Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar, em stritu sensu, a abstratividade do controle difuso de constitucionalidade, no viés, verificar os aspectos doutrinários, tanto quanto jurisprudenciais, fazendo uma análise sobre os sistemas e métodos de controle adotados no Brasil, alguns conceitos importantes e a função do poder legislativo e poder judiciário na questão da constitucionalidade, visto que há divergências entre doutrinadores e pontos importantes que são de vultosa valia para entendermos a fundo em relação ao tema supracitado. Além dos aspectos doutrinários, é preciso considerar outros posicionamentos na prática jurídica, como dos Tribunais Regionais, do Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave:  Supremo Tribunal Federal. Controle Difuso de Constitucionalidade. Recurso Extraordinário. Aplicação do artigo 82, X, da Constituição Federal.

Abstract: This paper aims to examine, in strictu sensu, the abstractness of the diffuse control of constitutionality, the bias, check the doctrinal aspects, as well as case law, making an analysis of the systems and methods of control adopted in Brazil, some concepts and important function of the legislature and the judiciary on the issue of constitutionality, since there are differences between scholars and important points that are worth big money to understand the background in relation to the theme above. Besides the doctrinal aspects, one must consider other placements in legal practice, as the Regional Courts, the Superior Court and the Supreme Court.

Keywords: Supreme Court. Fuzzy Control of Constitutionality. Extraordinary Appeal. Application of Article 82, X, of the Constitution.

Sumário: 1. Contexto histórico sobre o controle de constitucionalidade brasileiro 1.1. No Brasil. 2. Papel da constituição no sistema normativo brasileiro 3. Conceitos: Controle difuso e controle concentrado. 4. Abstratividade do controle difuso de constitucionalidade. 4.1. Transformações de controle difuso. 4.2. Recurso extraordinário visto como instrumento de defesa da ordem constitucional. 4.3. Dispensa de pré-questionamento para recurso extraordinário. 5. resultados práticos da aplicação do artigo 52, x, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 6. Jurisprudência – artigo 52, X da CF. 7. Conclusão. 8. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar, em stritu sensu, a abstratividade do controle difuso de constitucionalidade, no viés, verificar os aspectos doutrinários, tanto quanto jurisprudenciais, fazendo uma análise sobre os sistemas e métodos de controle adotados no Brasil, alguns conceitos importantes e a função do poder legislativo e poder judiciário na questão da constitucionalidade, visto que há divergências entre doutrinadores e pontos importantes que são de vultosa valia para entendermos a fundo em relação ao tema supracitado. Além dos aspectos doutrinários, é preciso considerar outros posicionamentos na prática jurídica, como dos Tribunais Regionais, do Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

1CONTEXTO HISTÓRICO SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

Pode-se dizer que sempre existiram Constituições. A Constituição é um instrumento de limitação do poder estatal, uma tentativa do direito de limitar o poder do Estado. O conceito de Constituição somente veio depois das revoluções burguesas e as Revoluções Americana e Francesa. Tais revoluções ocorreram contra o regime absolutista, no qual o rei era detentor de todo o poder sobre o povo.

Com o fim do absolutismo surge e criação do estado de direito, no qual o constitucionalismo é a lei que dá a legitimidade aos atos do soberano, e não o contrário.

“O sentido histórico, político e jurídico da constituição escrita continua hoje válido: a constituição é uma ordem jurídica fundamental de uma comunidade. Ela estabelece em termos de direito e com os meios do direito os instrumentos de governo, a garantir direitos fundamentais e a individualização de fins e tarefas.” (CANOTILLHO, J.J.G. Direito constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 183.)

2.1 NO BRASIL

Desde sua independência, o Brasil teve sete Constituições, as de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988.

A Constituição brasileira segue um sistema presidencialista de governo, inspirado no modelo norte-americano, que adotou a doutrina tripartidária, baseada na divisão dos poderes entre Executivo, Legislativo e Judiciário.

“[...] a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconhece e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação desde a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais do Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.” (LENZA 2009, p. 149, apud SILVA).

 Para tanto, podemos estudar cada uma das Constituições de acordo com a sua evolução histórica.

Constituição de 1824

 A Constituição de 1824, sob a influência do jacobinismo francês e dos doutrinadores da Inglaterra, não previu o controle de constitucionalidade pelo Pode Judiciário. Conferia no seu artigo 15, n. 8º e 9º, a competência ao Poder Legislativo de velar, promover, interpretar, suspender e revogar as leis. Mesmo tendo a existência do Supremo Tribunal de Justiça no tempo do Império, não podia ele tornar efetiva a supremacia constitucional, pois dependia do Poder Moderador (intervenção do Imperador em todos os poderes), que inviabilizava o instituto do controle pelo Poder Judiciário. (CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituição, Direito Constitucional Positivo, Belo Horizonte: Del Rey, 14ª edição, 2008, p. 394.)

Constituição de 1891

Com a Proclamação da República, o Direito brasileiro passou a sofrer influência do Direito norte-americano, inaugurando o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.

“O Brasil adotou um sistema político que combina presidencialismo com parlamentarismo. Em que pese à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 ser quase que uma cópia da Constituição dos Estados Unidos da América, a nova República presidencialista brasileira manteve algumas das características da monarquia "parlamentarista" autoritária anterior. O Executivo, por exemplo, continuava a ter iniciativa de lei, em conformidade com o parlamentarismo europeu que inspirara a Constituição Política do Império do Brasil de 1824.”(PINTO, Júlio R. S. Poder Legislativo brasileiro: institutos e processos. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 24-30)

 A Constituição Provisória de 1890 em seu artigo 58, § 1º que: “ Das sentenças da justiça do Estado em  última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar a validade e a aplicabilidade de  tratados e leis federais e a decisão do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade das leis ou atos dos governos do Estado em face da Constituição, ou das leis federais  e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos os atos ou leis impugnadas.”

O Decreto n.848/90, que organizou a Justiça Federal, dispunha no artigo 3º que: “Na guarda e aplicação da constituição e das leis nacionais , a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte”, significando o controle por via de exceção. Previa ainda o artigo 9º, parágrafo único, letra b, que haverá também recurso para o Supremo Tribunal Federal das sentenças definitivas proferidas pelos Tribunais e juízes dos Estados, quando a validade de uma lei ou ato de qualquer Estado sejam posto em questão contrária à Constituição, aos tratados e às leis federais e a decisão tenhas sido em favor da validade da lei ou ato.

     A seu turno, a Constituição de 1891 previa na parte do Poder Judiciário (artigo 59, §1º 0, que das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar a validade ou a interpretação de tratados e leis federai, e a decisão do tribunal do Estado cor contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de  atos dos governos dos Estado em face  da Constituição ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerara válidos esse atos , ou essa leis impugnadas.

Como afirma Gilmar Ferreira Mendes:

“A Constituição de 1891 incorporou esses dispositivos, reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, quando se questionasse a validade ou aplicação de tratados e leis federais e a decisão do tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou de atos federais, em face da Constituição ou das leis federais, e a decisão do Tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnadas (art. 59, 1º, a e b).”

