O presente artigo, ao analisar algumas nuances da Lei 10.216/01, sem ter a pretensão de esgotar o tema, se apresenta com a finalidade de alertar para o novo tratamento que deve ser dispensado aos indivíduos inimputáveis (CP, art. 26, caput), autores de delitos e infrações penais, tendo em vista o reflexo derrogatório de tal regramento sobre a medida de segurança abarcada pelo Código Penal e pela Lei de Execuções Penais.

Para tanto, partiremos da análise sistematizada da fundamentação teórica e fática da Tese Institucional n° 10 da Defensoria Pública de São Paulo, que assim consigna:

Tese 10 – A Lei 10.216/01, marco da reforma psiquiátrica no Brasil, derrogou a parte geral do Código Penal e da Lei de Execuções Penais no que diz respeito à medida de segurança.

Segundo sua fundamentação, a Lei 10.216/01 – que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental -, fruto de incansável luta do movimento antimanicomial, trouxe em seus artigos inúmeras alterações relacionadas ao tratamento de indivíduos portadores de sofrimento mental, afastando, categoricamente, as instituições asilares (leia-se: hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico e congêneres) por se tratar, em sua grande maioria, de instituições reiteradamente violadoras da dignidade humana e de direitos e garantias fundamentais.

Nesse palmilhar, vale frisar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, declara expressamente que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano e degradante (CF, art. 5°, III), sendo vedado penas cruéis (CF, artigo 5°, XLVI, “e”),  devendo ser assegurado aos presos o pleno respeito à integridade física ou moral.

Importa anotar, ainda, que o Brasil, em 09 de junho de 1989, ratificou, sem qualquer reserva ou declaração, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, consistindo esta em todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, independentemente da finalidade, bem como métodos tendentes a anular a personalidade da vítima (Convenção, artigo 2°).

Daí a importância da Lei 10.216/01, que surgiu, dentre outros fatores, para dar cabo às instituições asilares, em respeito à dignidade humana e às garantias expressas na Constituição Federal de 1988 e demais documentos internacionais ratificados pelo Brasil.

Nesta esteira, como alternativa ao descaso e inefetividade dos tratamentos desumanos comumente dispensados às pessoas mentalmente comprometidas, visou a Lei em análise introduzir noção de cidadania à forma como se lidar com a loucura.

Desta feita, a internação psiquiátrica em Hospitais Gerais – em leitos comuns ou, em casos extremos, na ala psiquiátrica desses hospitais - e não mais em Hospitais Psiquiátricos - passa a ser o recurso extremo, devendo ser buscado apenas e tão somente quando todas as alternativas, menos lesivas à dignidade humana, liberdade e integridade física, se mostrarem insuficientes.

Ressalta-se, neste sentido, o disposto no art. 4°, parágrafo 3°, que de forma categórica proíbe a internação de pacientes portadores de transtornos mentais em instituições asilares (hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico e congêneres), tendo em vista a agressividade deste ultrapassado modelo para com a dignidade do indivíduo.

A propósito do tema, não é outra a posição de Celso Delmanto, para quem “em um Estado Democrático de Direito, cujo fundamento haverá sempre de ser, acima de qualquer outra prioridade, a própria tutela da liberdade dos cidadãos (princípio ‘favor libertatis’), impondo-se limitações à atuação estatal, a proporcionalidade, ínsita ao conceito de ‘substantive due process of law’, há que reger toda intervenção do poder público na esfera de liberdade dos cidadãos.” (DELMANTO, p. 181)

Dando continuidade à análise da Lei 10.216/01, é possível concluirmos, pela leitura de seu art. 1°, a amplitude de seu alcance, atendendo a toda e qualquer pessoa portadora de algum transtorno mental, sem proclamar qualquer sorte de diferenciação. Vejamos:

Art. 1^o Os direitos e a proteção das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta Lei, são assegurados sem qualquer forma de discriminação quanto à raça, cor, sexo, orientação sexual, religião, opção política, nacionalidade, idade, família, recursos econômicos e ao grau de gravidade ou tempo de evolução de seu transtorno, ou qualquer outra.

