INTRODUÇÃO[1]
É lamentável afirmar que a grande maioria dos juristas de hoje dão pouca importância às matérias correspondentes a introdução ao estudo do Direito, tais como História do Direito, Teoria Geral do Direito e a Filosofia do Direito.
Desde a academia, verifica-se que a grande maioria dos futuros juristas julga serem tais matérias meros adornos, “perfumaria”, enfeites, não dando a elas o seu merecido respeito e atenção, não compreendendo que estas matérias devem ser encaradas com a mesma seriedade que se encara todas as demais.
“La Introducción al Derecho aborda más bien, como primera asignatura de La Carrera juridica, el primer tema Del derecho que consiste em uma exposición Del mundo jurídico.(...) La exposición Del mundo jurídico, há de tratarse com La misma seriedad científica como cualquiera de los temas sucessivos de la carrera.(...) la introducción al Derecho posee, dentro Del seno de La ciência jurídica, no solo el valor provisional de dar a los jóvenes estudiantes acceso al mundo jurídico, sino un valor permanente al lado de las demás asignaturas del Derecho Civil, Comercial, Penal, Procesal, etc.”(GOLDSCHMIDT, WERNER – Introducción Filosófica al Derecho – 6ª ed. Buenos Aires, Lexis Nexis Aregentina, 2005. p.IX).
Mesmo após o fracasso político do positivismo, ainda se vê hoje muitos juristas com a idéia limitada que reduz o Direito a Lei. Contudo, essa visão deve ser ultrapassada para que se possa melhor compreender o Direito, uma vez que se tem atualmente um novo paradigma de compreensão, interpretação e aplicação do Direito constitucional, que traz a todo Direito fortes influências. O Direito deve ser definido e estudado como um grande sistema em que tudo se harmoniza no conjunto. (PEDRO LENZA,.p 47, 2010.)
O jurista deve ser como Jano [2], capaz de compreender as mudanças ocorridas no passado, projetando melhorias no futuro, abrindo caminho para o novo. Assim, deve o jurista se adaptar as contínuas mudanças sociais, que a cada dia que passa se tornam mais dinâmicas e constantes. “Não há como querer um futuro sem qualquer ligação com os valores do passado” (REALE, p. 99, 2006.).
O jurista que não se adapte a estas novas compreensões e entendimentos acerca do Direito, permanecendo com a visão limitada do velho e ultrapassado positivismo, tende a padecer.
Assim, o presente ensaio visa apresentar, em linhas gerais, sem a pretensão de esgotar o tema, a nova doutrina constitucional denominada Neoconstitucionalismo, apontando suas características, implicações e influência nos moldes democráticos contemporâneo, buscando deste modo, uma reflexão acerca do Direito e suas novas perspectivas.
DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO AO “NEOCONSTITUCIONALISMO”, NOVAS PERSPECTIVAS DO DIREITO.
Após as grandes guerras, mais precisamente a segunda guerra mundial, houve uma extrema necessidade de se repensar todo o Direito, deixando um pouco de lado os valores do liberalismo propostos até então. Assumiu o Direito uma carga axiológica que trouxe em seu bojo os denominados Direitos Sociais, que já haviam começado a engatinhar no constitucionalismo social, mas passou a se mostrar naquele contexto de uma forma que antes não era percebida, ocorrendo neste momento uma reflexão a cerca dos valores fundamentais da Democracia. Surge neste contexto o denominado Estado Democrático de Direito.
Devido às mudanças na sociedade ocorridas no pós-guerra verificou-se a necessidade de uma maior valorização dos Direitos Fundamentais [3] e a promoção do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e os valores democráticos.
Além da Superação do Estado legislativo e a fortalecimento dos princípios e direitos fundamentais, podemos verificar que neste período ocorreu varias reflexões na sociedade, dentre elas destaca-se a nova concepção do que vem a ser Democracia. [4]
Esta Democracia trazida pela doutrina pós-moderna não se configura pela “ditadura da maioria”, como sugeria Rousseau, nem tão pouco necessita que toda e qualquer decisão passe pelo crivo popular.
Todo e qualquer sistema que se julgue democrático, nos moldes pós-modernos, deve ser composto de um conjunto de princípios e regras destinados a assegurar a participação popular e estabelecer limites a essa participação. [5] [6]
Frente a este novo conceito de Democracia, que supervaloriza o respeito aos Princípios Fundamentais, constatou-se, cada vez mais, o fracasso do positivismo moderno, que se mostrou ineficiente frente às novas demandas da sociedade contemporânea, que se apresenta cada vez mais complexa e global, produzida pelo fenômeno denominado “globalização”.