     O controle difuso, no Brasil, foi incluído formalmente no texto da Constituição de 1891 e surge como o próprio Supremo Tribunal Federal, para garantir à República contar eventuais maiorias parlamentares que apoiassem o retorno à Monarquia.

     Por fim, a Lei n. 221/94 completou a organização da Justiça Federal em seu artigo 13, §10, que: “Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis coma as leis ou com a Constituição”.  A lei adotou expressamente o controle difuso ao prever que qualquer juiz ou tribunal poderia desaplicar as leis inconstitucionais. (CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituição, Direito Constitucional Positivo, Belo Horizonte: Del Rey, 14ª edição, 2008, p. 394.)

Constituição de 1934

     Embora mantendo o controle difuso, a Constituição de 1934 trouxe significativas inovações. No artigo 179 estabeleceu quorum especial da maioria absoluta dos membros dos tribunais para as decisões sobre inconstitucionalidade de lei ou ao do Poder Público, o que permanece até hoje.

O artigo 68 revela a influência da jurisprudência norte-americana que vedava ao Poder Judiciário conhecer questão exclusivamente política.

Institui ainda a representação interventiva, causa da ação direta de inconstitucionalidade. Verificando que o objeto da apreciação pela Corte Suprema era a lei federal, que havia decretado a intervenção e não Lei estadual, pois os Estados poderiam violar a Constituição sem Lei (Gilmar Ferreira Mendes).

 “Porquanto o exame de constitucionalidade pelo Pretório Supremo já não ocorreria apenas incidentalmente, no transcurso de uma demanda, mas por efeito de uma provocação cujo objeto era a declaração mesma de constitucionalidade da lei que decreta a intervenção federal”.    (PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional. 4. ed., refundida, do Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 257):

 Outra inovação foi a competência atribuída no artigo 91, IV ao Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando tenham sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Por esse mecanismo, a decisão da corte Suprema, tomada num caso concreto, adquiria eficácia erga omnes, mediante a edição, pelo Senado Federal, de resolução suspensiva da norma declarada inconstitucional, deve notar ainda que, no texto constitucional de 1934, o Senado Federal tinha status de órgão de coordenação dos poderes.

  Observa-se que o mandado de segurança foi previsto na Constituição de1934, para defesa de direito certo e incontrastável do impetrante, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional de qualquer autoridade.

Constituição de 1937

 A novidade trazida pela constituição autoritária e centralizadora de 1937 constava no parágrafo único 96:

No caso de ser a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à procuração ou defesa de interesse nacional de lata monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos  das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.

“A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, Carta autoritária que, outorgada por Getúlio Vargas, dissolveu a Câmara dos Deputados e o Senado, introduziu ainda outros institutos parlamentaristas no sistema constitucional brasileiro: a dissolução da Câmara dos Deputados pelo Executivo, às leis delegadas, os decretos-leis, as restrições às emendas parlamentares aos projetos de autoria do Executivo e a iniciativa de emenda constitucional pelo Executivo” PINTO, Júlio R. S. Poder Legislativo brasileiro: institutos e processos. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 35-40.

A Constituição de 1937 em sua maior parte inaplicada como descrito adiante.

 Constituição de 1946

A Constituição de 1946 manteve o controle difuso de constitucionalidade e o quorum da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade por órgãos judiciários colegiados (artigo 200). Foi preservada a competência do Senado como órgão do Poder Legislativo, para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. A Constituição restringe a amplitude da resolução suspensiva do Senado e passou o Supremo Tribunal Federal a exercer o papel de comunicar ao Senado a decisão da corte Suprema.

 Outra inovação diz respeito à representação interventiva: o Supremo Tribunal não mais examinaria a lei federal que houvesse decretado a intervenção no Estado-Membro, mas apropria lei ou ato estadual arguidos de inconstitucionalidade, por violação ao princípio constitucional sensível (artigo 7º VII, alíneas a até g).

 A Emenda Constitucional n°. 16/65 introduziu o controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal Federal, que determinou que ao Supremo Tribunal Federal cabe processar e julgar, originalmente, “ a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada  pelo Procurador Geral da República”, que detinha iniciativa privativa. Portanto, foi instituído o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, sem prejuízo do controle incidental, e ao lado da representação interventiva, com o objetivo de defesa da ordem constitucional, garantindo a supremacia da Constituição.

“O objetivo, como se vê, não era o de estabelecer um verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, pois a manifestação do STF, atendendo a representação do Procurador-Geral da República, não operava erga omnes, e tinha o escopo de constatar a violação de princípio constitucional sensível, para legitimar a decretação da intervenção da União no ente federativo. Mas a solução da Constituição de 1946 significou um novo e vigoroso passo para a instituição do controle concentrado.”   (Veloso, ZENO Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. cit., p. 33.)

Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n1/69

     A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n°.1/69 mantiveram, em linhas básicas, o sistema de controle da Constituição de 1946, com as modificações da Emenda Constitucional n. 16/65. Houve a disciplina (texto de 1969) do controle constitucional estadual para fins de intervenção em Município. A Emenda n.7/77 possibilitou a concessão de medida cautelar nos processos objetivos.

Neste sentido ressalta CLÈMERSON CLÈVE (Op. Cit. p.89):

“A Emenda Constitucional 7/77 trouxe algumas novidades. Em primeiro lugar, atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para a interpretação, com efeito vinculante, de ato normativo. De fato, diante do art. 119, I, XXX, 1, da Constituição de 1967/69, com a Emenda 7/77, competia à Suprema Corte julgar ‘a representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade ou para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual’”(...)

“A segunda novidade consiste na previsão expressa de medida cautelar (liminar), solicitada pelo Procurador-Geral da República, nas representações encaminhadas por essa autoridade (art. 119, I, p)”.

Constituição de 1988

     A Constituição de 1988, mantendo o controle difuso e concentrado de constitucionalidade, ampliou a lista de entes e órgãos legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, antes privativa pelo Procurador-Geral da República, significando o avanço da jurisdição concentrada. A Emenda Constitucional n. 45/2004 passou a considerar como legitimados para a ação declaratória de constitucionalidade os mesmos sujeitos para a ação direta de inconstitucionalidade.

A Constituição ainda introduziu a inconstitucionalidade por omissão (artigo 103), o mandado de injunção (artigo 5º, LXXI), a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição (artigo 102, §1º) previu a instituição, no âmbito dos Estados–Membros, da representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da constituição estadual (artigo 125). A seu turno, a Emenda Constitucional n. 3/93 introduziu a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

“A Constituição de 1988, conferiu ênfase, portanto, não mais ao sistema difuso ou incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes passaram a ser submetidas ao Supremo Tribunal Federal, mediante processo de controle abstrato de normas. A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar, constituem elemento explicativo de tal tendência.” (MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet (Org.). Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva/IDP, 2009, p. 1112).

