A igualdade definida pela Constituição da República não deve ser interpretada no seu sentido literal, como a igualdade perante a lei, em que todos são iguais sem considerar as distinções de certos grupos ou de cada caso concreto, mas deve assegurar um tratamento uniforme para todas as pessoas, atingindo uma igualdade concreta e efetiva.

Todavia, quando o assunto é igualdade a primeira interpretação é a de que todos são iguais, não havendo qualquer distinção. Por isso, há necessidade de se esclarecer o que é a discriminação positiva à luz do princípio da igualdade.

A própria lei determina algumas situações em que é necessário discriminar determinadas pessoas ou grupos a fim de proteger e, consequentemente, não incorrer em inconstitucionalidade.

O princípio da igualdade está previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição da República, precisamente no caput art. 5º, o qual preceitua que todos são iguais perante a lei, não havendo qualquer distinção, garantindo a todos a inviolabilidade do direito a igualdade (...).

O princípio da isonomia foi instituído pela Constituição da República como um dos pilares estruturais do ordenamento brasileiro, o que significa que o legislador infraconstitucional e o aplicador da lei devem dispensar aos indivíduos tratamento igualizador, com as distinções necessárias conforme a natureza de cada um. Neste sentido é a lição de Luiz Alberto David Araújo:

A Constituição da República instituiu o princípio da igualdade como um de seus pilares estruturais. Por outras palavras, aponta que o legislador e o aplicador da lei devem dispensar tratamento igualitário a todos os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza. Assim, o princípio da isonomia deve constituir preocupação tanto do legislador como do aplicador da lei. No mais das vezes a questão da igualdade é tratada sob o vértice da máxima aristotélica que preconiza o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida dessa desigualdade (2006, p. 131).

A paridade ou uniformidade perante o Direito de que todos são iguais perante a lei, não se limita ao sentido meramente formal [1], porque essa declaração encobre as disparidades entre as pessoas. É necessário que o próprio direito forneça meios eficazes para impedir as desigualdades e para promover a igualdade real e concreta.

Manoel Messias Peixinho diz que o preceito isonômico “é princípio fundamental que traduz valores superiores que vinculam o interprete na aplicação do direito, no qual reside a fonte primária de concretização do direito” (2010, p.140-141).

Por estar expresso no texto constitucional, possui relevância, sendo, portanto, norma constitucional para a qual todas as demais devem obediência. Esse é o entendimento de Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva:

O princípio da igualdade ou da isonomia é norma constitucional, e portanto, cogente, vinculando não só a produção legislativa, mas também a atividade de aplicação da norma, orientando-a e inspirando-a. A força normativa da Constituição lhe atribui mais do que status de norma superior, lhe reveste de potencialidade e vocação para a efetividade, sendo sua real aplicação mais uma questão de vontade, do que de produção meramente acadêmica ou normativa (2003, p. 111).

Acerca da importância do princípio da igualdade explica Paulo Bonavides:

O centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua ordem jurídica é indubitavelmente o princípio da igualdade. Com efeito, materializa ele a liberdade da herança clássica. Com esta compõe um eixo ao redor do qual gira toda a concepção estrutural do Estado democrático contemporâneo. De todos os direitos fundamentais a igualdade é aquele que mais tem subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias, sendo, como não poderia deixar de ser, o direito-chave, o direito-guardião do Estado social (2001, p. 340-341).

À luz do dispositivo constitucional, que prescreve a igualdade de todos perante a lei, por se tratar de norma fundamental, pode-se dizer que tanto o legislador como o aplicador da lei devem tratar todos os indivíduos de forma igualitária de modo a não fazer qualquer distinção. No entanto, há o entendimento de que deve se aplicar a igualdade formal e material [2], para que assim possa atingir uma igualdade mais justa.

Para Pedro Lenza:

O art. 5º, caput, consagra que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Isso porque, no Estado social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei (2009, p. 679).

O operador do direito, ao aplicar o princípio da igualdade, não deve se pautar somente na igualdade formal, que é aquela positivada pela Lei, mas também na igualdade material que se baseia no tratamento uniforme, resultando em igualdade condizente com a realidade.

Pedro Lenza ainda acrescenta o seguinte:

Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se, na sempre lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa inspirado na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades (2009, p. 679).

Em outras palavras, partindo da lição de Aristóteles, em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, aplica-se a igualdade material ou substancial, que é aquela igualdade baseada no caso concreto e não especificamente como está na lei, formalizada. Deve haver uma interpretação da norma abstrata com o caso concreto.

Segundo Alexandre de Moraes:

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito (...)  (2007, p. 31).

A desigualdade existe e para que não haja diferenciações arbitrárias ou discriminações absurdas, com base no princípio da igualdade, deve ser aplicada a denominada discriminação positiva, sem, contudo, incorrer em inconstitucionalidade. É a desigualdade necessária, amparada na discriminação positiva, com intuito de obter um resultado mais justo, já que as diferenças existentes entre seres humanos não podem ser ignoradas.

