RESUMO: Este trabalho apresenta uma visão acerca do Direito das Sucessões, enfocando a substituição testamentária e fideicomissária.. Foi abordada a divisão do Direito das Sucessões a partir da sucessão em geral que envolve regras aplicáveis a todas as espécies de sucessões; sucessão legítima, que obedece a ordem legal de vocação hereditária; sucessão testamentária, que ocorre de acordo com a vontade do autor da herança. Foi utilizada a metodologia explicativa, pois enfocou conceitos, análise e exemplos de outros autores procurando obter o caráter de objetividade e riqueza de dados. O presente artigo tem como objetivo promover o desenvolvimento de uma abordagem acerca do direito sucessório bem como, as substituições testamentárias com ênfase nos fideicomissos.

PALAVRAS CHAVE: Direito, testamento, substituição, fideicomissos, herança.

1 INTRODUÇÃO

            O Direito das Sucessões refere-se à transmissão do patrimônio do de cujus de forma ativa ou passiva, a seus sucessores. A abertura da sucessão ocorre no a partir da morte do de cujus, transmitindo-se automaticamente a herança aos seus herdeiros legítimos e testamentários de acordo com o artigo 1.784 do Código Civil (C.C.) de 2002. Segundo GONÇALVES, o testador pode nomear substitutos, caso os beneficiados, herdeiros ou legatários não aceitem a herança, disposto no artigo 1.947 do C. C., caracterizando a substituição como a indicação de certa pessoa a recolher a herança, ou legado, se o nomeado faltar, ou alguém consecutivamente a ele (2009, p. 118).

            A substituição hereditária admite duas modalidades distinguidas como vulgar ou ordinária, que divide-se em simples, coletiva recíproca e a substituição fideicomissária, a qual será explicitada posteriormente com maior ênfase (GONÇALVES, 2009, p.118)

2 A SUBSTITUIÇÃO TESTAMENTÁRIA E FIDEICOMISSÁRIA

            A Substituição hereditária é caracterizada por Maria Helena Diniz por ser a disposição na qual o testador chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar, quando a vocação de um ou de outro cessar por qualquer causa. Desde que, preservando a legítima dos herdeiros necessários o testador tem ampla liberdade de testar, além de lhe ser permitida a instituição de herdeiro e legatário em primeiro grau, a norma jurídica autoriza-lhe indicar substituto, (sucessor de segundo grau) para recolher os bens da herança, na falta de herdeiro ou legatário nomeado, em virtude de falecimento antes da abertura da sucessão, de renúncia, ou de exclusão, ou após o herdeiro ou legatário indicado em primeiro lugar, que, nesse caso, passara os bens transmitidos pelo de cujus, depois de certo tempo, a um substituto (DINIZ, 2008, p. 334 - 335).

            A sucessão testamentária decorre de expressa manifestação de última vontade, em testamento ou codicilo. A vontade do falecido, a quem a lei assegura a liberdade de testar, limitada apenas pelos direitos dos herdeiros necessários, constitui a causa necessária e suficiente da sucessão.  Dessa forma permite a instituição de herdeiros e legatários, que são, respectivamente, sucessores a título universal e particular. Embora não se admitam os pactos sucessórios, que tem por objeto herança de pessoa viva segundo o art. 426 C.C., considera-se válida a partilha em vida, sob a forma de doação do ascendente aos descendentes segundo o art. 2.018 C.C. (GONÇALVES, 2009, p. 66).

            No direito romano havia várias espécies de substituição. Todavia, o Código Civil 2002 com o direito pátrio admite duas espécies de substituição hereditária: vulgar ou ordinária, prevista nos arts. 1.947 e 1.949 C.C. a qual se realiza abrindo-se a sucessão para o substituto, se o instituído pré-morrer ao testador; repudiar a herança ou o legado for excluído por indignidade. Pode se dividir em simples (ou singular), coletiva (ou plural). E, por último, a substituição fideicomissária disposta nos arts. 1.951 à 1.960 C.C., a qual propõe cláusulas submetendo que se referem a condição ou termo, pressupõe a existência de intermediário entre o fiduciário e o fideicomitente.

            O instituto jurídico do fideicomisso originou-se em Roma, devido a necessidade que tinham alguns testadores em deixar bens para pessoas não legitimadas para tanto. Desta maneira, o

testador burlava eventuais proibições pedindo a um herdeiro que se encarregasse de entregar seus bens ao terceiro que o testador queria verdadeiramente beneficiar. O disponente confiava na boa- fé do herdeiro (fidei tua commito), de onde proveio a palavra fideicomisso (fideicomissum). O testador “cometia” (entregava) aherança a alguém, sob confiança de sua boa-fé (fidei tua) (VENOSA, 2003, p. 283).