 E por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

3. PAPEL DA CONSTITUIÇÃO NO SISTEMA NORMATIVO BRASILEIRO

Para entendermos melhor o que a Constituição busca, devemos verificar a conceituação de viés formal tanto quanto material. Nos ensinamentos do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Ferreira Mendes, em análise ao filosofo jurista Hans Kelsen, explica que o objetivo formal da Constituição é de disciplinar a criação de normas, organizar órgãos estatais, entre outros. Já o entendimento em sentido material, a constituição vem para ditar trâmites para procedimento especial e revisar normas.

“Não obstante a riqueza semântica que envolve e as múltiplas transformações ocorridas, o conceito de Constituição parece preservar um núcleo permanente ‘a ideia de um principio que determina integralmente o ordenamento estatal e a essência da comunidade constituída por esse ordenamento’. Vê-se, assim, que a Constituição, no sentido estrito do termo, é formada pelas regras que disciplinam a criação das normas essenciais do Estado, organizam os entes estatais e consagram o procedimento legislativo. Ao lado dessa ideia de Constituição material, cogita-se, igualmente, de uma constituição formal, entendida aqui como conjunto de regras promulgadas com a observância de um procedimento especial e que está submetido a uma forma especial de revisa. (HESSE apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1154-155).

Ao mesmo tempo, verificamos que a Constituição deve ser flexível e rígida, pois ela é apenas uma norma regulamentadora e não algo perfeito e completo, como Napoleão queria com o seu código. O entendimento de Gilmar Mendes, em estudo do jurista alemão Konrad Hesse, explica que o ponto crucial para entender a finalidade desta norma está nos dois elementos citados acima. O papel de estabilidade da Constituição tem como fundamento o instrumento de analisar de forma racional os poderes e direitos e garantias individuais, e por outro lado uma possibilidade de legitimação constitucional, ou seja, ela deve ser rígida para não se perder a segurança jurídica das normas, aplicando a pirâmide de Kelsen, mas deve ter um cunho flexível com a finalidade de que não ocorra o enrijecimento ou engessar o ordenamento jurídico estatal.

“Não existe, pois, uma pretensão de completude (Anspruch der Luckenlosigkeit) do sistema constitucional. E é, exatamente, essa característica que empresta à Constituição a flexibilidade necessária (Beweglichkeit) ao continuo desenvolvimento e permite que o seu conteúdo subsista aberto dentro do tempo (in die Zeit hinein offen). Têm-se, assim, a um só tempo, rigidez e flexibilidade. E, segundo Hesse, o ponto decisivo situa-se, precisamente, na polaridade desses elementos. Não se trata de eleger alternativas, mas de coordenar esses momentos. Conciliam-se, assim, estabilidade e desenvolvimento, evitando-se, de um lado, a dissolução da ordem constitucional, e, de outro, o congelamento da ordem jurídica” (BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1155).

4. CONCEITOS: CONTROLE DIFUSO E CONTROLE CONCENTRADO:

Antes de adentrarmos nos conceitos de controle concentrado e difuso, devemos entender o significado de constitucionalidade e inconstitucionalidade.

O primeiro é uma ordem jurídica hierarquicamente inferior e deve estar de acordo com os fundamentos ditados pela norma hierarquicamente superior, como exemplo, uma lei ordinária ou lei complementar deve ter elementos constitucionais, e devem estar de acordo com a Constituição, sem ir de encontro aos preceitos elencados em uma norma de criação do Estado. Já a inconstitucionalidade é o vício da norma elaborada sem observância das normas constitucionais concernentes ao processo legislativo ou aos limites do poder de reforma do texto constitucional.

Nos ensinamentos de Jorge Miranda, “a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido, que tem nela ou não a sua base” (MIRANDA, apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 273-274). Não se cuida, porém, de uma relação lógica, ou intelectiva, adverte o mestre português, mas de uma relação de caráter normativo e valorativo. (MIRANDA, apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 274)

Em um breve estudo, para um melhor entendimento posterior, é necessário entender quais os tipos de inconstitucionalidade orbitam no ordenamento jurídico brasileiro.

A inconstitucionalidade formal ou nomodinâmica é aquele que tem defeito desde sua formação, decorrendo da inobservância da regra de competência para edição da norma do ato, ou do vicio de competência do órgão de que promana o ato normativo, como, por exemplo, a edição, pelo Estado-Membro, de lei em matéria penal, que viola a regra de competência privativa da União (artigo 22, I, da Constituição Federal), ou a apresentação de projeto de lei de iniciativa reservada, por outro proponente, que acarreta a usurpação de iniciativa, no âmbito do processo legislativo. A inconstitucionalidade formal propriamente dita decorre da inobservância do procedimento legislativo fixado na Constituição. (CARVALHO, 2010, p. 388-389).

Outra maneira de se expressar algo que esta contraria a constituição é a inconstitucionalidade material ou nomoestática, no qual se cuida de inconstitucionalidade em que o conteúdo do ato se acha em desacordo com o conteúdo da Constituição. Espécie de inconstitucionalidade material consiste na inconstitucionalidade por excesso de Poder Legislativo, traduzida na incompatibilidade da lei com os fins de constitucionalidade prevista, ou na inobservância do principio da proporcionalidade. Deve ser pronunciada a inconstitucionalidade das leis que contenham limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (não-razoáveis), é o que lembra Gilmar Ferreira Mendes, para quem tal procedimento empresta maior intensidade e rigor ao controle de constitucionalidade e preserva o próprio Estado Democrático de Direito. (CARVALHO, 2010, p. 390-391)

A inconstitucionalidade por ação é um tipo de inconstitucionalidade que pressupõe uma conduta positiva do legislador, que não compatibiliza com os princípios constitucionalmente consagrados. Envolve um facere do Estado, e compreende os atos legislativos incompatíveis com a Constituição. A inconstitucionalidade por ação acarreta a invalidação de um ato que existe que foi praticado. (CARVALHO, 2010, p. 391)

A inconstitucionalidade por omissão é aquela que ocorre da inércia ou do silêncio do legislador, descumprindo obrigação constitucional de legislar. Trata-se de uma inércia (non facere) ilegítima do Estado. A Constituição, com efeito, prevê, em vários de seus dispositivos, a necessidade de se editar atos normativos para dar eficácia a seus comandos, que, na linguagem de José de Afonso Silva, são as normas constitucionais de eficácia limitada, compreendendo as declaratórias de principio institutivo e as programáticas. A inconstitucionalidade por omissão resultará, portanto, de um comportamento incompatível com a obrigação jurídica de conteúdo positivo. (CARVALHO, 2010, p. 391-392)

Aquela que decorre da emissão de um ato violador da Constituição, na vigência da norma constitucional, é a chamada inconstitucionalidade originária. (CARVALHO, 2010, p. 393)

Outra maneira de se determinar a inconstitucionalidade de uma norma infraconstitucional é a inconstitucionalidade superveniente, que se verifica quando nova norma constitucional surge e dispõe em contrário de uma lei ou de outro ato precedente. Para a maioria dos autores, não se trata de inconstitucionalidade, mas de derrogação do direito anterior. (CARVALHO, 2010, p. 393). Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “O vicio da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revogo-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A Lei maior valeria menos que a ordinária” (STF, ADI 521, Rel. Min. Paulo Brossard apud CARVALHO, 2010, p. 393).

