RESUMO: O presente trabalho visa abordar a garantia fundamental ao devido processo legal à luz do Modelo Constitucional de Processo, de modo a promover uma análise mais democrática do processo. A referida garantia, como se pretende demonstrar, engloba diversas outras, tais quais o contraditório e a ampla defesa, abarcando toda uma sistemática processual garantística e comparticipativa que objetiva abrir um espaço de discussão participativa do cidadão na tomada das decisões que irão afetá-lo diretamente. 

PALAVRAS-CHAVE: Devido Processo Legal; Direitos e Garantias Fundamentais; Modelo Constitucional de Processo; Processo e Constituição; Processo Democrático. 

ABSTRACT: The present work aims to address the fundamental guarantee of due process in light of the Constitutional Process Model, in order to promote a more democratic process. Such a guarantee, as it seeks to show, includes several other, such that the contradictory and full defense, covering an entire systematic and procedural garantística comparticipativa which aims to open a space for discussion of participatory citizens in the decisions that will affect you directly.

KEY WORDS: Due Process of Law; Fundamental Rights and Guarantees; Constitutional Process Model; Process and Constitution; Democratic Process.

1. A Constitucionalização dos Direitos

O Direito, como um todo, passa atualmente por um processo de constitucionalização, isto é, por um processo de adequação à Constituição. Um processo que não é privilégio do sistema jurídico brasileiro, mas que se desenvolve, de modo geral, nos Estados democráticos contemporâneos.

Fruto do Neoconstitucionalismo[1], esse movimento inspira-se, sobretudo, na Supremacia da Constituição e na consequente necessidade de amoldamento do restante do ordenamento jurídico à ordem jurídica estabelecida pela Carta Maior (SARMENTO, 2009), superando assim a pretérita visão de que a Constituição seria um mero documento político procedimental que estabeleceria apenas metas para o Estado de Direito, como acreditava, por exemplo, Carl Schmitt[2] (2007) e Ferdinand Lassalle (2001).

Na seara deste pensamento, Luís Roberto Barroso ensina que o Neoconstitucionalismo e o consequente processo de constitucionalização dos direitos possuem três marcos fundamentais, que se dividem em i) histórico; ii) filosófico; e iii) teórico (BARROSO, 2006).

O marco histórico consiste no constitucionalismo do pós-guerra, isto é, no desenvolvimento das Constituições garantistas da última metade do século passado, no Brasil representado pela Constituição de 1988. O marco filosófico consiste na superação do modelo positivista do Direito pelo Pós-positivismo Jurídico[3], sobretudo no que concerne ao reconhecimento da normatividade dos princípios[4]. O marco teórico divide-se em três grandes transformações que, em conjunto, possibilitaram a adequação do conhecimento convencional ao Direito Constitucional: a) o reconhecimento da força normativa da Constituição, ideia difundida por diversos autores do pós-guerra, dentre eles Konrad Hesse (1991); b) a expansão (ampliação) da jurisdição constitucional; e c) o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional pautada, sobretudo, em princípios instrumentais trazidos pela própria Constituição (BARROSO, 2006).

Por sua vez, Luis Prieto Sanchís ensina que o processo de constitucionalização dos direitos se desenvolve, sobretudo, nas Constituições que conjugam duas características fundamentais: a materialidade e o garantismo. De modo que ele as chama de Constituciones materiales y garantizadas[5] (SANCHÍS, 2009). 

Para Prieto, material é a Constituição que:

Presenta un denso contenido sustantivo formado por normas de diferente denominación (valores, principios, derechos o directrices) pero de un idéntico sentido, que es decirle al poder no sólo cómo ha de organizarse y adoptar sus decisiones, sino también qué es lo que puede e incluso, a veces, qué es lo que debe decidir[6] (SANCHÍS, 2009, p. 4).

            Já Constituição garantizada significa que: 

Como ocurre  con cualquier otra norma primaria, su protección o efectividad se encomienda a los jueces; o si se prefiere, que en el sistema existen normas secundarias, de organización y procedimiento, destinadas a depurar o sancionar la infracción de las normas sustantivas o relativas a derechos[7] (SANCHÍS, 2009, p. 4).

