RESUMO: No texto será feita uma análise do princípio constitucional da presunção de inocência, a partir do livro “Só é Preso Quem Quer”, como causador de impunidades no sistema criminal brasileiro. Inicialmente será verificado a entrada desta norma no ordenamento jurídico pátrio, sua evolução, dando ênfase as diversas interpretações dadas pelo Supremo Tribunal Federal, e seu impacto no sistema criminal. Por fim, será analisada a proposta do professor Marcelo Cunha de Araújo sobre a necessidade de mitigar o princípio e promover a execução provisória da pena para diminuir a impunidade.

PALAVRAS-CHAVE: Código de Processo Penal; presunção de inocência; impunidade; proporcionalidade.

1 – INTRODUÇÃO

O promotor mineiro Marcelo Cunha de Araújo (2010), no seu brilhante livro intitulado “Só é Preso Quem Quer”, faz uma análise de diversos institutos da persecução penal, que segundo ele, são causa para a ineficiência do sistema, gerando alto índice de impunidade.

Nesta linha, o ilustre professor destaca o dogmatismo do “Princípio da Presunção de Inocência”, que levado a cabo de forma rigorosa, impede a prisão do indivíduo antes que sejam superadas todas as instâncias do processo criminal, que normalmente são quatro. Na prática, segundo ele, diante da morosidade do sistema processual penal pátrio, não prender antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, significa não prender de jeito nenhum.

Segundo Araújo (2010, p. 2), esta “racionalidade própria” dos operadores do direito, que só faz sentido para eles mesmos, é incompreensível para o cidadão comum, causando forte indignação, e servindo como uma espécie de incentivo ao crime. Além disso, este e outros mecanismos tornam o sistema criminal brasileiro falido, quando se considera a sua eficácia real. A forma como este direito fundamental constitucional tão fortemente associado ao Estado Democrático de Direito poderia servir ou, falando melhor, estaria servindo para promover a impunidade de criminosos será tratada a partir do próximo tópico.

2 – O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

A presunção de inocência é norma principiológica prevista na Lex Fundamentallis de 1988, no capítulo dos direitos fundamentais, in verbis:

TÍTULO II  

Dos Direitos e Garantias Fundamentais  

CAPÍTULO I  

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;(BRASIL, 1988)

Segundo Alexandre de Moraes (2009, p. 118), o princípio da presunção de inocência é basilar no Estado de Direito como garantia processual penal, para tutelar a liberdade pessoal.

Esta norma não é inovação da Lex Fundamentallis de 1988, pois, anteriormente, como bem lembra Gilmar Mendes (2010), o Supremo Tribunal Federal já havia reconhecido a sua incorporação à ordem constitucional brasileira, por meio da cláusula constante da Constituição de 1967, pós emenda de 1969, que recepcionou a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, senão vejamos:

CAPÍTULO IV

DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:

(...)

§ 36. A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota.(BRASIL, 1967)

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS (1948)

Artigo XI 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

Sobre a interpretação da norma à época, a Suprema Corte se pronunciou no Recurso Extraordinário 86. 297, que pedia a inconstitucionalidade de lei que previa a inelegibilidade dos cidadãos que estivessem respondendo processo-crime, conforme ementa, in verbis:

INELEGIBILIDADE PREVISTA NO ART. 1, I, N, DA LEI COMPLEMENTAR N. 5/1970. E VALIDO, POR NÃO SER INCONSTITUCIONAL, AINDA QUE EM PARTE, AQUELE PRECEITO. EXEGESE DOS ARTS. 151, II E IV, E 149, PAR.2., C, DA CONSTITUIÇÃO. II. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. VOTOS VENCIDOS. CONSTITUIÇÃO (RE 86297 IS , Relator: THOMPSON FLORES, Data de Julgamento: 16/11/1976, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 26-11-1976 PP-10206 EMENT VOL-01044-03 PP-00579 RTJ VOL-00079-02 PP-00671)

Segundo o Ministro Gilmar Mendes (2010, p. 736), a posição adotada pela maioria dos Ministros naquela época, pode ser traduzida por passagem do voto do Ministro Moreira Alves, dentre a qual, pode-se destacar o seguinte trecho:

“... Se é indisputável que a presunção de inocência não impede o cerceamento do bem maior, que é a liberdade, como pretender-se que possa cercear a atuação do legislador no terreno das inelegibilidades, em que, por previsão constitucional expressa, até fatos de ordem moral podem retirar a capacidade eleitoral passiva?...”

Neste diapasão, ficou nítida a interpretação dada ao dispositivo pelo STF, com a possibilidade de se estabelecer restrições a liberdade do cidadão, ainda que não esteja presente uma condenação definitiva.