A discriminação positiva ou ações afirmativas são políticas públicas ou programas privados criados com o intuito de diminuir as desigualdades havidas em relação às pessoas ou grupos em posição de inferioridade. São medidas compensatórias que tem, por escopo, combater as desigualdades fáticas advindas de desvantagens histórias e culturais, consequências de um passado discriminatório. Para Luiz Alberto David Araújo:

Na disciplina do princípio da igualdade, o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereciam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições. São as chamadas ações afirmativas (2006, p. 134).

Ante a necessidade de acomodar todas as pessoas em patamar de igualdade de condições perante os bens considerados essenciais a vida, por vezes se faz necessário o favorecimento de determinadas pessoas em detrimento de outras. Desse modo, as pessoas ou grupos que se encontrarem em posição de inferioridade, poderão se valer da discriminação positiva ou ações afirmativas para poderem se igualar a determinados fatos ou situações. É a aplicação do princípio da igualdade material que visa dar efetividade aos casos concretos.

Como se observa, são medidas legais, que tem por objetivo aliviar todo tipo de discriminação. Cinge-se a um esforço voluntário ou obrigatório, com imposição governamental para impulsionar a igualdade de oportunidades em todos os âmbitos da sociedade. Segundo André Ramos Tavares:

Ações afirmativas são medidas privadas ou políticas públicas objetivando beneficiar determinados segmentos da sociedade, sob o fundamento de lhes falecerem as mesmas condições de competição em virtude de terem sofrido discriminações ou injustiças históricas (2003, p. 422).

Como se percebe, as políticas públicas e privadas, definidas pelas ações afirmativas, são direcionadas para alcançar o princípio constitucional da igualdade material e para por fim a todo tipo de discriminação.

É impossível a uniformidade de tratamento para todos baseando-se no conceito de igualdade sem fazer qualquer distinção. As pessoas são diferentes em vários aspectos, tais como, gênero, idade, compleição física, sexo, entre outros. Desse modo, devem ser tratadas em conformidade com suas especificações no que tange a igualdade.

Ressalta-se que a igualdade formal é insuficiente para garantir a acessibilidade de oportunidades a todos os indivíduos, pois alguns gozam de privilégios e outros não.  Por esse motivo, houve a necessidade de se buscar soluções ou medidas para reduzir as desigualdades existentes na sociedade, por meio da denominada discriminação positiva.

Na compreensão de Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva:

(...) o princípio da igualdade jurídica determina que a lei não pode ser fonte de privilégio ou de perseguições, mas sim instrumento regulatório da vida social, que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Ao se cumprir a lei, todos os seus destinatários hão de receber tratamento parificado, de modo que ao próprio ditame legal é defeso instituir disciplinas diversas para situações equivalentes. Essa exigência, por sua vez, não interdita a possibilidade de tratamento diferenciado, que se razoável, tem abrigo na ordem constitucional (2003, p. 91).

As pessoas que não são tratadas de forma igual, não dispondo das mesmas oportunidades que outras, podem se valer de tratamento diferenciado, desde que razoável e tutelado pela norma constitucional.

Assim, a fim de assegurar um tratamento uniforme de todo ser humano, é imprescindível a aplicação da igualdade material, resultando na igualdade real e efetiva perante todos os bens da vida, tais como o acesso à saúde, à educação, ao trabalho, ao lazer, dentre outros bens indispensável para a vida.

Os seres humanos, perante a lei, dentro de suas especificidades, devem ser tratados de forma igualitária, isso porque, diante de desigualdade necessária haverá a discriminação positiva a fim de obter um resultado mais justo e equânime.

Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona:

(...), por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmulas hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos (2011, p. 18).

O sistema normativo estabelece as condições em que poderá desequiparar pessoas ou grupos, para que assim não haja violação ao princípio da igualdade.  Não é qualquer situação desigual que está protegida pelo instituto da discriminação positiva.

O fato adotado como desigualizador tem que ser relevante, motivado, fundamentado e justificável e estar em plena sintonia com os preceitos constitucionais. A lei proíbe às desigualdades absurdas, arbitrárias, injustificáveis e desnecessárias.

Dessa forma, embora o dispositivo constitucional disponha que todos são iguais perante a lei, não se admitindo qualquer distinção, há situações impossíveis de serem aplicadas a igualdade formal positivada na lei - isso porque o ser humano é diferente por natureza. Não existe igualdade plena, absoluta de pessoas, situações ou fatos.

Considerando as situações que desfavorecem pessoas ou grupos, por meio da discriminação positiva, foi possível estabelecer condições mais propícias para evitar desigualdade. Destarte, com base na lei, procura-se oferecer igualdade de condições para àqueles em patamar de inferioridade.

A própria Constituição da República, evidencia casos de discriminação positiva, quando, no art. 7º, inciso XXX trata da proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, e inciso XXXI ao se referir à proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência.

Ademais, no que se refere à proibição de distinção por meio do fator gênero, melhor dizendo, homem e mulher, também equipara os direitos e obrigações (art. 5º, I), não obstante o sexo feminino há tempos tenha sido muito discriminado, nos dias atuais vem ganhando força social e jurídica em desfavor do gênero masculino.