Neste momento, verificou-se a necessidade de se repensar o Direito num todo, abrindo-se, assim, caminho para uma nova reflexão a cerca do Direito, que passou a ser visto e analisado com novos olhares. Neste contexto começa a ser levantadas questões referentes à função social do Direito e inicia-se uma nova proposta de interpretação do mesmo.
A Filosofia e Sociologia que haviam sido afastadas do Direito, graças ao Positivismo, e a busca de “purificação” do Direito, retomam suas posições no campo jurídico, no final do século passado, trazendo reflexões que mais tarde dão origem à uma nova doutrina Constitucional.
Devido a esta extrema necessidade de se fazer uma reflexão acerca da Teoria do Direito, a doutrina passa a desenvolver uma nova perspectiva acerca do Constitucionalismo, inquestionável até então pelos estudiosos do Direito. Esta nova visão é denominada como “neoconstitucionalismo[7] ”.[8]
Esta nova doutrina intitulada neoconstitucionalismo tem como objetivo contrastar as idéias do positivismo tradicional, que iguala e restringe o Direito a lei e o afasta-o da Moral, demonstrando que há uma relação intrínseca entre o Direito e a Moral. As teorias pós-positivistas buscam o retorno da relação Direito e Moral, assumindo enormes destaques as relações entre princípios e regras.[9]
O Neoconstitucionalismo nos apresenta um novo paradigma do Direito, que se dá por meio das reflexões filosófico- teóricos, que buscam o Direito para além da dialética discussão positivismo x jusnaturalismo. A doutrina pós- moderna foi capaz com isso de estabelecer eixos com diferentes propostas que potencializam cada vez mais a formulação de novos pensamentos jurídicos capazes de aproximar o Direito da realidade social de cada Estado.
Verificamos com isto que esta nova doutrina constitucional tem como característica, entre outros pontos, a incorporação de valores e orientações políticas, em especial no que tange a promoção e a valorização dos Princípios e Direitos Fundamentais.
Assim, Princípios e Valores deixam de ser vistos como meros “conselhos”, não sendo mais encarados apenas como parâmetros formais de validade da norma, libertando o Direito da escravidão e subsunção da lei, como era no positivismo moderno.
O Neoconstitucionalismo supera a idéia de ter um texto meramente retórico e passa a ter um papel mais efetivo, buscando a eficácia da Constituição, especialmente no que tange a concretização dos Direitos Fundamentais.
Neste sentido Walter Moura;
“O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais”(AGRA, Walter de Moura - Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed., 2008, p31.)
O Neoconstitucionalismo supera a ótica do constitucionalismo moderno, que estabelecia entre a norma constitucional e a infraconstitucional uma diferença de grau hierárquico. O Constitucionalismo pós- moderno traz uma reflexão para além disto. Propõe que entre as normas constitucionais e infraconstitucionais, além de uma diferença hierárquica, há uma diferença de caráter axiológico.
Esta nova composição Direito X Moral traz ao mundo jurídico a necessidade de se pensar uma nova hermenêutica capaz de ultrapassar o silogismo aplicado ao Direito pelo positivismo.
Este novo pensamento constitucional se volta a reconhecer a supremacia axiológica e material da Constituição, passando a ter os Princípios constitucionais valor orientador sobre as regras.
Impulsionado pelos anseios da sociedade mundial em se valorizar e proteger os Direitos e Princípios Fundamentais, em quase todos os Estados nacionais ocorreu o fenômeno da normatização dos princípios fundamentais. Estas incorporações se deram por meio da Constituição de cada Estado que passaram a ser o norte para todo o ordenamento jurídico daquele Estado. (Constitucionalização do Direito).
Iniciado o fenômeno denominado de “Constitucionalização do Direito”, que traz a idéia de que o Direito deve ser lido pela ótica constitucional, sendo observada a Norma Constitucional em um todo, seja em suas regras, seja em seus princípios, podemos observar a ocorrência da transformação dos valores e opções políticas fundamentais em normas jurídicas, em um grau de hierarquia axiológica em relação às demais normas do sistema.
Assim, as Constituições pós-modernas se mostram como sendo um acordo sobre valores fundamentais que irradiam seus efeitos por todo o ordenamento jurídico. Deste modo, a Constituição passa a ser vista como sendo a “Norma Axiologicamente Superior”.
Há, então, neste momento, a necessidade de equilibrar o “dever ser” intrínseco ao Direito, com o entendimento do que é bom (valores morais de justiça).