  A inconstitucionalidade pretérita trata-se de inconstitucionalidade que afeta normas criadas sobre a vigência de uma Constituição que deu lugar a outra, mas que se configura pelo fato de as normas infraconstitucionais serem incompatíveis com a Constituição não mais existente, e não com a atual. A questão é verificar se essa inconstitucionalidade pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário, na vigência da atual Constituição, à consideração de que o parâmetro de controle é o da Constituição vigente e não a Constituição pretérita. (CARVALHO, 2010, p. 394). Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Ao STF, na ação direta de inconstitucionalidade, incumbe a guarda da Constituição em vigor e não a da que procedeu.” (RTJ 135/515 apud CARVALHO, 2010, p. 394).

A inconstitucionalidade progressiva, a lei ainda constitucional, ocorre nos casos em que a lei, que nasceu constitucional, vai transitando para a esfera da inconstitucionalidade, até tornar-se irrita. A implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo em que a possibilidade de realização da norma da Constituição subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabiliza. (PONTES DE MIRANDA, 1969 apud CARVALHO, 2010, p. 395)

Em sentindo de abrangência da inconstitucionalidade, temos a inconstitucionalidade total, que se verifica na hipótese de abrangência de todo o ato normativo; o vicio contamina em toda a sua inteireza, já a inconstitucionalidade parcial alcança apenas parte do ato normativo, por exemplo, um ou vários dispositivos, ou fração deles, como expressões ou palavras. (CARVALHO, 2010, p. 395-396)

A inconstitucionalidade antecedente ou imediata decorre de um juízo da violação direta e imediata, da norma constitucional, por uma lei ou ato normativo inferior. Já a inconstitucionalidade consequente, derivada ou por arrastamento decorre de um efeito reflexo da inconstitucionalidade antecedente ou imediata. Será desse modo inconstitucional a norma dependente de outra declarada inconstitucional, ou seja, se uma lei é inconstitucional, o decreto que a regulamentou também o será, já que com aquela mantém relação de dependência.

Por fim, a inconstitucionalidade causal ocorre quando o ato praticado não atende à situação fática que a Constituição instruiu como pressuposto de sua existência. (CARVALHO, 2010, p. 396)

Em suma, o controle de constitucionalidade quanto ao número de órgãos competentes para o controle, pode ser difuso, concentrado ou misto (dual). O controle quando é de forma difusa permite que qualquer juiz ou qualquer tribunal possa declarar a inconstitucionalidade de uma norma infraconstitucional, fazendo com que essa não seja aplicável no caso concreto para não prejudicar as partes envolvidas na lide e aplicar a justiça ao caso, procurando sempre chegar à verdade dos fatos.

“É aquele exercido por uma pluralidade de órgãos. Permite-se a qualquer juiz (ainda que não vitalício) ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, por via de conseqüência, a sua desaplicação ao caso concreto. Por isso mesmo é que todos os órgãos judiciários têm o poder-dever de não aplicar as leis inconstitucionais levadas a seu julgamento.” (CARVALHO, 2010, p. 419)

No mesmo objeto de estudo, Pedro Lenza destaca que o controle difuso de constitucionalidade pode ser chamado de repressivo ou posterior, mas também de controle pela via de exceção ou defesa, sendo que ele pode ser declarado por qualquer juízo ou tribunal e que verifica-se em caso concreto, ou seja, o fundamento da inconstitucionalidade de uma norma, a alegação deverá ser a causa de pedir na petição inicial.

“O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle por via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Quando dizemos qualquer juízo ou tribunal, devem ser observadas, é claro, as regras de competência processual, a serem estudadas no processo civil. O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito. Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual.” (LENZA, 2010, p. 224-225).

O controle concentrado, por sua vez, é aquele exercido por apenas um órgão ou por poucos, no qual este tem a função primária de garantir a constitucionalidade das normas no ordenamento jurídico. No caso do Brasil, o controle concentrado é exercido pelo guardião da nossa Constituição, o Supremo Tribunal Federal – STF. O controle concentrado por ser feito por ação direta de inconstitucionalidade (ADI), arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), ADI interventiva e ação declaratória de constitucionalidade (ADC).

“O controle concentrado é aquele exercido ou reservado a um ou a poucos órgãos criados especificamente para esse fim, ou que têm nessa atividade a sua função principal, como se verifica na Alemanha e demais países da Europa continental.” (CARVALHO, 2010, p. 420).

“O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de ‘concentrar-se’ em um único tribunal. Por vez verificado em cinco situações:

a) ADI (ação direta de inconstitucionalidade) genérica – art. 102, I, “a”;

b)    ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental) – art. 102, § 1º;

c) ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) – art. 103, §2º;

d)    ADI interventiva – art. 36, III (com modificações introduzidas pela EC. N. 45/2004)

ADC (ação declaratória de constitucionalidade) – art. 102, I, “a”, e as alterações introduzidas pelas ECs. ns. 3/93 e 45/2004;” (LENZA, 2010, p. 237).

5. ABSTRATIVIDADE DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

O principal efeito do controle difuso é o de valer apenas inter partes, e não erga omnes, contudo existem expedientes albergados no processo civil que são os meios mais usuais do controle difuso de constitucionalidade,     que são o recurso extraordinário e o incidente de inconstitucionalidade.

O recurso extraordinário é aquele que deve ser interposto ao Supremo Tribunal Federal, que é competente para julgá-lo (art. 102, III), no qual julga, quando a decisão contrariar disposto na CF/88, para declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal e dentre outros relativos à EC. N°. 45/2004, porém essas ações deverão ser arguidas pelo recorrente, que fundamento fático demonstra repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, havendo essa alegação o STF somente pode recusar por manifestação de dois terços dos membros.

“O Supremo Tribunal Federal julga, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou em última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar disposto na Constituição Federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal; d) julgar válida a lei local contestada em face de lei federal (EC. N°. 45/2004). Segundo o disposto no § 3º do art. 102 (acrescida pela EC. N°. 45/2004), o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso extraordinário, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros, ou seja, oito Ministros deverão votar pelo não-conhecimento do recurso extraordinário.” (CARVALHO, 2010, p. 452).

Já o incidente de inconstitucionalidade, são aquelas situações previstas no art. 480 e seguintes do CPC/73, no qual vale à pena ressaltar o que está prevista legalmente:

“Artigo 480. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o Presidente do Tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.

§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

§ 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.”

Como se pode ver, o incidente de inconstitucionalidade deve ser arguido diante de um dos órgãos fracionários ou tribunais e caso este entenda procedente essa arguição, deve ser remetido ao plenário ou órgão especial para apreciar a constitucionalidade em tese do ato normativo ou lei. Então devemos verificar esse expediente da mesma forma que é procedida a ADI e a ADC, no qual em ambos os critérios são objetivos e o caso concreto é irrelevante para o plenário, por isso falamos em controle abstrato de constitucionalidade do incidente de inconstitucionalidade.