As Constituciones materiales y garantizadas de Prieto são, majoritariamente, como o próprio autor observa, as Constituições democráticas que se desenvolveram na última metade do século passado, que possibilitaram a concepção da Constituição, simultaneamente, como garantia e como norma diretiva fundamental (SANCHÍS, 2009).

Em sentido semelhante encontra-se o raciocínio do professor Barroso. Segundo ele, a constitucionalização do Direito está ligada diretamente a expansão normativa constitucional cujo conteúdo material e valorativo se irradia por todo o ordenamento. Por sua vez, os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados pelas normas constitucionais passam a condicionar a validade das normas de todo o ordenamento infraconstitucional. Como consequência, a constitucionalização reflete sobre a atuação dos três poderes e das relações privadas, influindo diretamente em suas decisões, que jamais poderão contrariar ou, até mesmo, deixar de cumprir com as determinações constantes da Constituição (BARROSO, 2006).

Ante o exposto, pode-se afirmar que a constitucionalização dos direitos se irradia por todos os ramos jurídicos, devendo eles se adequarem à Constituição, uma vez que Ela é  o fundamento de validade de todas as normas jurídicas vigentes no Estado Democrático de Direito.  

2. Breve delineamento da incursão histórica do Modelo Constitucional do Processo

 O Direito Processual não é diferente dos demais ramos do Direito, devendo, por isso, se amoldar à ordem constitucional para que seja considerado válido, ou seja, ele também se submete a este processo de constitucionalização.

Em razão disso, emerge na ciência processual contemporânea o modelo constitucional de processo, desenvolvido sob a égide das Cartas Constitucionais Modernas, sobretudo, daquelas promulgadas na última metade do século passado.

Entretanto, apesar do modelo constitucional de processo ter se desenvolvido, predominantemente, após a promulgação das Constituições democráticas de que falamos, suas raízes datam de momentos históricos mais antigos, sobretudo da emancipação do Direito processual.

Segundo Willis Santiago, essa emancipação da ciência processual ocorreu no último quartel do séc. XIX, quando “autores da fase tardia do pandectismo alemão” proclamaram a “autonomia da ciência processual e de sua categoria fundamental, o processo” (GUERRA FILHO, 2007, p. 13).

Entretanto, conforme explica Dierle Nunes, entre o primeiro passo (emancipação do Direito processual) e o desenvolvimento de um modelo geral de processo com base na Constituição existe uma diferença de mais de um século que, apesar de passar por alguns movimentos processuais (liberalismo processual, socialismo processual etc.), substancialmente pouco alterou, enxergando o processo como “mero instrumento da jurisdição” (NUNES, 2008, p. 39).

Ao final desse período, porém, a humanidade vivenciou uma de suas maiores tragédias: a Segunda Guerra Mundial. Com o fim da guerra, muitos paradigmas foram questionados e nesse contexto emergiram algumas doutrinas (Pós-positivismo Jurídico e Neoconstitucionalismo, por exemplo) que vieram a corroborar para o desenvolvimento do modelo constitucional de processo (DOS SANTOS, 2011).

Nesse sentido, ensina Humberto Theodoro Júnior:

A segunda metade do século XX, depois da apavorante tragédia de duas grandes guerras mundiais, viria exigir da revisão constitucional dos povos democráticos um empenho, nunca dantes experimentado, de aprofundar a intimidade das relações entre o direito constitucional e o processo, já que os direitos fundamentais deixaram de ser objeto de simples declarações e passaram a constituir objeto de efetiva implementação por parte do Estado Democrático de Direito (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 234).  

Com o fim da guerra, também, advieram às novas Constituições, de cunho garantista e humanista, pautadas na efetivação dos direitos do homem, agora positivados nas constituições sob a forma de Direitos Fundamentais. Direitos Fundamentais não apenas materiais, mas também processuais. Afinal, como já fora dito, o Processo também foi constitucionalizado.

Nesse sentido, afirma José Alfredo de Oliveira Baracho que:

O processo, como garantia constitucional consolida-se nas constituições do século XX, através da consagração de princípios de Direito processual, com o reconhecimento e a enumeração de direitos da pessoa humana, sendo que esses consolidam-se pelas garantias que os torna efetivos e exequíveis (BARACHO, 2006, p. 132). 