Esta necessidade de equilíbrio obriga a fusão entre os planos axiológico, legal e deontológico. Assim, o “dever - ser “ é capaz de se aproximar da idéia do “bom e correto”.
Deste modo, podemos afirmar que, frente ao caso concreto, deve o operador do direito utilizar-se da formula:
Norma + caráter axiológico+ Deontológia = ao que é bom (justo).[10]
Deve-se entender, contudo que ao afirmarmos que o Direito deve ser guiado por valores éticos e morais não significa necessariamente dizer que devermos retornar ao Jusnaturalismo. Tão pouco significa dizer que o Direito está à deriva de valores abstratos e vagos, [11] porque se assim o fosse, chegaríamos a um estado de tremenda instabilidade jurídica.
O que a doutrina neoconstitucional visa é um equilíbrio entre a aplicação do Direito e os valores da sociedade a qual este Direito é aplicado, uma vez que estes “valores” refletem os princípios orientadores do Direito contemporâneo.
“Princípios y valores son por tanto lo mismo, contemplado em um caso bajo um aspecto deontológico, y em outro caso bajo um aspecto axiologico” (ALEXY, Robert. - Sistema Jurídico, princípios jurídicos y razón práctica, p.145)
Ora, por óbvio que a sociedade sofre constantes mudanças, estas muito mais rápidas do que o Direito (legislação) pode-se adaptar. Nas palavras de GOLDSCHMIDT: "El mundo jurídico es un plebiscito que se renueva todos los días."(GOLDSCHMIDT, 2005. p.X). Assim, a forma de se ler/interpretar o Direito deve-se amoldar aos valores éticos e morais daquele determinado momento de aplicação da norma.
Destarte, verifica-se a extrema importância de uma valorização no que diz respeito ao papel dos princípios em nosso ordenamento jurídico pós-moderno que se apresenta cada vez mais plural e dinâmico.[12]
CONCLUSÃO
Verificamos enormes mudanças na sociedade durante o século XX, mudanças estas responsáveis pela reformulação dos moldes e conceitos democráticos. Observamos que este novo conceito de Democracia apresentado no pós-guerra impulsionou a valorização dos Princípios e direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
Assim, constatamos a superação ao Estado de Direito Legislativo caracterizado pela instrumentalização de limites ao poder estatal, uma vez que fora introduzido no conteúdo material da Constituição princípios com status de normas, dando-se a Constituição uma idéia de unidade material.
Constatamos que o Neoconstitucionalismo superou a visão do Constitucionalismo moderno, que vê a Constituição como um documento essencialmente político.
A noção que passamos a ter da doutrina constitucional contemporânea é a de um sistema normativo rebuscado de Princípios e regras sustentadas no reconhecimento e da garantia dos Direitos Fundamentais. (neoconstitucionalismo teórico), sistema este que adota um modelo constitucional de caráter axiológico com métodos hermenêuticos diferenciados no que diz respeito à interpretação da constituição em relação às demais leis (neoconstitucionalismo ideológico) fortemente sustentado na tese da conexão necessária entre Direito e Moral.
Verifica-se , com isto, que a Constituição não tem mais apenas o objetivo de repartir os poderes do Estado e distribuir a competência própria dos órgãos deste, mas principalmente de estabelecer que os Direitos Fundamentais sejam observados em uma ordem de valores e justiça a serem seguidos por toda a sociedade. [13] Assim, a jurisdição constitucional passa ter um papel mais atuante e expansivo que deu origem ao fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico, estabelecendo assim que todos os ramos do Direito devem ser compreendidos e analisados pela ótica constitucional.
Assim sendo, a doutrina neoconstitucional trouxe a idéia de uma constitucionalização do Direito, que associada ao efeito expansivo que ganhou a norma constitucional, trouxe ao sistema jurídico conteúdos materiais axiológicos capazes de estabelecer eixos com diferentes propostas que potencializam cada vez mais a formulação de novos pensamentos jurídicos de aproximar o Direito da realidade social de cada Estado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGRA, Walter de Moura. Curso de Direito Constitucional, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
ALEXY, Robert. - Sistema Jurídico, princípios jurídicos y razón práctica, IV Jornadas Internacionales de Lógica e informática Jurídicas, celebradas em San Sebastián em setiembre de 1988;
_________Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. - São Paulo: Malheiros Editores, 2008;
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 9a ed. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2000
_________ A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho; apresentação de Celso Lafer. Nova Edição: Rio de Janeiro: 10ª reimpressão. Elsevier, 2004.
BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 5ª ed. UNB: Brasília, 1993.