5.1 TRANSFORMAÇOES DE CONTROLE DIFUSO

O Supremo vem seguindo uma linha lógica e progressiva em seus julgados, indicando claramente uma mudança de paradigmas sobre o controle difuso, em especial na utilização do Recurso Extraordinário.

Desta forma, o Supremo demonstra adotar, cada vez mais, uma aproximação entre os controles de constitucionalidade difuso e concentrado, ao menos em seus efeitos. Tudo leva a entender que o Supremo Tribunal passará a adotar a abstrativização do controle de constitucionalidade.

5.2 RECURSO EXTRAORDINÁRIO VISTO COMO INSTRUMENTO DE DEFESA DA ORDEM CONSTITUCIONAL

O recurso extraordinário, instituto previsto no art. 102, inciso III, da Constituição Federal, sempre foi visto como instrumento destinado às partes para manifestarem seu inconformismo com decisões, emitidas em única ou última instância, que contrariassem dispositivo da Constituição Federal.

Por esse fato, muitas vezes o recurso extraordinário era utilizado como instrumento a permitir a revisão da decisão por mais uma instância, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, passava a aturar como um tribunal recursal de causa meramente privadas.

Mudanças eram necessárias. E a primeira manifestação destas mudanças tem o posicionamento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes afirmando, que o Recurso Extraordinário deveria deixar de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. O Recurso Extraordinário deixou, portanto, de ser um mero instrumento disponibilizado às partes para litigarem em juízo, passando a servir de ferramenta a serviço do Supremo Tribunal Federal na análise da validade, em abstrato, das normas.

Por esse prisma, o Recurso Extraordinário, instrumento do controle difuso, deve transcender o interesse eminentemente privado, servindo também como controle de constitucionalidade abstrato.

É verdade que o controle difuso e abstrato não se mostram estranhos ao nosso direito constitucional: a análise da constitucionalidade é feita em tese, embora por qualquer órgão judicial. É certo, que pela regra geral, porque tomada em controle difuso, a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada e será eficaz apenas inter partes.

Contudo, excepcionalmente, nos casos em que o controle abstrato siga o mesmo rito assegurado às ações direitas de constitucionalidade, sendo julgada, portanto, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, não há razão para não se atribuir os mesmos efeitos do controle concentrado, diga-se “erga omnes” e vinculantes.

5.3 DISPENSA DE PRÉ-QUESTIONAMENTO PARA RECURSO EXTRAORDINÁRIO

 A preocupação com requisitos processuais que acabam por obstaculizar o acesso à própria Corte Constitucional prejudicando de sobremaneira a prestação da jurisdição constitucional, não se resume ao interesse privado daquele caso concreto, mas sim do próprio Estado de Direito.

Mostra-se evidente a evolução jurisprudencial sobre o controle difuso de constitucionalidade, em especial sobre a utilização do recurso extraordinário. O Supremo Tribunal Federal, com alguns julgados, demonstrou claramente que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões.

6. RESULTADOS PRÁTICOS DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 52, X, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

Primeiramente devemos entender quais os efeitos da decisão para o recurso extraordinário na legislação brasileira. Quando a norma é declarada inconstitucional no controle difuso incidental, entende-se que deva atingir os atos praticados desde sua edição, ou seja, tem efeito ex tunc, porém essa declaração de inconstitucionalidade será, com efeito, para as partes envolvidas na lide, não afetando terceiros, ou seja, efeito inter partes. Contudo, cabe salientar que o Supremo Tribunal Federal já entendeu que o controle difuso terá efeito ex nunc.

   “De inicio, assinale-se que a participação do Senado Federal no controle de constitucionalidade somente se dará em se tratando de decisão do STF proferida em caso concreto (controle difuso ou incidental), pois a finalidade da suspensão da lei declarada inconstitucional visa a conferir efeitos erga omnes a uma decisão que vale apenas para as partes litigantes.” (CARVALHO, 2010, p. 458).

Para verificar os resultados práticos da aplicação de um preceito Constitucional é indispensável recorrermos à jurisprudências da Suprema Corte, no sentido de exemplificar e melhor entendermos o procedimento legal para que uma lei seja declarada inconstitucional e não tenha mais efeito em litígios futuros. Devemos, então, verificar dois exemplos práticos abaixo:

“Para se ter um exemplo de suspensão de lei estadual, cf. a RSF n. 12/2006, que suspende a execução da Lei estadual n. 11.564, de 18 de agosto de 1998, do Estado de Pernambuco, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos de Ação Originária n. 864-6 – Pernambuco.” (LENZA, 2010, p. 229).

“Para um exemplo de suspensão de lei municipal, cf. RSF n. 13/2006, que suspende a execução do artigo 7º, I e II e do art. 27 da Lei municipal n. 6989, de 29 de dezembro de 1966, do Município de São Paulo, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n. 210.586-4/São Paulo.” (LENZA, 2010, p. 229).

Agora que já verificamos situações praticas de súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, tanto de lei estadual, quanto de lei municipal, devemos estudar a fase procedimental que é prevista no art. 52, X, da Constituição. Uma lide para chegar à apreciação do Supremo Tribunal deve ser interposto o chamado recurso extraordinário, que realizará o controle difuso de constitucionalidade, por via incidental, sendo que se a decisão for definitiva pela maioria absoluta do STF, logo após a Corte deve enviar de imediato a decisão ao órgão interessado tanto quanto para o Senado Federal, para dar efeito erga omnes à decisão, a fim de atingir terceiros estranhos à lide, aplicando o art. 52, X, CRFB/88, suspendendo no todo ou em parte a execução da lei.

“Como vimos anteriormente, através da interposição de recurso extraordinário, nas hipóteses constitucionalmente previstas, a questão poderá ser levada à apreciação do STF, que, também, realizará o controle de constitucionalidade, de forma incidental. Declarada inconstitucional a lei pelo STF, no controle difuso, desde que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do tribunal (art. 97 da CF/88), o art. 178 do Regimento Interno do STF (RISTF) estabelece que será feita a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do transito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, da CR/88. O art. 52, X, CR/88, por sua vez, estabelece ser competência  privativa do Senado Federal, mediante o instrumento da resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF” (LENZA, 2010, p. 229).

Como podemos ver no art. 52, X, estabelece a expressão “no todo ou em parte”, sendo que o Senado Federal deve ser, no caso de controle difuso de constitucionalidade, apenas um órgão destinado a dar publicidade, para efeitos para todos, à decisão da Suprema Corte. Ou seja, o Senado Federal não pode, a seu bel prazer, interpretar, restringir ou ampliar o entendimento do STF quando a lei foi declarada no todo inconstitucional, no mesmo modo não pode ampliar o entendimento do STF quando este declarou a lei inconstitucional, em parte.