            De acordo com GONÇALVES a substituição fideicomissária verifica-se quando o testador nomeia um favorecido e, desde logo designa um substituto, que recolherá a herança, ou legado, depois daquele. Estabelece-se uma vocação dupla: direta, para o herdeiro ou legatário instituído, que desfrutará do benefício por certo tempo estipulado pelo de cujus, e indireta, ou oblíqua, para o substituto. Os contemplados são, assim, nomeados em ordem sucessiva. O fideicomisso só pode ser instituído sobre a metade disponível. Não pode comprometer a legítima, que a lei assegura aos herdeiros necessários e só pode ser clausulada se houver justa causa, como dispõe o art. 1.848 do estatuto civil (STF-RTJ, 105:315). A utilidade do instituto está em possibilitar a deixa testamentária a pessoa ainda não existentes, como a prole eventual (p. 119).

            O Código de 1916 permitia a substituição fideicomissária em favor de qualquer pessoa legitimada a suceder. O novo diploma estabelece, porém, que a referida estipulação somente é permitida “em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador” (art. 1.952 C.C.). Limita, desse modo, a instituição do fideicomisso somente em benefício da prole eventual. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicomitidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário previsto no art. 1952, parágrafo único C.C. (GONÇALVES, 2009, p. 119).

            Dispõe o art. 1.951 C.C. que “pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”. Diante disto observa-se três figuras: o fideicomitente (testador), o fiduciário ou gravado (pessoa de confiança do testador para cuidar do patrimônio deixado) e o fideicomissário (último destinatário da herança ou legado) (GONÇALVES, 2009, p. 119-120).

            O fideicomisso pode ser vitalício quando a substituição ocorre com a morte do fiduciário; a termo quando ocorre no momento prefixado pelo testador e condicional quando depende de uma condição resolutiva. Para que haja configuração da mesma exige-se os requisitos de dupla vocação, ordem sucessiva e obrigação de conservar para depois restituir. Dentre os direitos e deveres do fiduciário, destacam-se: ser titular de propriedade restrita e resolúvel (art. 1.953); poder exercitar todos os direitos inerentes ao domínio; conservar e restituir a coisa; proceder ao inventário dos bens gravados (art. 1.953 parágrafo único). No que diz respeito ao direitos e deveres do fideicomissário, destacam-se: ajuizar medidas cautelares de conservação dos bens, antes de verificada a substituição (art. 1.359); exigir que o fiduciário proceda ao inventário dos bens gravados e preste caução de restituí-los, salvo se dispensado pelo testador (art. 1.953, parágrafo único); receber, se aceitar a herança ou legado, a parte que ao fiduciário, em qualquer tempo, acrescer (art. 1.956); responder pelos encargos da herança que ainda restarem, quando sobrevir a sucessão (art. 1.957); renunciar à herança ou legado e, com isso, acarretar a caducidade do fideicomisso (art. 1.955); aceitar a herança ou legado, se o fiduciário renunciá-los, salvo disposição em contrário do testador (art. 1.954).

            De acordo com o art. 1.959 C.C. são considerados nulos, os fideicomissos instituídos sobre a legítima, bem como os que ultrapassam o segundo grau. A caducidade do fideicomisso ocorre se faltar o fideicomissário, por morrer depois do testador, mas antes o fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último, pela renúncia da herança ou legado, senão houver prejuízo para terceiros, ou pela exclusão por indignidade ou falta de legitimação; ocorre também se faltar a coisa, em caso de perecimento, sem culpa do fiduciário, sendo substituído sobre o remanescente, se o perecimento for parcial.

CONCLUSÃO

            O antigo direito romano é muito obscuro, trazendo consigo as Doze Tábuas que, como o código da época, autorizava o testamento, porém, trazendo trechos curtos e incompletos concedendo apenas a capacidade de testar, devendo o conteúdo ser revelado em vida, necessitando de aprovação de autoridade soberana, com grande influência da religião.

            Com o passar dos anos seguindo-se um modelo crescente de evolução, o Código de 1916 excluía a capacidade de testar a todos que “não estivessem em seu perfeito juízo”. Diante disso o Código Civil de 2002 substituiu a expressão anteriormente citada por todos que “não tiverem pleno discernimento”, salientando através do art. 1.860 que só não podem testar os incapazes e os que, no ato de faze-lo não tiverem pleno discernimento.

            Com as inovações trazidas o direito de testar buscou-se firmar o direito do herdeiro, trazendo entre outros benefícios a substituição testamentária, sobretudo no que diz respeito a substituição fideicomissária que garante a prole eventual, o direito de herdar caso haja algum impedimento na aceitação da herança, podendo assim o testador nomear substitutos para que o direito permaneça garantido.

REFERÊNCIAS

DINIZ, Maria Helena . Curso de direito civil brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva,

2008, p. 334 - 335.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Sucessões, vol 4, 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 283.