Este entendimento, contudo, foi evoluindo e se modificando nos tribunais pátrios, conforme se constata de duas decisões antagônicas (a primeira de 1995 e a segunda de 2009) do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

- Direito Constitucional e Processual Penal. Prisão. Condenação não transitada em julgado. Art. 5., inciso LVII, da Constituição Federal, art. 637 do Código de Processo Penal e art. 27, PAR.2. da Lei n. 8.038, de 28.05.1990. Regime de cumprimento. "Habeas Corpus". Alegações de que:5Constituição Federal637Código de Processo Penal8.0381.) - o acórdão impugnado incidiu em "reformatio in peius" porque, mesmo improvendo recurso do Ministério Público, alterou o regime de cumprimento de pena, de semi-aberto para fechado.2.) - havendo a sentença condenatória determinado que o mandado de prisão fosse expedido apenas após o trânsito em julgado, não poderia o acórdão da apelação do Ministério Público, que nada reclamara a respeito, determinar desde logo a prisão, quando ainda cabiveis recursos especial e extraordinário. 1. A determinação do Juiz de 1. grau, na sentença condenatória, de que o mandado de prisão somente deveria ser expedido após o trânsito em julgado, valia apenas para seu Escrivao e visava a permitir a interposição de recurso, pelos reus, em liberdade, beneficio que, naquele ato, lhes foi concedido. Não podia, porem, impedir que o Tribunal de 2. grau, ao negar provimento a apelação do Ministério Público, determinasse a expedição, desde logo, do mandado de prisão, para cumprimento da condenação, em face do que estabelece o art. 637 do Código de Processo Penal. Até porque os recursos extraordinário (para o S.T.F.) e especial (para o S.T.J.) não tem efeito suspensivo (art. 27,PAR.2., da Lei n. 8.038, de 28.05.1990). 2. O inciso LVII do art. 5. da Constituição Federal, segundo o qual "ninguem será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória" e obstaculo, apenas, a que se lance o nome do réu no rol dos culpados, enquanto não estiver definitivamente condenado, mas não a prisão imediata após o julgamento do recurso ordinário, como previsto no art. 637 do C.P.Penal.637Código de Processo Penal27PAR.28.038LVII5Constituição Federal3. Embora o acórdão haja mantido a sentença condenatória, que fixara o regime semi-aberto, para o inicio do cumprimento da pena, a Súmula de julgamento, por equivoco, fez constar que para todos os reus, inclusive o paciente, seria observado, inicialmente, o regime fechado, quando, na verdade, este só se aplicara na sentença a um dos condenados.4. Sendo assim, e de se deferir, apenas em parte, o "H.C.", para que se observe, com relação ao paciente, e, por extensão, aos demais reus, na mesma situação, exceto, portanto, o ja referido, o regime inicial semi-aberto (de cumprimento de pena). Tudo nos termos do voto do Relator. (72171 SP , Relator: SYDNEY SANCHES, Data de Julgamento: 21/08/1995, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 27-10-1995 PP-36332 EMENT VOL-01806-02 PP-**219) (grifos nossos)

"Inconstitucionalidade da chamada ‘execução antecipada da pena’. Art. 5º, LVII, da CF. Dignidade da pessoa humana. Art. 1º, III, da CF. O art. 637 do CPP estabelece que „(o) recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, LVII, que „ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Daí que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/1984, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. (...) A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da CF). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.” (HC 94.408, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 10-2-2009, Segunda Turma, DJE de 27-3-2009.)(grifos nossos)

Nesta linha, devem-se destacar alguns marcos desta mudança de posicionamento dos nossos juízes, acompanhada posteriormente pelos legisladores, e conforme afirmado pelo professor Araújo (2010), aplaudido pela maioria dos nossos juristas. O primeiro deles tem a ver com as decisões do Superior Tribunal de Justiça, resumidas na edição de duas súmulas conflitantes, senão vejamos:

STJ Súmula nº 9 - 06/09/1990 - DJ 12.09.1990; A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.      STJ Súmula nº 347 - 23/04/2008 - DJe 29/04/2008; O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

A segunda ocorreu cerca de sessenta dias depois, e veio através do poder legislativo, por meio da Lei 11.719/2008, que revogou expressamente o artigo 594 do Código de Processo Penal, que tinha a seguinte redação: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”.

Segundo Eugênio Pacelli (2011), já se posicionando, este comando normativo era incompatível com os princípios constitucionais da ampla defesa, da presunção de inocência, e do amplo acesso ao poder judiciário, todos com o objetivo de resguardar os direitos fundamentais.