Na seara deste pensamento, Arruda Alvim demonstra que com o amoldamento constitucional do processo, este perpassa sua característica pretérita de mero instrumento de jurisdição, isto é, mero instrumento técnico, para tornar-se um instrumento garantístico do Estado Democrático de Direito (ARRUDA ALVIM, 2010). Em razão desta nova acepção do processo, Marcelo Cattoni o define como sendo o “procedimento discursivo, participativo, que garante a geração de decisão participada” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 198). 

Nada obstante, Rosemiro Pereira Leal adverte que tal transposição da visão de processo, não abdica do formalismo, ou mesmo da técnica, mas apenas busca evitar que a forma sobreponha-se a essência, vindo a impossibilitar que o provimento material fático seja alcançado de maneira efetiva (LEAL, 2008). Ou seja, o que se nega é o puro formalismo, o formal por formal, sem sentido, sem objetividade material, que ao invés de garantir direitos, os restringe, como se confere nos seguintes dizeres do autor:       

Claro que não se decreta, por impróprio, o abandono do formalismo jurídico, porque a ciência do direito se afira pelo esclarecimento dos sistemas jurídicos que se expressam nas formas do direito. O que se pretende afastar, no campo do conhecimento científico-jurídico, é o arquétipo (princípio magicista) da forma pura, irredutível a qualquer conteúdo socioeconômico decorrente do modo de produção econômico-liberal do direito, nas diversas realidades dinâmicas de sua manifestação e vigência (LEAL, 2008, pág. 14).

Semelhantes são as considerações de Aroldo Plínio Gonçalves, in verbis:

A instrumentalidade técnica do processo está em que ele se constitua na melhor, mais ágil e mais democrática estrutura para que a sentença que dele resulta se forme, seja gerada, com a garantia de participação igual, paritária, simétrica, daqueles que receberão seus efeitos (GONÇALVES, 1992, p. 171).

Ante o exposto até aqui, pôde-se perceber que a ciência processual, assim como o Direito por um todo, a partir de meados do século passado constitucionaliza-se e, mais do que isso, ganha um modelo advindo da própria Constituição. Nessa perspectiva, o processo deixa de ser visto como mera técnica, como mero instrumento técnico e passa a ser visto como uma garantia e, ao mesmo tempo, como um “garantizador”, ou melhor, como um mecanismo que irá garantir os Direitos estabelecidos pela Constituição.   

3.  O Modelo Único de Ítalo Andolina e Giuseppe Vignera

Como fora visto, emergiu nas últimas décadas do século passado uma doutrina processual constitucionalista que enxerga a Constituição como a fonte primeira das normas processuais, o que originou um modelo constitucional do processo, ou seja, um modelo processual trazido pela própria Constituição, ao qual, todos os processos devem se submeter em razão do princípio da Supremacia da Ordem Constitucional.

Na seara deste pensamento, é fundamental a contribuição trazida pela obra de Ítalo Andolina e Giuseppe Vignera, na formulação de seu modelo único de processo estabelecido pela Constituição.  

Andolina e Vignera afirmam que nessa nova perspectiva “pós-constitucional”[8], o processo não pode levar em consideração apenas o seu ser, isto é, “sua organização concreta segundo as leis ordinárias vigentes”, mas deve, necessariamente, levar em consideração o seu dever-ser, isto é, “a conformidade de sua ordem positiva à normativa constitucional sobre o exercício da atividade jurisdicional” e é, justamente, neste ponto que surge o modelo constitucional do processo (tradução livre) (ANDOLINA, VIGNERA, 1990).

Nessa perspectiva, Andolina e Vignera ensinam que “as normas (regras e princípios) constitucionais inerentes à atividade jurisdicional, consideradas em sua complexidade, possibilitam ao intérprete delinear um verdadeiro e adequado esquema geral de processo”, que por sua vez, é “susceptível de constituir o objeto de uma exposição unitária”, de modo que podemos afirmar que “existe um paradigma único de processo” (tradução livre) (ANDOLINA, VIGNERA, 1990).