GOLDSCHMIDT, Werner. Introducción Filosófica AL Derecho, 6ª ed. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2005.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 14 ed., ver. Atual. E Ampl. São Paulo: Saraiva, 2010;
MAIA, Antônio Cavalcanti; NETO, Cláudio Pereira de Souza. Os Princípios Gerais de Direito e as Perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy. In: PEIXINHO, Messias (org). Os princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.;
MATIAS, João Luis Nogueira (Coord.). Neoconstitucionalismo e direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2009.
MUNTUM, Marcelo Santos. Considerações breves sobre os reflexos do neoconstitucionalismo no controle de constitucionalidade. Revista Jus Navigandi Online, Teresina, ano 14, n. 2284, 2 out. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13604>. Acesso em: 29 Mar. 2011.
REALE, Miguel – Política e direito: (ensaios). Saraiva: São Paulo, 2006.
ROSÁRIO, Luana Paixão Dantas – Neoconstitucionalismo, a Teoria dos Princípios e a Dimensão ético – moral do Direito – In: XVIII Congresso Nacional do Conpedi, São Paulo, 2009. [Anais eletrônicos] Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/2357.pdf>. Acesso em: 06 out. 2010
ROSSI, Amélia Sampaio. Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais. In: Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008. [Anais eletrônicos] Disponível em: http://conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/amelia_do_carmo_sampaio_rossi.pdf . Acesso em: 27 Mar. 2011
[1] Trabalho apresentado no seminário de Direito Público, presidido pela Drª. Isolina DABOVE no curso de Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais da Universidad Del Museo Social Argentino (UMSA) no ano de 2011, onde obteve nota máxima(10pts).
[2] Jano (em latim Janus) deus romano, representado com duas cabeças, simboliza os términos e os começos, o passado e o futuro. Também conhecido como "Deus das Portas".
[3] Os direitos fundamentais são aqueles da própria condição humana. Sabe-se que os direitos fundamentais existem desde os primórdios, e por serem direitos naturais da personalidade humana, se caracterizam por terem um valor próprio que nasce na qualidade de valor natural.
No que diz respeito à evolução propriamente dita dos Direito Fundamentais, a doutrina tradicionalmente classifica-os em “gerações”. Contudo, tal classificação vem sendo largamente criticada pela doutrina contemporânea, uma vez que o verbete “gerações” traz em si a idéia de uma ruptura em relação ao estágio anterior. Assim, a doutrina contemporânea entende ser de bom alvitre utilizar a nomenclatura “dimensões”, no lugar de “gerações”, que traz consigo a idéia de cumulação e não de ruptura.
Os Direitos Fundamentais surgem com o progresso técnico da sociedade, as dimensões refletem as evoluções tecnológicas da sociedade, criando novas necessidades para os indivíduos.
Destarte, entende a doutrina pós-moderna que as diversas dimensões, constituídas ao longo dos séculos, são capazes de adaptar-se sempre a uma nova realidade.
[4] Preliminarmente, há de se entender que para que se possa existir democracia no moldes pós-modernos é indispensável que certas funções sejam ocupadas por determinados indivíduos, estes escolhidos conforme a vontade popular (democracia representativa) É necessário, também, que as decisões reflitam o interesse dos componentes da organização sócio- política. Há de se ressaltar que a democracia exige que as minorias tenham seus interesses assegurados, devendo também os valores/direitos fundamentais serem realizados mesmo que contrariem a vontade da maioria.
[5] “Afirmo preliminarmente que o único modo de se chegar a um acordo quando se fala de democracia, entendida como contraposta a todas as formas de governo autocrático, é o de considerá-la caracterizada por um conjunto de regras (primarias ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos” (Bobbio, Norberto - tradução de Marco Aurélio Nogueira - O futuro da democracia, São Paulo, Paz e Terra, 2000. p.30) Há de se destacar que por não existir um modelo único de democracia, cabe a cada Estado organizar-se na sua ordem político – jurídico a sua estrutura, de forma a propiciar o equilíbrio entre a preponderância da vontade da maioria e a realização dos princípios fundamentais. Ao analisarmos a democracia pós-moderna devemos levar em consideração algumas premissas. De pronto, devemos ter em mente que a democracia consiste em uma experiência concreta, que não se confunde com a formulação teórica e abstrata. Também não podemos analisar o cunho democrático de uma organização política atual à luz de parâmetros de um momento histórico não existente mais, ou seja, não podemos comparar o sistema atual com os moldes de outros sistemas.Não se pode também comparar sociedades diversas, ainda que co-existentes contemporaneamente, elegendo desta forma algumas como padrão de avaliação de um sistema. Isto não significa dizer que não seja possível avaliar o cunho democrático de um determinado sistema político concreto. O que se nega é a adoção de um conceito autoritário de democracia, devendo levar em consideração quando se avalia de forma objetiva o cunho democrático de um sistema as condições de existência de instrumentos que assegurem a preponderância da vontade da maioria, sem deixar de assegurar as garantias aos princípios fundamentais.