“A expressão ‘no todo ou em parte’ deve ser interpretada como sendo impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF” (LENZA, 2010, p. 230)

Os efeitos propriamente ditos do recurso extraordinário, desde que o Senado Federal suspenda a execução da lei levada a controle pelo STF, serão erga omnes, pois atingirá a todos, porém terá validade e eficácia somente depois de publicada na Imprensa Oficial ou Diário Oficial, e também não irá retroagir para atingir fatos passados a lei, suspendendo a partir do momento o chamado efeito ex nunc e não ex tunc.

“Desde que o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte, da lei levada a controle de constitucionalidade de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingirá a todos, porém valera a partir do momento que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial. O nome ajuda a entender: suspender a execução de algo que vinha produzindo efeito significa dizer que se suspende a partir de um momento, não fazendo retroagir para efeitos passados. Assim, por exemplo, quem tiver interessado em ‘pedir de volta’ um tributo declarado inconstitucional deverá mover a sua ação individualmente para reaver tudo antes da Resolução do Senado, na medida em que ela não retroage. Assim, os efeitos serão erga omnes, porém ex nunc, não retroagindo” (LENZA, 2010, p. 230)

  Enquanto a obrigatoriedade do Senado em suspender os efeitos da decisão do STF é algo a se discutir, visto que até mesmo nossa doutrina há entendimentos contrários, não havendo unanimidade em relação a obrigatoriedade ou não dessa suspensão legislativa, porém, devemos acarretar o entendimento de que não poderá haver obrigatoriedade para o Senado Federal em suspender os efeitos, pois a própria constituição e o estudo da tripartição de poderes nos leva a entender que os poderes são independentes (separação dos poderes), sendo que não há de se falar que o Poder Judiciário possa obrigar o Poder Legislativo a cumprir algo, visto que trata-se da chamada discricionariedade política pelo Senado Federal.

“Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não esta obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CR/88. Caso contrário estaríamos diante de afronta ao principio da separação de Poderes” (LENZA, 2010, p. 230).

7. JURISPRUDÊNCIA – ARTIGO 52, X DA CF.

Processo RESP 600676 Relator (a) Ministro LUIZ FUX

Data da Publicação DJ 29.04.2004 Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 600.676 - CE (2003/0189378-0)

RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX

RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: MARCOS ALEXANDRE TAVARES MARQUES MENDES E OUTROS

RECORRIDO: RAIMUNDO FERREIRA DA SILVA E OUTRO ADVOGADO: JOÃO EVANGELISTA CUNHA PIRES DECISÃO:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE VEÍCULOS. DECRETO-LEI Nº. 2.288/86. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.

1. O sistema de controle de constitucionalidade das leis adotado no Brasil implica assentar que apenas as decisões proferidas pelo STF no controle concentrado têm efeitos erga omnes. Consectariamente, a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso tem eficácia inter partes. Forçoso, assim, concluir que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pelo STF só pode ser considerado como termo inicial para a prescrição da ação de repetição do indébito quando efetuado no controle concentrado de constitucionalidade, ou, tratando-se de controle difuso, somente na hipótese de edição de resolução do Senado Federal, conferindo efeitos erga omnes àquela declaração (CF, art. 52, X).

2. Ressalva do ponto de vista do Relator, no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade somente tem o condão de iniciar o prazo prescricional quando, pelas regras gerais do CTN, a prescrição ainda não se tenha consumado. Considerando a tese sustentada de que a ação direta de inconstitucionalidade é imprescritível, e em face da discricionariedade do Senado Federal em editar a resolução prevista no art. 52, X, da Carta Magna, as ações de repetição do indébito tributário ficariam sujeitas à reabertura do prazo prescricional por tempo indefinido, violando o primado da segurança jurídica, e a fortiori, todos os direitos seriam imprescritível, como bem assentado em sede doutrinária: “Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente”. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.

(...)

Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis.

A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. “Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN.” (Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo, Editora Max Limonad, 2000, p. 271/277)

3. Submissão ao entendimento predominante da Primeira Seção do STJ, no julgamento do ERESP nº 423.994/MG, com a ressalva do relator de que essa tese não pode reabrir prazos prescricionais superados à luz do CTN. Destarte, naquele julgamento restaram assentados os seguintes termos iniciais da ação de repetição: a) quando no controle concentrado houver declaração de inconstitucionalidade, inicia-se a prescrição qüinqüenal da ação, do trânsito em julgado da declaração pelo STF; b) quando o controle for difuso, o termo inicial é a data da publicação da resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CF). Inexistindo resolução do Senado, aplicam-se as regras gerais de prescrição previstas no CTN; c) inocorrendo declaração de inconstitucionalidade, prevalece a tese dos 5 (cinco) mais 5 (cinco), vale dizer, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título do tributo.

 4. A declaração da inconstitucionalidade do Decreto-lei 2.288/86 se deu no julgamento do Recurso Extraordinário 121.336/CE (controle difuso), publicado no DJ de 26/06/1992. Entretanto, a Resolução nº 50 do Senado Federal, consectária ao referido julgamento, e que suspendeu a execução dos arts. 11, II, III e IV, 13, 15 e 16 e § 2º, do mencionado Decreto-lei, foi publicada no Diário Oficial da União apenas em 10/10/1995, pelo que este é o termo inicial da prescrição da ação de repetição do indébito, perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, em 10/10/2000.

5. Recurso especial provido (CPC, art. 557, § 1º-A). Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão proferido pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

"Tributário. Empréstimo Compulsório sobre combustíveis e veículos. Decreto-lei n. 2.228/86. Inconstitucionalidade. Não ocorrência de prescrição. Direito à restituição. Apelo provido."

Em suas razões, a recorrente alega, em resumo, violação aos arts. 168 e 165 do CTN, uma vez que a Corte de origem afastou a ocorrência da prescrição da pretensão dos autores. Não foram oferecidas contra-razões. O recurso foi admitido na instância de origem relatada, decido.

O recurso especial merece conhecimento, uma vez que a matéria foi devidamente pré-questionada. Sobre a prescrição para a repetição de indébito de tributo declarado inconstitucional, esta Corte vinha enfrentando a matéria sem que houvesse qualquer diferenciação destacada entre as decisões proferidas no controle difuso e no controle concentrado de constitucionalidade. A respeito confiram-se os precedentes abaixo:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE VEÍCULOS”. DECRETO-LEI Nº 2.288/86. INCONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO NOVO. IMPROVIMENTO.

- Conta-se do trânsito em julgado do Acórdão proferido pelo Pleno do STF, que julgou o RE nº 121.336-CE, em 17/10/90 e publicado no DJ de 26/06/97, declarando a inconstitucionalidade do empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei nº 2.288/86, a contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para pleitear a repetição do indébito.

- Agravo regimental que se limita a repetir tese já enfrentada pela decisão recorrida.

- Improvido. (AGRESP 268.188/MT, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 11/06/2001) (grifo nosso)

"Tributário. Contribuição Previdenciária Incidente Sobre Remuneração Paga a Autônomos, Avulsos e Administradores. Compensação. Critérios. Índices de Correção Monetária. Leis 7787/90, 8212/91, 8177/91. ADIN 1102-2/DF.