Uma vez verificada qual a interpretação dada a norma pelos Tribunais, torna-se agora imperioso entender a sua repercussão no sistema criminal brasileiro, notadamente suas consequências, quanto a possibilidade de haver execução antecipada da pena, o que será feito no próximo tópico.

3 – A INTERFERÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NA PERSECUÇÃO PENAL

O cerne da questão no trabalho do professor Araújo, é discutirmos se estaria contida no princípio da presunção de inocência, restrições a prisão preventiva e cautelar, e a total vedação a qualquer tipo de prisão que se configure execução antecipada da pena.

Se alguém de sua família for vítima de um crime brutal, reze para ter forças de aguardar a espera pela justiça divina, porque, no que depender dos sete ministros do STF que só admitem prisão após a confirmação da condenação pela quarta instância, muito dificilmente você assistirá à concretização da justiça dos homens. (ARAÚJO, 2011, p. 21)

Quanto as primeiras, que não serão aqui detalhadas, é certo que não, desde que estejam presentes os requisitos do Código de Processo Penal, que, diga-se de passagem, estão mais restritos e racionais, a partir das modificações postas pela Lei 12.403/2011.

No caso da segunda, os doutrinadores, majoritariamente, repudiam totalmente a sua possibilidade, senão vejamos:

Tal como observado, o princípio da presunção de inocência não obsta a que o legislador adote determinadas medidas de caráter cautelar, seja em relação a própria liberdade do eventual investigado ou denunciado, seja em relação a seus bens ou pertences. De qualquer sorte, toda providência ou restrição que importe em antecipação da condenação ou de sua execução parece vedada ao legislador. (MENDES, 2010, p. 744)

Não obstante este posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que inclusive entendeu pela não recepção do artigo 637 do Código de Processo Penal, que preceitua a ausência de efeito suspensivo nos recursos especiais e extraordinários, em alguns casos, encontram-se decisões que merecem algum tipo de reflexão.

Os professores Lênio Streck e Rafael Oliveira (SARMENTO; SARLET, 2011), num interessante levantamento jurisprudencial feito na Suprema Corte brasileira, concluiu haver o que chamou de “ambiguidade linear” na jurisprudência. Segundo eles, isto acontece poque algumas vezes, a gravidade do crime é utilizada para determinar a decretação de uma prisão preventiva e outras vezes este argumento é repudiado.

Eles afirmam ainda que parece haver uma certa congruência nesses casos. A prisão normalmente é decretada com fundamento na gravidade do crime, quando ocorre uma violência física, e repudiada quando a violência ocorre em abstrato, ou seja, socialmente.2 Como se fosse possível hierarquizar entre esses tipos de violência, e uma fizesse menos mal a sociedade do que a outra.

O professor Araújo (2010) denuncia que trata-se de discriminação social no processo penal, pois os crimes de violência física são praticados tradicionalmente pelas classes socialmente menos favorecidas.

O fato é que o Supremo Tribunal Federal tem autorizado medidas que restringem a liberdade de pessoas, sem que exista uma condenação com transito em julgado, nem estejam presentes os requisitos da prisão preventiva (gravidade do crime não é requisito). Assim, ainda, que os Ministros a repudiem, e, ainda que em caráter excepcionalíssimo, não se pode negar que em certos casos, tem sido consentida a execução provisória da pena. A diferença é que esta decisão ocorre caso a caso conforme o arbítrio do julgador, e não por conta de uma regra legislativa de caráter geral.

Sobre este assunto, o Professor Aráujo (2010), traz uma interessante reflexão que será analisada no próximo tópico.

4 – A PROPOSTA DO PROFESSOR ARAÚJO

Para que seja melhor entendido o que pensa o professor Araújo, deve-se iniciar utilizando-se de suas próprias palavras, in verbis:

... não há sentido jurídico, segundo as modernas teorias do discurso, na aplicação equânime do princípio da presunção da inocência ao réu que se encontre com investigações em estágio inicial e a outro com denúncia já oferecida pelo Ministério Público. A necessidade de mitigação do princípio mostra-se claramente quando um órgão jurisdicional isento se pronuncia pela culpabilidade do agente e pela necessidade de aplicação de pena (sentença condenatória pelo juiz de primeira instância). Com ainda muito mais propriedade, quando uma decisão do Tribunal Estadual é proferida no sentido da condenação do réu, o princípio da inocência deve ir perdendo aquela força inicial que existia antes do pronunciamento de tantos servidores públicos imparciais que por sua interpretação, atestam que o acusado é inocente. (ARAÚJO, 2010, p. 15).