[6] A todo tempo no regime democrático contemporânea deve haver um equilíbrio que assegure à minoria um tratamento justo evitando o abuso da posição dominante, com vista a garantir assim respeito integral aos Direitos Fundamentais.
[7] O termo “neoconstitucionalismo” não é utilizando por alguns autores, que preferem utilizar termos sinônimos tais como; Constitucionalismo pós- moderno, ou ainda, pós- positivismo.
[8] Registra-se que a doutrina neoconstitucional teve inicio na Itália e na Espanha, sendo o termo “neo constitucionalismo” utilizado pela primeira vez na Itália por Susanna Pozzolo, em 1998, se desenvolvendo, também, com grande força nos países Américo latinos como Argentina, Brasil, Colômbia etc.
[9] “... la distinción entre reglas y princípios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo em La mayor medida posible, em relación com las posibilidades jurídicas y fáticas. Los princípios son, por consiguintes, mandatos de optimización que se caracterizam porque pueden ser cumplidos em diversos grados y porque La medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de princípios y reglas que juegan em sentido contrario.
Em cambio, las reglas son normas que exigen um cumplimento pleno y, em esa medida, puden siepmpre ser solo o cumplidas.” (ALEXY, Robert. - Sistema Jurídico, princípios jurídicos y razón práctica, p.143)
[10] Justiça é conceito moral, podendo ser vago e variável. Entretanto, é possível saber-se o que é bom (justo) conforme os conceitos morais e éticos de uma sociedade, analisando todo o seu sistema, sendo possível, assim, extrair dali o seu conceito de Justiça. Assim a concepção de Justo consiste em uma experiência concreta de uma determinada sociedade, o que não se confunde com a formulação teórica e abstrata.
[11] Para Dowrkin a justificativa dos Princípios e Direito Fundamentais não é feita por meio de construções metafísicas com fundamentos da crença de existir uma Moral Objetiva. Justifica Dowrkin que os Princípios e Direitos Fundamentais se justificam na noção de igual proteção e de Direito como Integridade.
[12] Dworkin destaca a importância dos princípios ao colocá-los como elemento capaz de promover a articulação entre Direito e Moral. Dowrkim aponta os “Princípios morais” como sendo, em sua maioria, como Princípios Constitucionais. O que não significa dizer que só os princípios previstos no texto legal são “Princípios Jurídicos”. Alexy, coaduna com tal pensamento e também crê que os Princípios Jurídicos em sua maioria são Princípios Morais. Contudo, Alexy pondera que por serem os Princípios “mandamentos de otimização”, podem ser assemelhado aos “valores”, servindo-os como Critério de avaliação fundamental para o juízo de valor comparativo. Assim, Alexy acredita não ser possível encontrar uma única resposta correta como propõe a teoria do sistema de Princípios. Pois para que chegássemos a uma única e correta resposta o sistema necessitaria de conter “todos los princípios, todas lãs relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y, por ello, determinara univocamente em cada uno de loscasos”(MAIA, 2001, p.30)
[13] BOBBIO, em seu livro “ A era dos Direitos” defende a idéia de que os direitos do homem surgiram de uma inversão de perspectiva, entre o Estado e os cidadãos, e não entre súditos e soberanos. Reconhece com isso que, os direitos do cidadão de um Estado cederam espaço para o reconhecimento dos direitos do cidadão do mundo, como na Declaração Universal dos direitos do homem
Advogado e consultor Jurídico - especialista em Direito Público; Professor de Direito Civil e Processual Civil da Faculdade Presidente Antônio Carlos de Betim(UNIPAC BETIM); Membro da Comissão de Cidadania e Direitos Humanos da OAB - Contagem/MG;(2010-2012) Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Website:www.sotobrugnara.xpg.com.br
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BRUGNARA, Everson Soto Silva. Breves considerações acerca da evolução do constitucionalismo moderno ao "neoconstitucionalismo", e as suas implicações na forma de se ver o direito Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 05 jul 2012, 12:13. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/29896/breves-consideracoes-acerca-da-evolucao-do-constitucionalismo-moderno-ao-quot-neoconstitucionalismo-quot-e-as-suas-implicacoes-na-forma-de-se-ver-o-direito. Acesso em: 23 dez 2024.
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