(...)

2. A prescrição quinquenal para a compensação correspondente à contribuição previdenciária indevidamente recolhida sobre a remuneração dos trabalhadores avulsos, autônomos e administradores só começa a fluir após o julgamento da ADIN nº. 1102-2/DF.

(...)

4. “Recurso parcialmente provido.” (RESP nº. 181.398/MG, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ de 25.02.2002) (grifo nosso)

“TRIBUTÁRIO”. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEI INCONSTITUCIONAL.

1. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir à apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna.

2. “Recurso improvido.” (RESP 200.909/RS, REL.MIN. José Delgado, DJ 01/07/99) (grifo nosso)

Todavia, mister enfrentar a questão à luz da eficácia da declaração de inconstitucionalidade num e noutro caso. No sistema adotado pelo Brasil, apenas as decisões proferidas pelo STF no controle concentrado têm efeitos erga omnes. Neste sentido, a lição do ilustre constitucionalista José Afonso da Silva:

"A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga; teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do art. 52, X; a declaração na via direta tem efeito diverso, importa em suprimir a eficácia e aplicabilidade da lei ou ato, como veremos nas distinções feitas em seguida.

Em primeiro lugar, temos que discutir a eficácia da sentença que decide a inconstitucionalidade na via da exceção, e que se resolve pelos princípios processuais. Nesse caso, a argüição da inconstitucionalidade é questão prejudicial e gera um procedimento incidenter tantum, que busca a simples verificação da existência ou não do vício alegado. E a sentença é declaratória. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz ela coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resolução, não suspender sua executoriedade, como já vimos." (Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 2001, p. 53/54) Ora, se a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso apenas tem efeitos inter partes, forçoso concluir que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pelo STF só pode ser considerado como termo inicial para a prescrição da ação de repetição do indébito, quando efetuado no controle concentrado de constitucionalidade, ou, mesmo no controle difuso, quando da edição de resolução do Senado Federal, conferindo efeitos erga omnes àquela declaração (CF, art. 52, X). Nesse mesmo sentido, o entendimento de Marco Aurélio Greco e Helenilson Cunha Pontes: "A declaração de inconstitucionalidade pode advir de um julgamento incidenter tantum proferido em processo de outro contribuinte. Ou seja, um contribuinte, por discordar da exigência, ingressa com algum tipo de processo judicial (suponhamos que antes do prazo de cinco anos do pagamento efetuado) e obtém êxito, a ponto de, naquele processo, ser declarada a inconstitucionalidade da lei. Olhemos da perspectiva dos demais contribuintes. Em relação a estes, esta declaração de inconstitucionalidade tem o efeito de deflagrar a fluência do prazo prescricional? A rigor, a pergunta não é exatamente esta, mas sim sobre um dado anterior, qual seja saber se essa decisão tem o efeito de alterar a situação jurídica subjetiva de quem não foi parte naquele processo. Uma resposta possível é a de que a decisão incidenter tantum não produz efeitos em relação a terceiros. Portanto, numa primeira interpretação, pode-se sustentar que a declaração incidenter tantum não altera a situação jurídica subjetiva do contribuinte que pagou aquele tributo, mas não participou do processo em que houve a respectiva declaração de inconstitucionalidade. A situação dos demais contribuintes somente será alterada se vier a ser editado um dentre outros dois tipos de atos jurídicos que apresentam eficácia geral e, portanto, atinjam todos os contribuintes, mesmo os que não participaram do processo específico. No âmbito federal, pode haver: a) uma Resolução do Senado suspendendo a execução da lei, nos termos do inciso X do artigo 52 da CF/88; ou b) um ato de caráter geral que reconheça a inconstitucionalidade e estendam a todos os contribuintes que se encontrem na mesma situação, os efeitos do julgamento que a declarou. É o caso de Decreto do Presidente da República, de Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e de Súmula da Advocacia Geral da União." (Inconstitucionalidade da Lei Tributária - Repetição do Indébito.

São Paulo, Dialética, 2002, p. 71/72) Definidos os limites do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no controle difuso e no concentrado, subjaz ainda uma questão a ser analisada: tendo em vista que a Ação Direta de Inconstitucionalidade é imprescritível (Súmula 360 do STF), e em face da discricionariedade do Senado Federal em editar a resolução prevista no art. 52, X, da CF/88, ficariam as ações de repetição do indébito tributário sujeitas à reabertura do prazo prescricional por tempo indefinido? Os que defendem esta tese sustentam: a) não haver a lei regulando a prescrição da ação para pleitear a restituição de tributo inconstitucional, uma vez que os arts. 168 e 169 do CTN não se refeririam à ação com fundamento na inconstitucionalidade da lei; b) a presunção de constitucionalidade das leis impediria a afirmação da existência do direito à restituição do indébito antes da declaração da inconstitucionalidade da lei em que se funda a cobrança do tributo. Ora, a inconstitucionalidade da lei, no controle difuso, é causa petendi, e por isso o CTN a ela não se refere, mas tão-somente à ação de repetição, qualquer que seja a sua razão de ser. Por outro lado, a presunção de constitucionalidade das leis não é absoluta. Deveras, num sistema como o brasileiro, em que se admite o controle difuso, inúmeras são as ações em que os contribuintes pleiteiam a repetição sob a invocação incidenter tantum da inconstitucionalidade. Aliás, na hipótese vertente a declaração foi objeto de controle difuso em Recurso Extraordinário, consequentemente, no nosso sistema, não é necessário aguardar uma ação direta de inconstitucionalidade para repetir-se o tributo indevido. Em sendo possível discutir no controle difuso a legalidade do tributo, a declaração de inconstitucionalidade posterior e em controle concentrado não tem o condão de reabrir prazos superados. A seguir esse raciocínio, vinte anos depois de incorporado o tributo ao erário, e satisfeitas necessidades coletivas com esses fundos, o Estado ver-se-ia instado a devolver as quantias sem que a contraprestação também ocorresse, gerando situação de enriquecimento por parte do cidadão em detrimento do Estado. Não é demais lembrar que a segurança jurídica opera-se pro et contra o cidadão e a Administração Pública. Esposando o entendimento acima delineado, afirmou Eurico Marcos Diniz de Santi que: "A máquina do tempo instalada no interior do direito não permite que seu operador navegue para o passado que quiser, o passado do direito é repleto de cavidades obstruídas pelo fluir do tempo que se tornam inacessíveis pelo próprio direito. Quando tomado como fato jurídico, o tempo cristaliza a trajetória de positivação no presente e consolida juridicamente o passado. No direito tributário, a segurança jurídica garante a consolidação do passado impondo ao Legislativo, que produz as leis, o limite da irretroatividade da lei; ao Executivo, que produz atos administrativos, o limite da decadência e ao Judiciário, que produz sentenças e acórdãos, o limite da prescrição. A segurança jurídica, portanto, promove a legalidade, garantindo o passado da lei, sem deixar de assumir a trajetória da lei no presente e os seus efeitos, ainda que no futuro essa lei deixe de ser lei. Como ensina GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada não sujeita a recurso ou ação rescisória; o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Assim também entende RICARDO LOBO TORRES, quando diz que: 'a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando o presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido ou, o que é a mesma coisa, opera ex tunc relativamente a certos atos como, por exemplo, a sentença penal; no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos (...)'. Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...)

Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título do tributo.

No caso dos autos, a declaração da inconstitucionalidade do Decreto-lei 2.288/86 se deu no julgamento do Recurso Extraordinário 121.336/CE (controle difuso), publicado no DJ de 26/06/1992. Entretanto, a Resolução nº 50 do Senado Federal, consectária ao referido julgamento, e que suspendeu a execução dos arts. 11, II, III e IV, 13, 15 e 16 e § 2º, do referido Decreto-lei, foi publicada no Diário Oficial da União apenas em 10/10/1995, pelo que este é o termo inicial da prescrição da ação de repetição do indébito, perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, em 10/10/2000.

Eis o teor da citada Resolução:

"O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa à execução dos arts. 11 e seus incisos II, III e IV; 13 e seus parágrafos; 15; 16 e seu § 2º; e da expressão "bem como dos adquirentes de automóveis de passeio e utilitários," no parágrafo único do art. 10, do Decreto-Lei nº 2.288, de 23 de julho de 1986, declarados inconstitucionais nos autos do Recurso Extraordinário nº 121.336.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º. Revogam-se as disposições em contrário."

Assim, a pretensão dos autores se encontra atingida pela prescrição, uma vez que a ação foi ajuizada em 27/10/2000. Diante do exposto, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao presente recurso especial para, reconhecendo a prescrição, julgar improcedente o pedido. Determino a inversão dos ônus sucumbências.

Publique-se. Intimações necessárias.

Brasília (DF), 17 de março de 2004.

  “MINISTRO LUIZ FUX - Relator”

8. CONCLUSÃO

Para fins de encerramento, convém retornarmos à parte inicial do referido trabalho, no qual se tratou de apontar estudo no âmbito do Direito Constitucional e alguns pontos do Direito Processual, momento de citação dos expedientes legais de recurso extraordinário e incidente de inconstitucionalidade. Porém, a visão objetiva e fim do trabalho esta totalmente ligada aos aspectos doutrinários e jurisprudências sobre o controle abstrativo de constitucionalidade.

É fato que Supremo Federal, atualmente, encontra-se assoberbado de processos que, muitas vezes, somente atingem interesses meramente privados, o que demanda uma rela restrição de tais litígios à sua apreciação.

     O papel do Senado no controle difuso se mostra um tanto retrógrado, frente á coexistência do controle concentrado, posto que se a decisão do Supremo, em sede de controle concentrado, possui efeitos erga omnes e vinculante, não se mostra razoável que a mesma decisão emitida pelo Supremo ao julgar determinada matéria, causa de pedir em um controle difuso, tenha eficácia inter partes.

      Mesmo com todas as críticas dirigidas à mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal, percebemos que a adoção da abstrativização do controle difuso seria o caminho para uma melhor prestação da jurisdição constitucional, na medida em que diminuirá a interposição de inúmeros recursos/ações autônomas de impugnação, objetivando reformar decisões dos tribunais/juízes, tendo em vista que a matéria já foi pacificada.

Com isso, acreditamos que a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, caso venha a se firmar na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, será um grande passo, mas não o único a conferir maior efetividade a prestação da jurisdição Constitucional.

     O controle de constitucionalidade advém desde a constituição de 1891, no qual ela foi influenciada pelo direito norte-americano vindo até os dias atuais com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Na seara de conceituação do controle de constitucionalidade, é imprescindível entendermos quais são as formas de inconstitucionalidade e saber a diferença do controle de constitucionalidade de viés abstrato, tanto quanto do concreto, visto que o procedimento do recurso extraordinário e do incidente de inconstitucionalidade se dá da mesma forma da ação direta de inconstitucionalidade genérica e ação direta de constitucionalidade por omissão.

     Contudo, não há de se falar em estudo com a devida explanação de ideias, deixarmos de lado o funcionamento constitucional, mas também processual civil do recurso extraordinário, demonstrando a prática do instrumento previsto no art. 52, X, CR/88, quando temos a participação direta, porém não obrigatória, mas sim discricionária do Senado Federal, que, em suma, é o fato do Supremo Tribunal Federal deixar de lado o caso em concreto e resolver conflito no qual o recurso extraordinário chegou a conhecimento da corte, verificando de forma abstrata sobre a inconstitucionalidade ou não da lei ou ato normativo, procedendo ao envio da decisão judicial ao órgão ou tribunal interessado na matéria e ao Senado Federal, para que este publique a decisão na Imprensa Oficial ou Diário Oficial e torne o efeito da sentença erga omnes.  

     Por fim, verificamos a vultosa importância do estudo do instituto da abstratividade do controle difuso de constitucionalidade no direito brasileiro, pois dessa forma podemos ter o entendimento hermenêutico da Suprema Corte em favor ou desfavor de uma lei ou ato normativo, para verificar sua eficácia ou ineficácia a aplicação de casos concretos, com o objetivo de resguardar a segurança jurídica, não prejudicando terceiros e buscando verdade dos fatos e justiça. Mesmo com o recurso em segunda instância a um tribunal, órgão colegiado por vários desembargadores, além de direito é importante verificarmos o posicionamento do nosso guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, composto por 11 Ministros competentes, exercendo sua atividade principal, que é de proteger o ordenamento jurídico em face da Constituição.

8.            REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

____ BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva 2010

____CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da constituição: direito constitucional positivo. 16. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. Xxviii

____ Hans Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, in La giustizia costituzionale, cit., p. 152; e A garantia jurisdicional da Constituição, in Jurisdição Constitucional, cit., p. 130-131

____Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 273-274

____ Konrad Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit. p. 15; e Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, cit., p. 39

____LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010

____MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2003

____PONTES DE MIRANDA. Comentários à constituição de 1967 com a emenda n. 1, de 1969, t. III

____Sites da internet:

http://jus.uol.com.br/revista/texto/9485/a-tendencia-de-abstracao-do-controle-difuso-de-constitucionalidade-no-direito-brasileiro

http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.14253

http://jus.uol.com.br/revista/texto/11577/eficacia-imediata-da-sumula-vinculante

http://jus.uol.com.br/revista/texto/11577/eficacia-imediata-da-sumula-vinculante

http://jus.uol.com.br/revista/texto/18102/o-controle-de-constitucionalidade-brasileiro-e-a-abstrativizacao-do-controle-concreto/4

____Todos os acórdãos citados estão disponíveis no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal: www.stf.gov.br

Informações Sobre o Autor

Ronald Jean de Oliveira Henriques

Acadêmico da Universidade Fundação Mineira de Educação e Cultura (FUMEC) em Minas Gerais.