Nada obstante a este modelo único de processo, Andolina e Vignera advertem que a pluralidade de procedimentos jurisdicionais, bem como os diferentes tipos de processos, devem ter suas particularidades respeitadas, o que, por outro lado, não impede nem impossibilita a existência deste modelo único (ANDOLINA, VIGNERA, 1990). 

Interpretação semelhante tem Flaviane de Magalhães Barros, ao discorrer sobre o modelo constitucional de processo proposto por Andolina e Vignera, como se confere nos dizeres que se seguem:

Tal compreensão de modelo constitucional de processo, de um modelo único e de tipologia plúrima, se adapta à noção de que na Constituição encontra-se a base uníssona de princípios que definem o processo como a garantia, mas que para além de um modelo único ele se expande, aperfeiçoa e especializa, exigindo do intérprete compreendê-lo tanto a partir dos princípios-bases como, também, de acordo com as características próprias daquele processo (BARROS, 2009, p. 335).

            Este modelo, apesar de ser único, é constituído de um duplo movimento em que, por um lado, visa-se realizar uma materialização constitucional do processo e, por outro, visa-se atingir uma procedimentalização do Direito Constitucional a fim de efetivar as garantias da Constituição.

Neste sentido, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco afirmam que este modelo constitucional de processo abrange tanto a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo[9], quanto à jurisdição constitucional[10] (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010). Isto é, trata-se, como nos fala Willis Santiago, de um movimento duplo que abrange, por um lado, “uma materialização do direito processual, ao condicioná-lo as determinações constitucionais” e, por outro lado, “uma procedimentalização do direito constitucional” (GUERRA FILHO, 2007, p. 17).   

            Ítalo Andolina e Giuseppe Vignera ao desenvolverem seu “modelo constitucional do processo civil italiano” apontam três características gerais que conduzem a um “esquema em branco” – um esquema que contém elementos constantes e indefectíveis que se encontram em todos os processos, mas que, também, possui elementos móveis, vagos, que exigem complementação, para que as variáveis sejam preenchidas de acordo com o processo em que se encontram (ANDOLINA; VIGNERA, 1990).

            Nos exatos dizeres de Andolina e Vignera essas características podem ser individuadas:

a)      na expansividade, que consiste na sua idoneidade (consequente à posição primária (inicial) das normas constitucionais na hierarquia das fontes) de condicionar a fisionomia de cada um dos procedimentos jurisdicionais introduzidas pelo legislador ordinário, a qual (fisionomia) deve ser, não obstante, compatível com os traços daquele modelo;

b)      na variabilidade, que indica a sua atitude para assumir formas diversas, de modo que a adequação ao modelo constitucional (para obras do legislador ordinário) das figuras processuais concretamente funcionando pode acontecer segundo várias modalidades em vista da perseguição de fins particulares;

c)      na perfectibilidade, que designa a sua idoneidade para ser aperfeiçoada pela legislação subconstitucional, a qual (scilicet [isto é]: no respeito, não obstante, àquele modelo e em função da consecução de objetivos particulares) bem pode construir procedimentos jurisdiconais caracterizados pelas (posteriores) garantias e institutos desconhecidos pelo modelo constitucional: pense-se, por exemplo, no princípio de economia processual, àquele do duplo grau de jurisdição e ao instituto da coisa julgada (tradução livre) (ANDOLINA; VIGNERA, 1990).

Como fora exposto, o conjunto dessas características gerais dão origem a um modelo constitucional de processo único, ao qual se adéquam perfeitamente os ramos do Direito processual, isto é, desde a Teoria Geral do Processo até o Processo Penal, o Processo Civil, o Processo Administrativo e, inclusive, o Processo Constitucional (entendido enquanto a jurisdição constitucional).

Isso decorre, conforme explicam Cintra, Grinover e Dinamarco, do fato de que “todo o direito processual” possui “suas linhas fundamentais traçadas pelo direito constitucional”, isto é, possui suas bases mestras delineadas pela Constituição (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 84).

Deste modo, pode-se concluir que a Constituição estabelece as bases e as garantias mínimas do processo, criando assim um modelo único de processo que deve ser sempre respeitado. Por outro lado, a própria Constituição, em respeito às particularidades de cada área do sistema jurídico, estabelece ao legislador infraconstitucional o dever se procedimentalizar cada processo, evidentemente, respeitando o modelo estabelecido por Ela.

