidade do ordenamento jurídico, se aplicam relativamente a toda a ordem jurídica, inclusive privada, bem como a necessidade de se protegerem os particulares também contra atos atentatórios aos direitos fundamentais provindos de outros indivíduos ou entidades particulares.”

Existem doutrinadores que afirmam como razão justificadora da aplicação da teoria horizontal dos direitos fundamentais o postulado da dignidade da pessoa humana, sendo as observações de Gustavo Tepedino[14], onde ressalta que “a dignidade da pessoa humana constitui cláusula geral, remodeladora das estruturas e da dogmática do Direito Civil Brasileiro. Opera a funcionalização das situações jurídicas patrimoniais às existenciais, realizando assim processo de verdadeira inclusão social com a ascensão à realidade normativa dos interesses coletivos, direitos de personalidade e renovadas situações jurídicas existenciais, desprovidas de titularidades patrimoniais, independentemente destas ou mesmo em detrimento destas. Se o direito é uma realidade cultural, o que parece hoje fora de dúvida, é a pessoa humana, na experiência brasileira, quem se encontra no ápice do ordenamento, devendo a ela se submeter o legislador ordinário, o intérprete e o magistrado [...].”

No intuito de elaborar uma síntese do pensamento dos doutrinadores constitucionalistas brasileiros, Daniel Sarmento[15] nos traz o seguinte entendimento:

“1) Wilson Steinmetz, em tese de Doutorado defendida perante a UFPR, é favorável à vinculação direta dos particulares nos direitos fundamentais, mas deve ser aplicada de forma “matizada” (graduada) por estruturas de ponderação, ordenadas pelo princípio da proporcionalidade. Ademais, quando o legislador privado concretizar uma norma em obediência à Constituição, esta norma deve ser respeitada pelo Judiciário, em razão do princípio da democracia e da separação dos poderes.

2) Virgílio Afonso da Silva, em tese de livre-docência de Direito Constitucional da USP, aborda o tema e concluiu que se deve romper a dicotomia entre efeitos diretos e indiretos, conciliando-se na mesma construção teórica. Afirma que, sempre que possível, os efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas serão indiretos, através da mediação do legislador privado, mas, quando isso não for possível (por omissão ou insuficiência legislativa), os efeitos poderão ser diretos.

3) Luís Roberto Barroso, altivo estudioso do Direito Constitucional, também endossa a tese da eficácia imediata, sendo ela a mais adequada para a realidade brasileira. Admite, como a maioria da doutrina, que a questão levanta a necessidade de ponderação entre o direito fundamental em jogo e o princípio da autonomia privada, destacando a relevância dos seguintes fatores no processo ponderativo: igualdade ou desigualdade material; manifesta injustiça ou falta de razoabilidade de critério; preferência para valores existenciais sobre os patrimoniais; e, risco para a dignidade da pessoa humana.”

Sendo que conclui afirmando que:

“No Brasil, considerando a moldura axiológica da Constituição de 88, é induvidoso que a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas é direta e imediata, ressalvados aqueles direitos que, pela sua própria natureza, só podem produzir efeitos em face do Estado (e.g, direitos do preso). A Carta de 88 não chancelou a clivagem absoluta entre o público e privado, na qual se assentam as teses que buscam negar ou minimizar a incidência da Constituição e dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. [...]

O reconhecimento da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas não importa em amesquinhamento do papel do legislador nesta seara. Cabe ao legislador, num primeiro momento, concretizar os direitos fundamentais na esfera privada, empreendendo a ponderação de interesses necessária com a autonomia individual dos particulares. As ponderações do legislador, em princípio, devem ser respeitadas pelo Judiciário, diante da presunção de constitucionalidade das leis, que deriva do reconhecimento da sua intrínseca legitimidade democrática. Porém, em face da ausência de norma adequada, ou quando a que tiver sido editada pelo legislador afasta-se dos parâmetros axiológicos extraídos da Constituição, deverá o Judiciário aplicar diretamente os direitos fundamentais na resolução dos litígios privados.”

Portanto, não resta dúvida que a doutrina brasileira acata plenamente a eficácia horizontal dos direitos fundamentais aplicados nas relações privadas, fato devidamente demonstrado pelo rol de entendimentos exarados acima.

 7. Reconhecimento jurisprudencial da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais

No Brasil, conforme já devidamente justificado acima, e pelos julgados abaixo colacionados, tem predominado a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada, com a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais, sendo esta a tese que o STF vem adotando (STF, RE 201.819/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005). 

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.

As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.

III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88).

IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

Em outra situação enfrentada pelo STF, no julgamento do RE 158.215/RS, o Tribunal considerou a expulsão de associados de uma cooperativa sem a observância do direito de defesa e do devido processo legal como violação aos direitos fundamentais alicerçados em nossa Constituição Federal, conforme abaixo descrito:

DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa.

Novamente, apreciando matéria relacionada à aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, ao julgar o RE 161243-DF, o STF admitiu a extensão do estatuto de empregados franceses aos demais empregados da mesma empresa, à luz do princípio da igualdade:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.

