Sumário: Bibliografia. Introdução. Direito de ação. O Processo. Observação. Conceito de ação penal.

Bibliografia

Tourinho Filho, Fernando da Costa, Prática de Processo Penal, 31ª edição, SP: Saraiva, 2009.

Introdução

Prossegue o estudo de diferentes áreas do direito brasileiro.

Direito de ação

Direito de ação é o direito de pedir a tutela jurisdicional, o direito de invocar a mesma quando alguém se sentir violado em seus direitos.

O direito de ação decorre da natureza mesma do Poder Judiciário que aplica a lei a cada caso concreto interpretando e aplicando o direito objetivo a cada caso concreto e exerce desta forma a função jurisdicional.[1]

A função jurisdicional é exclusiva do Estado e faz com que quando alguém se sinta violado em seu direito este mesmo se dirija ao Juiz e busque a aplicação da sanção jurídica ao responsável pela agressão às leis.

Nas palavras de Tourinho Filho:

Se referida função é exclusiva do Estado (...), é intuitivo que, quando alguém sabe violado o seu direito, para fazê-lo respeitado deve dirigir-se ao Juiz, narrando-lhe o que ocorreu e, ao mesmo tempo, solicitando-lhe a aplicação da sanctio juris àquele que o violou. Aí está, pois, o direito de ação.

Segundo a Constituição Federal de 1988, o direito de ação é direito fundamental expresso em seu artigo 5º, XXXV:

A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Em relação ao aspecto constitucional, o direito de ação é um direito público porque direcionado contra o estado-Juiz que tem o compromisso de fazer justiça. É direito subjetivo porque pertence ao titular do direito violado e é indeterminado por não possuir conteúdo em razão de ser impossível determinar previamente um direito a ser protegido. É um direito pré-processual.  

No plano processual, o direito de ação é determinado e abstrato. Determinado pelpo fato de ser conexo a um fato concreto e abstrato em razão do mesmo existir mesmo que o Juiz julgue o pedido improcedente.

O fato concreto é a causa de pedir, ou seja, aquilo que ocorreu e que levou o ofendido ou o Ministério Público a se dirigirem ao Juiz invocando a condenação do autor do fato.[2]

O Processo.

Violada a norma, surge o direito efetivo do Estado de punir o responsável pela transgressão normativa. O direito de punir, jus puniendi, pertence ao Estado e é uma das mais importantes características de sua soberania.[3]

O direito de punir do Estado existe abstrata e concretamente. O plano abstrato decorre da aprovação das leis penais que cominem sanções aos seus transgressores e do dever dos particulares de absterem-se de realizar a conduta punível. No instante, entretanto, de realização da conduta proibida, o direito de punir se concretiza pois nasce o dever do Estado de impor uma pena ao autor da mesma.

A pretensão punitiva do Estado surge, então, no momento em que o direito de punir em abstrato torna-se direito de punir em concreto.

A lide penal surge ao mesmo tempo da concretização da pretensão punitiva. A lide penal revela-se pelo binômio direito de punir versus direito de liberdade.[4]

O processo penal será a forma pela qual o Estado tornará efetivo o seu direito de punir e imporá pena ao culpado. Entretanto, o Poder Público autolimitou o seu poder repressivo e subordinou à lei processual o seu poder repressivo. É o Estado de Direito que subordina às suas próprias leis.

Segundo o autor, apesar do Estado deter o direito de punir, o mesmo não pode fazê-lo atuar com uso direto da força. Em outras palavras, o processo é indispensável na própria defesa do cidadão contra os abusos do Poder Público.

Nas palavras de Tourinho Neto, para que o Juiz possa dizer qual dos dois tem razão, desenvolve intensa atividade, e a essa atividade, visando à aplicação da lei ao caso concreto, chama-se processo. O processo instaura-se, portanto, com a provocação do autor – aquele que pede a tutela jurisdicional. (...), o processo inicia-se com o exercício do direito de ação. Proposta a ação, em que se deduz a pretensão, o Estado, através do Juiz, vai desenvolver intensa atividade para saber qual dos dois tem razão – se aquele que pediu a tutela jurisdicional  ou aquele contra quem ela foi pedida. O Juiz analisa o pedido, ouve a parte contrária, recebe e recolhe as provas produzidas, determina as diligências, visando ao esclarecimento da verdade e, a final, declara qual dos dois tem razão. Isso é processo.[5]

Observação.

Estes abusos estão ocorrendo cotidianamente nas Varas de Violência Doméstica onde, só por estar nas mesmas, os homens já são considerados culpados.

A Lei Maria da Penha nasceu com um propósito de alto valor humano. Entretanto, quem convive com processos decorrentes da mesma toma conhecimento de verdadeiros horrores que são cometidos por juizas, advogadas, promotoras de justiça, defensoras públicas e assitentes administrativas que demonstram que pelo simples fato de ser homem, os indivíduos porventura ali processados já são culpados e, se não se defenderem muito bem, serão condenados.

Conceito de ação penal.

Titular do direito de punir, o Estado entende que os bens ou interesses tutelados pelas leis penais são públicos e sociais, não devendo a aplicação das sanções penais ficar condicionada à vontade do particular. Em sendo lesado o próprio Estado pelo descumprimento das leis penais, corresponde a ele mesmo, por meio de seus órgãos próprios, tomar as iniciativas para garantir a observância das leis.

Embora detentor do dirteito de punir, o Estado não pode usar a sua força de maneira direta ou não condicionada aos ditames legais, sujeitando-se ao império da lei. Assim, a pena só poderá ser aplicada após comprovação da responsabilidade do infrator por meio de processo e de decisão do órgão jurisdicional competente.

O Estado-Administração investigará o fato infringente da norma e o seu autor por meio da Polícia Civil, levará os mesmos ao conhecimento do Estado-Juiz por meio da atuação do Ministério Público-Fiscal da Lei-Advogado da Sociedade para que o Magistrado (Juiz), comprovada a responsabilidade do infrator, aplique a sanção legal.

O conceito de ação penal para Tourinho Filho é o de que esse direito que tem o Estado de levar ao conhecimento do Juiz um fato que se reveste de aparência de infração penal, indicando-lhe o pretenso autor e, ao mesmo tempo, pedindo-lhe a aplicação do Direito Penal objetivo, nada mais é que o direito de ação penal.

Código de Processo Penal

O Título III, do Livro I, do Código de Processo Penal, artigos 24 a 62 disciplina a ação penal.

Nos crimes de ação pública, a ação penal será promovida por denúncia do Ministério Público, dependendo, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

 Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.

No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.

Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.

 Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.

As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

 O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.

 A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

 A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo.

 O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.

A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.

A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.

Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz Ihe nomear.

O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.

A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.

Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.

A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.