Muita clara a afirmação do nobre promotor. Ele propõe que na medida do avanço do processo criminal, se as decisões tomadas pelos servidores públicos (promotores, juízes, etc), forem no sentido da punibilidade, o instituto previsto no art. 5º, inc. LVII, da Lex Fundamentallis, deva ser mitigado parcialmente, trazendo de volta o entendimento anterior do STF, facilitando a aplicação de medidas cautelares, e incluindo a possibilidade de prisão provisória quando houver um maior juízo de certeza quanto ao crime e a responsabilização.

Neste sentido, impende-se observar interessante construção teórica dos professores Lênio Streck e Rafael Oliveira (SARMENTO; SARLET, 2011, p. 586). Eles aduzem que, ao contrário da costumeira afirmação, principalmente, das teorias da argumentação, “as regras é que são abertas, enquanto os princípios fecham a interpretação”.

A ideia é que as regras são dotadas de uma “porosidade” tal, que reclamam para se tornarem efetivas e legítimas no caso concreto, a utilização de um princípio. Para exemplificar, poder-se-ia dizer que qualquer conduta que se amolda aquelas previstas no Código Penal constituem-se em crimes. No entanto, a aplicação ou não, no caso concreto da regra será condicionada a utilização de um princípio, como por exemplo, o princípio da insignificância no caso de furto. (SARMENTO; SARLET, 2011).

O fato é que ao se aplicar dogmaticamente o preceito constitucional da presunção de inocência, estar-se na verdade aplicando uma regra3 e não um princípio, que deveria ser ponderado juntamente com outros atinentes a cada caso, para se perceber o nível de identidade que tem com a situação tratada.

Como bem afirmou o professor Araújo (2010, p. 14), este princípio tem sidoutilizado da forma “ou tudo ou nada”

Para ilustrar um pouco mais, impende-se observar as palvras de Streck e Oliveira (SARMENTO; SARLET, 2011, p. 588), senão vejamos:

... poderíamos dizer que todo cidadão tem o direito de permanecer em liberdade até que um determinado conjunto de significações gere a necessidade da restrição do seu status libertatis. Portanto, a presunção de inocência não deve ser vista de maneira tão dogmática assim. Há uma possibilidade de que, em determinadas situações, a aplicação principiológicas determine a suspensão dessa regra de presunção, como acontece nos casos em que o acusado reúne em torno de si circunstâncias suficientes para afirmar que ele é, possivelmente, o autor do delito.

A aplicação do princípio da proporcionalidade é imperativo do sistema de persecução penal. Não se pode ignorar que alguém que foi denunciado e condenado em duas instancias tem sob suas costas uma presunção de culpabilidade bem maior que aquele que sequer foi denunciado, e, ainda que seja prudente esperar a condenação definitiva, não se pode fechar os olhos para a possibilidade de o agente nunca pagar pelo crime, causando forte indignação social.

Aliás, ainda que de maneira velada, ao que parece, os Ministros do supremo tribunal Federal, nos casos por eles considerados graves, tem mitigado tal preceito. O que se reclama aqui, e parece estar em consonância com as reclamações do nobre promotor mineiro, é que se crie uma regra mais clara ou um padrão juisprudencial que não esteja sujeita apenas ao juízo de valor dos magistrados, que, segundo Araújo (2010), tende a ser discriminadora.

5 – CONCLUSÃO

Diante do exposto, torna-se nítido que a presunção de inocência tem sido utilizada no sistema criminal brasileiro, como regra e não como princípio. Assim, os tribunais o aplicam, sem a necessária ponderação com outros princípios constitucionais, podendo, efetivamente, considerando as circunstancias de haverem diversas falhas no sistema criminal, dar margem a impunidade.

Por outro lado, embora inadimitido pelos magistrados, por vezes eles mitigam este direito fundamental, permitindo a execução provisória da pena, normalmente de forma velada, justificando-se como prisão preventiva de caráter excepcional, sem que estejam presentes os requisitos legais.

Neste diapasão, mostram-se bastante oportunas as colocações do professor Araújo (2010), pois, sensível aos anseios da sociedade indignada com tamanha impunidade. Ademais, se é para haver exceções quanto a possibilidade de execução antecipada da pena, que seja nos casos em que se tem um juízo de certeza maior quanto a prática do crime pelo agente (ponderando com o princípio da proporcionalidade), e não pela suposta conduta criminosa praticada, pois, não se deve esquecer que o acusado de praticar o crime com violência pode também ser inocente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO, Só é Preso Quem Quer: Impunidade ineficiência do Sistema Criminal Brasileiro. Rio de Janeiro: Brasport, 2010.

BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1967.

BRASIL. Assembléia Nacional Constituinte. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988.

BRASIL. Congresso Nacional. Decreto Lei 3.689/41. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 1941.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011.