Além de não fazer ressalva aos seus destinatários, ela se aplica claramente à medida de segurança, já que tal instituto encontra-se indubitavelmente previsto em seu art. 6°, parágrafo único, que descreve, exaustivamente, três modalidades de internação psiquiátrica: a internação voluntária (por solicitação do paciente), a internação involuntária (contra a vontade do paciente) e a internação compulsória (determinada pela justiça).

Neste contexto, dispensam-se esforços para que se constate que a medida de segurança nada mais é que uma modalidade de internação determinada pela Justiça, ou seja, uma internação compulsória, figurando-se claro, portanto, que esta passou a ter o mesmo significado que medida de segurança, referindo-se, por conseguinte, ao mesmo instituto.

Desta feita, entendemos que a Lei 10.216/01, ao dispor sobre medida de segurança, derrogou, ainda que tacitamente, a parte geral do Código Penal e a Lei de Execuções Penais no que se referem ao tema.

Demonstrado tal entendimento, a título de conclusão, oportuno  tecermos alguns apontamentos acerca de suas características basilares e reflexos deste novo modelo legal:

1 - do mesmo modo como as outras espécies de internação, em homenagem aos objetivos da reforma psiquiátrica, a medida de segurança (leia-se: internação compulsória) somente se justifica nos casos de surto, devendo perdurar apenas enquanto permanecer o estado mental de surto;

2 - constatada a inimputabilidade penal do indivíduo autor de delito, o juiz, seguindo estritamente as orientações médicas, deverá lhe oferecer o tratamento devido, sendo o médico, único detentor de conhecimentos científicos suficientes sobre a matéria, e não o Juiz, leigo como a maioria dos operadores do Direito em psiquiatria e psicologia médica, quem irá determinar a que tratamento será submetido o indivíduo.

Seguindo este raciocínio, decidiu-se recentemente:

Essa custódia hospitalar obrigatória decorrente exclusivamente da natureza da pena pode se constituir numa medida extremamente excessiva pela forte carga coercitiva pessoal, quando o mal que acomete o sujeito ativo puder ser tratado com terapia ambulatorial ou com a administração de medicamentos recomendados por perícia médica ou, quando esse trabalho afirmar que a doença não é incompatível com a liberdade do agente, por não representar perigo à sociedade. É fato notório que os hospitais da rede pública destinados a tratamento psiquiátrico são escassos, despreparados materialmente e sem aparelhamento médico suficiente, o que acaba frustrando o objetivo curativo da medida de segurança, tornando-a, então, simples segregação. Por isso, só se deve aplicar a internação nos casos irremediáveis, adotando-se, sempre que possível, a orientação de que o juiz deve preferir, sempre que legalmente possível, o tratamento ambulatorial. Está mais do que demonstrada a nocividade da internação psiquiátrica. Os manicômios judiciários, como instituições totais, funcionam com sinal negativo, agravando a situação mental do doente. Com o notável progresso feito pela medicina com relação aos tranqüilizantes, a grande maioria dos doentes mentais pode hoje permanecer em segurança com suas famílias. (TJSP - Apelação nº 0028424-78.2009.8.26.0344 – Marília /  Des. Márcio Bártoli)

3 - não se admite mais que a escolha terapêutica tenha por base a espécie de pena conferida ao delito (detenção ou reclusão). A escolha do melhor tratamento deve levar em conta exclusivamente as necessidades do indivíduo portador de transtornos mentais. Logo, o tratamento deve ser o melhor possível considerando-se apenas as necessidades do paciente, e não a fria pena em abstrato cominada no preceito secundário do tipo incriminador.

Como bem observou Alberto Silva Franco: “A dicotomia 'reclusão-detenção', referente às penas privativas de liberdade, foi mantida pela Lei n. 7.209/84 e nisso o legislador se apartou de uma postura mais avançada na matéria, que recomendava o desaparecimento de toda e qualquer distinção uma vez que os conceitos de reclusão e de detenção não suportam uma separação ontológica”. (FRANCO,  p. 115.)