4. Perspectivas Gerais

Após admitirmos que o Direito Processual possui linhagem Constitucional, isto é, que suas linhas fundamentais são dadas pela Constituição, não há como pensar em um estudo do direito processual fora do direito constitucional, isto é, não há como estudar ou trabalhar com o processo sem conhecer antes a Constituição.

Nesse sentido, Araújo Cintra, Ada Pelegrini e Candido Rangel Dinamarco afirmam que é da Constituição que “deve utilizar-se o processualista para o completo entendimento do fenômeno processo e de seus princípios” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 85).

No mesmo sentido, ao analisar o modelo constitucional de processo estabelecido pela Constituição de Portugal, afirma Gomes Canotilho:

A existência de um paradigma processual na Constituição portuguesa obriga a estudar e a analisar os diferentes processos não apenas na sua configuração concreta dada pela lei ordinária (os códigos processuais ordinários), mas também sob o ângulo da sua conformidade com as normas constitucionais respeitantes às dimensões processuais das várias jurisdições (CANOTILHO, 2003, p. 967)   

A análise feita por Canotilho, apesar de se referir à Constituição Portuguesa, aplica-se perfeitamente (de modo geral) aos ordenamentos constitucionais democráticas contemporâneos, inclusive ao brasileiro.

Em sentido semelhante, Cassio Scarpinella Bueno, ao analisar o modelo constitucional do processo em relação especificamente ao processo civil brasileiro, afirma que “todos os ‘temas fundamentais do direito processual civil’ só podem ser construídos a partir da Constituição”, o que, por sua vez, claramente se aplica aos demais ramos do direito processual (BUENO, 2008, p. 159).

Ainda nessa linha, Cassio Scarpinella é contundente e afirma que “é impensável falar-se em uma ‘teoria geral do direito processual civil’ que não parta da Constituição Federal, que não seja diretamente vinculada e extraída dela”, o que, também, se aplica aos demais ramos do direito processual, vez que a Constituição é a fonte primeira, o fundamento maior e, como vimos, estabelece um modelo único que se irradia em todos os processos (BUENO, 2008, p. 159).

No entanto, o modelo constitucional de processo não pode ser tido como mero modelo a ser estudado e/ou analisado, ele deve mais, deve ser aplicado, efetivado, pois, efetivando-se tal modelo, efetiva-se a própria Constituição, efetivam-se suas garantias (DOS SANTOS, 2011). Nessa perspectiva, corrobora a sábia lição de Cassio Scarpinella, que em análise ao modelo constitucional do processo civil brasileiro afirma:

Estudar o direito processual civil na e da Constituição, contudo, não pode ser entendido como algo passivo, que se limita à identificação de que determinados assuntos respeitantes ao direito processual civil são previstos e regulamentados naquela Carta. Muitos mais do que isso, a importância da aceitação daquela proposta metodológica mostra toda plenitude no sentido ativo de aplicar as diretrizes constitucionais na construção do direito processual civil, realizando pelo e no processo, isto é, pelo e no exercício da função jurisdicional, os misteres constitucionais reservados para o Estado brasileiro, de acordo com o seu modelo político, e para seus cidadãos (BUENO, 2008, p. 158).

            No mesmo sentido, corroboram as lições de Willis Santiago, que afirma que a efetivação de um modelo constitucional de processo, ou seja, um modelo constitucional legitimado através do processo (procedimentalizado) possibilita a efetivação do Estado Democrático de Direito, pois efetiva as garantias de participação dos interessados e de liberdade dos indivíduos, pois antes de impor qualquer medida, abre um espaço público de discussão, dentro do qual “os interessados deverão ser convencidos da conveniência de se perseguir certo objetivo e da adequação dos meios a serem empregados para atingir essa finalidade” (GUERRA FILHO, 2007, p.263).