Ainda trilhando no campo da jurisprudência brasileira, podemos observar que, entre os Tribunais Superiores, além do STF, o Tribunal Superior do Trabalho também vem adotando em seus julgados a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, conforme podemos observar logo em seguida:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO CONFIGURAÇÃO - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT) - EMPREGADA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS - DESPEDIDA - MOTIVO VÁLIDO - NECESSIDADE - DEVER DE IMPLEMENTAR ADAPTAÇÕES RAZOÁVEIS A PROPICIAR MANUTENÇÃO NO EMPREGO - DIREITOS HUMANOS - NORMAS INTERNACIONAIS, CONSTITUCIONAIS E LEGAIS 1 - Hipótese em que o TRT nega provimento ao recurso ordinário da Reclamada (ECT), mantendo a determinação de reintegração da Reclamante, pessoa portadora de necessidades especiais, despedida antes do término do período de experiência, com base em parecer de equipe avaliadora. Apelo fundado em alegações de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, ausência de necessidade de motivação do ato, inexistência de estabilidade e ausência do dever de adaptação do local de trabalho. 2 - Se o TRT reputou inválida a despedida da Reclamante, porquanto a própria Agravante limitou seu poder diretivo ao criar normas em Edital de concurso que asseguram a aplicação da legislação protetiva ao portador de necessidades especiais, não há como reconhecer a ausência de jurisdição em relação à aplicabilidade, ou não, da Súmula n.º 390, I, do TST ao caso. Não violados os arts. 93, IX, da Constituição da República e 832 da CLT. 3 - A validade do ato de despedida da Reclamante pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) estava condicionada à explicitação de motivo válido, expondo de maneira circunstanciada as causas e as particularidades que ensejaram a decisão. Não se dispensava parecer de equipe multiprofissional, a ser formada de acordo com o que determina o art. 43 do Decreto n.º 3.298/99 (que regulamenta a Lei n.º 7.853/89, que, por sua vez, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências). Precedentes do STF e inteligência da Orientação Jurisprudencial n.º 247, II, da SBDI-1 do TST. 4 - Também constitui dever da Reclamada a implementação razoável de meio eficaz que propicie a manutenção da Reclamante no emprego. Em realidade, é dever de todos os órgãos e entidades da Administração direta e indireta tratamento prioritário e adequado aos assuntos objetos desta Lei n.º 7.853/89, tendente a viabilizar medidas de promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores público e privado, de pessoas portadoras de deficiência (art. 2.º, parágrafo único e III, “c”, da Lei n.º 7.853/89). Mas não é só: trata-se também de respeitar direitos humanos, protegidos constitucionalmente nas regras e princípios que emanam dos arts. 1.º, III e IV, 3.º, IV, 24, XIV, 203, IV, 227, § 2.º, e 244 da Constituição da República. Nas relações privadas de emprego, há de se observar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, considerando que os direitos fundamentais refletem o norte axiológico da sociedade, então sua observância, respeito e efetividade não devem se restringir ao Estado, mas a toda e qualquer relação jurídica, seja ela de direito público ou de direito privado. No plano internacional, há de se recordar que o Brasil é signatário, desde 30/3/2007, da Convenção da Organização das Nações Unidas - ONU sobre os Direitos de Pessoas com Deficiência. Este é, em realidade, o primeiro - e até agora o único - tratado internacional com estatura de norma constitucional da história do nosso País, por força de sua aprovação, pelo rito de emenda à Constituição (art. 5.º, § 3.º), resultante no Decreto n.º 6.949, de 26/8/2009. Não custa recordar, ainda, que “negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho” constitui tipo penal descrito no art. 8.º, III, da Lei n.º 7.853/89. Agravo de instrumento a que se nega provimento (TST-AIRR 142140-04.2004.5.03.0036, j. 02/12/2009, Rel. Juiz Conv. Douglas Alencar Rodrigues, 6ª T., DEJT 11/12/2009).”

8. Considerações finais

Por longo tempo na história da evolução dos direitos fundamentais, verificou-se sempre a aplicação da eficácia vertical dos mesmos, trazendo como pólos da situação o cidadão e o ente estatal.

A partir da segunda década do século XX, na Alemanha, começou-se a refletir sobre a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, uma vez que até o momento o mesmo só poderia produzir eficácia perante o Estado. Tal possibilidade foi analisada à luz de três teorias: da ineficácia horizontal, da eficácia indireta e da eficácia direta, conforme já devidamente explanada logo acima.

A discussão passou então para se saber qual teoria deveria ser aplicada. No âmbito interno, a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas foi aceita de maneira imediata ou direta.

Portanto, é ampla a aceitação pela doutrina brasileira da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais aplicado nas relações privadas, sendo que tal reconhecimento também foi evidenciado pela jurisprudência pátria, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, bem como o Tribunal Superior do Trabalho já colacionaram no bojo de seus acórdãos a aplicação imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas.   

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

SANTOS, Carla Maia dos. Qual a distinção entre eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos fundamentais? Disponível em http://www.lfg.com.br. 16 de novembro de 2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 .ed., rev., ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

UBILLOS, Juan Maria. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales: las teorias y la practica. In: TEPEDINO, Gustavo (org.) Direito civil contemporâneo: Novos problemas à luz da legalidade constitucional, São Paulo: Atlas, 2008, p. 219-237. Trad. de SANTANA, Agatha Gonçalves.

HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado, 1995 apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Júris. 2006.

VASCONCELLOS, Armando Cruz. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas de subordinação. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2107, 8 abr. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12595.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direto à pessoa humana. In: ______. Temas de direito civil – tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.