Assim, referida diferenciação de penas privativas de liberdade não tem qualquer sentido e, carecendo de significado, deveria ter sido abolida na reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984.

4 – a proteção social e a sociedade deixam de se sobrepor ao indivíduo possuidor de sofrimento mental, por ser este detentor de dignidade humana e titular de direitos fundamentais que devem ser efetivados de forma perene, afastando-se o desditoso conceito de periculosidade, uma vez que este se encontra intimamente relacionado à malfadada culpabilidade do autor, já que no Estado Constitucional de Direito só se deve analisar a culpabilidade pelo fato, punindo-se o indivíduo apenas pelo evento praticado, e não por sua vida passada, ou possibilidade de voltar a delinqüir no futuro.

A propósito do tema, oportuna a transcrição de nota encontrada na obra de Carmen Sílvia de Morais Barros, ao analisar o pensamento de Gustavo Vitale, para quem “a justiça de um Estado Constitucional de Direito deve desconhecer a aludida ‘periculosidade’, como causa para a determinação judicial da pena (fundamentalmente  como causa de agravação), porque ela violenta abertamente o princípio da culpabilidade pelo fato, e, por isso, resulta contrária aos princípios consagrados nas normas fundamentais.”g.n (BARROS, p. 117)

5 - a internação compulsória (entenda-se: medida de segurança), por se tratar de espécie de internação psiquiátrica, será feita em Hospital Geral, de acordo com os modelos estatuídos pelo Sistema Único de Saúde – SUS, e, por ser excepcional, apenas terá guarida quando outros modelos terapêuticos revelarem-se absolutamente inócuos, ante a necessidade de observar o direito constitucionalmente consagrado à liberdade;

6 – o tratamento perdurará, exclusivamente, enquanto o indivíduo permanecer em estado de surto, persistindo apenas enquanto houver indicação médica; Logo, a desinternação sequer será submetida ao crivo do Juiz, não havendo mais que se falar em uma absurda “duração prévia” da medida;

7 - demonstrada a inimputabilidade do agente, o que apenas se admite por laudo médico circunstanciado, é que o Magistrado poderá indicar a internação compulsória. Note-se: o Juiz, salvo se obrar em benefício à liberdade do indivíduo, não poderá se contrapor ao que restar consignado no laudo médico circunstanciado;

O indivíduo que padece de transtornos mentais não pode continuar sendo duplamente punido. Sua condição mental, imposta pela vida, já configura sanção de grande impacto para si e seus familiares, devendo o Estado lhe assegurar tratamento adequado exclusivamente pelo período em que perdurar o surto.

A medida de segurança imposta pelo Magistrado contendo prazo mínimo e de indeterminada duração, enquanto modalidade de sanção penal, não encontra mais guarida legal, tendo em vista sua derrogação pela Lei 10.216/01.

Assim, revela-se necessário que o entendimento acima delineado seja levado à discussão de forma mais vigorosa perante Juízes e Tribunais, a fim de que posturas e entendimentos já ultrapassados cedam espaço a esta novel compreensão acerca do tema, sem dúvida mais consentânea com a dignidade humana, com o Estado Constitucional de Direito, com as garantias fundamentais e com os objetivos da reforma psiquiátrica, buscando-se a modificação, ainda que gradual, da Jurisprudência e Doutrina sobre o assunto.

Referências Bibliográficas:

BARROS, Carmen Sílvia de Morais.  A individualização da Pena na Execução Penal. São Paulo: RT, 2001,citando VITALE, Gustavo L. Estado constitucional de derecho y derecho penal. In: ROCHA, Joaquim Pedro da. (coord.). Teorias actuales em el derecho penal (75° aniversario del Código Penal). Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998.

DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

FRANCO, Alberto Silva. Temas de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 1986.

Defensoria Pública do Estado de São Paulo – consulta em 23/08/12. Acesso: http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/20/Documentos/Teses/Execu%C3%A7%C3%A3o%20Penal/10.doc.

Tribunal de Justiça de São Paulo – consulta em 17/09/2012. Acesso: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5024220&vlCaptcha=FVimz