Deste modo, ante o que fora até aqui exposto, pode-se concluir a priori, que o modelo constitucional de processo estabelece um modelo único de processo, pautado nos valores estabelecidos pela Constituição, ao qual os diferentes ramos do direito processual estão submetidos. Consiste ele, em um modelo processual que visa não só estabelecer uma fonte processual geral, mas que visa estabelecer e implementar a própria Constituição, bem como suas garantias, sejam elas processuais ou materiais, visto que, quando não implementados voluntariamente pelo Estado e/ou Sociedade, é através do processo que se obtém a tutela dos direitos. 

Por fim, reitera-se que o estudo, bem como a construção, aplicação e efetivação do modelo constitucional do processo têm como fonte a Constituição, principalmente seus direitos e garantias fundamentais, preponderantemente estabelecidos em forma de princípios processuais, visto que são eles os mandamentos de otimização que vão estabelecer o estado ideal de processo a ser perseguido pelos juristas.

5. O Devido Processo Legal

O Princípio do devido processo legal, ou no original em inglês do due process of law, também conhecido pela doutrina processual contemporânea como o princípio dos princípios processuais em razão de englobar os demais, é sem dúvida uma das normas mais importantes, se não a mais importante, de todo o Direito Processual.

Sua origem data da Magna Carta de 1215, apesar de alguns, como Luciana Berardi, defenderem que o due process of law possa ser encontrado em escritos do século IV e V a.C., inclusive na obra de Platão e Aristóteles (BERARDI, 2006), uma visão um tanto quanto distorcida e amplificada demais em face da real magnitude deste princípio tal como edificado na Carta Inglesa do século XIII.  

            Partindo da concepção, aqui defendida, de que o due process of law tem origem na Magna Carta[11], Carlos Roberto Siqueira Castro explica que sua inserção no direito inglês medieval foi fruto dos conflitos entre a realeza e a nobreza a desígnio dos privilégios feudais, majorados consideravelmente desde os primórdios do séc. XI, com a invasão de Guilherme, o “Conquistador” (CASTRO, 2010).

            Como ensina Siqueira Castro, em 15 de junho de 1215, o Rei João “Sem Terra”, que herdara a coroa com a morte de seu irmão o Rei Ricardo “Coração de Leão”, outorgou à nobreza inglesa a Magna Carta, originalmente escrita em latim, concebida sob forte inspiração Jusnaturalista e que, em seu artigo 39, dispunha pela primeira vez sobre o due process of law, expresso naquele documento na locução law of the land[12] (CASTRO, 2010).

Veja-se:

Art. 39. No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against hi, or send others to do so, except by the lawful judgment of his equals or by the law of the land.[13]

            No original em latim:

Art. 39. Nullus liber homo capiatur, vel impresonetur, aut disseisetur de libero tenemento, vel libertatibus, vel liberis consuetudinibus suis, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum, vel per legem terrae.

            Na seara deste pensamento, vale ainda o registro de dois documentos ingleses, o Statute of Westminster of the Liberties of London editado pelo Parlamento inglês em 1354 e que fora o primeiro documento a substituir o termo per legem terrae pelo due process of law (CASTRO, 2010) e a afamada Petition of Rights de 1628 editada pela Câmara dos Comuns (LIMA, 1999), que assim dispunha: “...that freeman be imprisioned or detained only bay the law of the land, or by due process of law, and not by the king´s special command without any charge”[14].  

            Como ensina Siqueira Castro, a cláusula do devido processo legal, pelo fenômeno da recepção,“ingressou desde o primeiro instante nas colônias inglesas da América do Norte (a Nova Inglaterra)” (CASTRO, 2010, p. 8). Entretanto, segundo ele, o princípio do devido processo legal só foi positivado na Constituição dos Estados Unidos com as 5º e 14ª Emendas, apesar de já compor o ordenamento jurídico constitucional estadunidense de forma tácita, podendo ser encontrado, também, em várias “Declarações de Direitos (Bill of Rights) das primitivas colônias inglesas” (CASTRO, 2010, p. 9), tais como a Declaração dos direitos da Virgínia, de 16 de agosto de 1776; a Declaração de Delaware, de 2 de setembro de 1776; a Declaração de Direitos de Maryland, de 3 de novembro de 1776, dentre outras.