Prosseguindo, no art. 226, § 5º, estabelece que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Significa que tanto o homem quanto a mulher são responsável pela família, havendo paridade entre os cônjuges na relação familiar. Não há mais hierarquia na relação conjugal, visto que o poder patriarcal foi abolido com a edição do referido dispositivo. As mulheres foram conquistando seu espaço e tendo suas próprias opiniões, expondo-as, e não mais calando-se em submissão ao homem.

Sendo assim, ante a proibição de discriminar em função de sexo, a própria lei, em alguns casos, estabelece desigualdades entre homens e mulheres.

Em razão das distinções entre os indivíduos se faz necessária a aplicação da discriminação positiva sob o manto do princípio da igualdade. Assim, é extremamente necessário reconhecer a importância das desigualdades para que haja controle, moderação e harmonia em sociedade.

Pelo que foi analisado, o princípio da igualdade é preceito orientador e trata-se de um direito fundamental, o qual visa garantir a todo cidadão uma paridade de tratamento, por meio da isonomia material e formal, as quais devem ser aplicadas conjuntamente.

A Constituição contemporânea prevê a igualdade material em vários dispositivos, como por exemplo, no art. 7º, inciso XXX e XXXI, que assegura um tratamento igual para o igual e desigual para o desigual, visto que, não há igualdade sem desigualdade. Assim, é possível dizer que a própria lei, ao estabelecer alguns pontos de diferenças, realçando-os, para fim de discriminá-los, dispõe quem são os iguais e os desiguais.

Em decorrência de fatores históricos e culturais, por preconceito ou por hipossuficiência econômica ou física, uma minoria de pessoas, não podia ter as mesmas oportunidades que outros em melhores condições. Assim, com o propósito de reduzir as desigualdades das classes desfavorecidas e marginalizadas, o legislador, estabeleceu medidas compensatórias para combater e garantir a efetivação da igualdade em concreto. Tais medidas são possíveis por intermédio da discriminação positiva, que estabelece um tratamento diferenciado as classes desfavorecidas, com a finalidade precípua de colocá-las em um mesmo patamar de igualdade, equiparando-as com as demais. O tratamento desigual não tem por escopo discriminar negativamente, ao contrário, quer reduzir as desigualdades na sociedade.

Como foi possível observar, o instituto da discriminação positiva, institui um favorecimento a uma minoria de indivíduos marginalizados e inferiorizados, por consequência de um passado histórico e cultural discriminatório. Com efeito, as pessoas são privilegiadas com um tratamento diverso daqueles que não gozam das mesmas restrições, porém é uma discriminação positiva, a qual deve estar amparada pelo texto constitucional.  Entretanto, não pode haver exagero na aplicação da referida medida, isto é, o fator discriminatório tem que estar em plena sintonia com os critérios albergados pela Constituição da República.

A discriminação positiva está em plena sintonia com o princípio da igualdade, porque o seu objetivo é pura e simplesmente reduzir as desigualdades injustificáveis e desmotivadas existentes na sociedade, a fim de atingir uma igualdade justa e real para todos. Portanto, deve haver razoabilidade ao estabelecer os parâmetros utilizados para o tratamento diferenciado para aqueles em situação de desigualdade.

Vale lembrar, que não é toda ou qualquer situação discriminatória que poderá ser privilegiada com o instituto da discriminação positiva. De modo que, o fato adotado como discriminatório deve se valer de justificativa racional sob um fundamento lógico em relação ao critério adotado como desigual, estabelecendo um tratamento jurídico construído em função da disparidade decretada, e analisando se a correlação racional abstrata existente é em concreto coerente com os preceitos prestigiados na norma constitucional. Contudo, deve ser feita uma análise do caso a caso para verificar se os critérios estabelecidos estão em consonância com a Constituição da República, para não incorrer em inconstitucionalidade.

NOTAS:

[1] A igualdade formal pode ser sintetizada na fórmula: “todos são iguais perante a lei”. Refere-se, portanto, a uma enunciação abstrata, geral, dirigida a todos indistintamente (...). Apesar de crucial para a abolição gradativa de privilégios, esta ideia de igualdade não é suficiente para efetivação dos valores a que se preza (PRUX, Paula, 2010, p. 3).

[2] A igualdade material (para alguns autores chamada de igualdade substantiva ou substancial) é aquela que assegura o tratamento uniforme de todos os homens, resultando em igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens da vida (Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, 2003, p. 36)

FONTE:

PRUX, Paula. Ações Afirmativas sob o enfoque dos direitos fundamentais.  FEMPAR. Disponível em: <http://www.femparpr.org.br>. Acesso em 15/10/2011.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO, Luiz Alberto David. Direito Constitucional: Princípio da Isonomia e a Constatação da Discriminação Positiva. São Paulo: Saraiva, 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direto Constitucional: A importância do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros editores, 2001.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado: Igualdade Formal e Material. São Paulo: Saraiva, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade: Fator de diferenciação elencados pela lei. São Paulo: Malheiros, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional: Princípio da Igualdade e a Extinção de Discriminações Absurdas. São Paulo: Atlas, 2011.

PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princípio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional: Princípio da Igualdade. São Paulo: Saraiva, 2003.