            Até antes do advento das 5ª e 14ª Emendas e, sobretudo, do fabuloso início da jurisdição constitucional estadunidense com o célebre caso Marbury versus Madison e o paradigmático voto do juiz Marshall, o devido processo legal era entendido sob uma ótica meramente processualística, que implicava na observância do procedimento legalmente estabelecido para que o cidadão pudesse ser privado de sua vida, liberdade ou propriedade (CASTRO, 2010).

            Entretanto, com o advento das revoluções burguesas, das Cartas de Direitos da Modernidade e, sobretudo, do judicial review estadunidense, o devido processo legal passou a ser visto também sob uma ótica materialística, ou melhor, em sentido substantivo[15], de conteúdo garantista, limitando a ação estatal no campo de todos os poderes (Judiciário, Executivo e Legislativo) e garantindo um processo não só legal, mas também justo e adequado (CANOTILHO, 2003).

            Nesse sentido, como ensina Canotilho, “o processo devido deve ser materialmente informado pelos princípios da justiça”, tanto no campo jurídico-processual como no campo normativo-legislativo, de modo que a legislação deve ser produzida de maneira justa visando atingir um processo justo de acordo com a ordem constitucional vigente, cabendo às Cortes Constitucionais o dever de rever aquelas leis que não estiverem de acordo com a Constituição e seus princípios, dentre eles o devido processo legal, que, dentre outras coisas, impede o Legislativo de criar leis que disponham arbitrariamente dos direitos à vida, à liberdade, à propriedade ou de qualquer outro Direito Fundamental (CANOTILHO, 2003, p. 494).        

            Como explica Siqueira Castro, sob uma perspectiva evolutiva, o princípio do devido processo legal inicialmente estava ligado somente ao processo penal, entretanto pouco demorou a se estender ao processo civil e, posteriormente, ao processo administrativo, de modo que o due process of law passou a regulamentar tanto as relações privadas, como as públicas (CASTRO, 2010).

            Deste modo, como ensina Siqueira Castro, o devido processo legal tornou-se um dos princípios mais importantes de toda a doutrina processual, não podendo ser visto somente como um procedimento ou a observância dele, mas exigindo ser enxergado como “um autêntico ‘processo’” com todas as suas garantias (CASTRO, 2010, p. 32).

                   A atual Carta Maior do Brasil traz o princípio do devido processo legal em seu art. 5º, inciso LIV, com redação nitidamente inspirada na Magna Carta inglesa de 1215, dispondo que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. 

            Tentar-se-á apresentar aqui uma perspectiva geral do conteúdo e da abrangência do due process of law, de modo bastante condensado, tendo como base, sobretudo, a Constituição de 1988, entretanto, antes, faz-se necessário esclarecer que não se pretende limitar ou “engessar” o devido processo legal excluindo-lhe outros possíveis direitos e garantias, até mesmo porque não seria possível expor toda a sua abrangência nas poucas páginas aqui escritas. 

            Nesse sentido, há muito já afirmara o Juiz Feliz Frankfurter da Suprema Corte estadunidense, em trecho transcrito por Siqueira Castro:

Due process não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de uma fórmula... due process é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos. Due process não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um processo (CASTRO, 2010, p. 45).

            Deste modo, pautando-se em Carlos Roberto Siqueira Castro (2010), José Joaquim Gomes Canotilho (2003), Danielle Anne Pamplona (2004), Maria Rosynete Oliveira Lima (1999), Paulo Fernando Silveira (1996), Paulo Roberto de Gouvêa Medina (2004) e, sobretudo, na Constituição de 1988, pode-se afirmar que o devido processo legal possui uma alta abrangência axiológica, englobando os demais princípios processuais constantes na Carta Maior, implícitos ou expressos, tais como o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, a publicidade, a motivação, o juiz natural, a inadmissibilidade das provas ilícitas a duração razoável do processo, a eficiência processual, dentre vários outros, fazendo-se guiar pela razoabilidade e pela proporcionalidade buscando decisões pautadas na justiça e na equidade, respeitando e fazendo respeitar os direitos e garantias fundamentais estabelecidos pela própria Constituição e vinculando os magistrados à lei processual[16] e, assim, coibindo os abusos e ativismos inconcebíveis em um Estado Democrático de Direito.   

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