1 - INTRODUÇÃO

No dia 28 de setembro de 2012, entrou em vigor a Lei nº 12.720, disciplinado os crimes praticados por grupos de extermínio ou milícias privadas.

Apesar de a lei, em sua ementa, dizer que dispõe sobre o crime de extermínio de seres humanos, o crime de genocídio – que é uma das mais odiosas formas de extermínio humano – não foi contemplado. Assim, o objeto da lei é o de agravar penas de crimes cometidos por milícias ou grupos de extermínio, além de criar um novo tipo penal – constituição de milícia privada.

Antes do advento desta lei, os tribunais vinham entendendo que a milícia e os grupos de extermínio eram enquadrados no artigo 288 do Código Penal, ou seja, no crime de quadrilha ou bando. O STJ, nessa linha, assim se posiciona sobre o tema:

HABEAS CORPUS. QUADRILHA ARMADA (MILÍCIA). INÉPCIA DA DENÚNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PERICULOSIDADE CONCRETA DO GRUPO CRIMINOSO. INTIMIDAÇÕES A TESTEMUNHAS. CRIMES GRAVES (MODUS OPERANDI). COMUNIDADES ATEMORIZADAS. RISCO À SEGURANÇA DA COLETIVIDADE. NECESSIDADE DE INTERRUPÇÃO DAS ATIVIDADES ILÍCITAS. IRRELEVÂNCIA DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR CUMPRIDOS. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

1. O STJ, em regra, não pode apreciar diretamente em habeas corpus questão não debatida no tribunal de origem, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Impossibilidade de exame da alegação de inépcia da denúncia.

2. A prisão preventiva é tida como um "mal necessário", somente se justificando quando existirem elementos suficientes que levem a crer que a liberdade do acusado colocará em risco a conveniência da instrução criminal, a aplicação da lei penal ou a garantia da ordem pública ou econômica.

3. Na hipótese dos autos, evidencia-se que o decreto de prisão preventiva apresenta fundamentação idônea, pois a custódia cautelar está fundada na garantia da ordem pública - dada a periculosidade concreta do grupo criminoso (milícia armada), que supostamente praticava, reiteradamente, crimes graves, pondo em risco, mormente pelo modus operandi, a segurança da coletividade -, bem como no resguardo da instrução processual, diante da probabilidade de destruição de provas e intimidações de testemunhas.

4. A segregação provisória revelou-se ser não apenas a medida mais adequada para a espécie, mas, sobretudo, a mais necessária, ante o resguardo da ordem pública, já que buscou interromper ou diminuir a atuação dos integrantes da quadrilha armada conhecida como "grupo do Deco", inclusive com relação ao ora paciente: apontado como o suposto líder da milícia, a qual atemorizava 13 (treze) comunidades carentes do bairro de Jacarepaguá/RJ.

5. Eventuais condições pessoais favoráveis do acusado (tais como primariedade, domicílio certo e trabalho lícito) não se mostram aptos a obstaculizar a prisão processual caso estejam presentes seus requisitos e demonstrada a sua imprescindibilidade.

6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.

(HC 209.006/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012)

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HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA. O PACIENTE SERIA SUPOSTAMENTE UM DOS CHEFES DE UMA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, VULGARMENTE CONHECIDA COMO "MILÍCIA", COM ATUAÇÃO NO MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS/RJ. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. FEITO COMPLEXO (AO TODO 34 ACUSADOS). RÉU CUSTODIADO EM UNIDADE DA FEDERAÇÃO DISTINTA DA DO DISTRITO DA CULPA (PENITENCIÁRIA FEDERAL DE CAMPO GRANDE/MS). NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS. PROCESSO-CRIME DESMEMBRADO COM RELAÇÃO AOS DENUNCIADOS QUE PERMANECERAM PRESOS. INEQUÍVOCA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O FEITO TERÁ SEGUIMENTO MAIS CÉLERE PARA ESTES ACUSADOS. ORDEM DENEGADA.

1. Os prazos indicados para a conclusão da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência os tem mitigado, à luz do Princípio da Razoabilidade.

2. Somente se cogita da existência de constrangimento ilegal, por eventual excesso de prazo para a formação da culpa, quando o atraso na instrução criminal for motivado por injustificada demora ou desídia do aparelho estatal.

3. No caso, a prisão do Paciente ocorreu em 22/12/2010. Contudo, não se pode perder de vista que o processo é complexo, envolve uma organização criminosa com vários integrantes (ao todo 34 Corréus).

Ademais, o Custodiado foi transferido para um estabelecimento penal em Unidade da Federação distinta da do distrito da culpa, o que demanda a expedição de cartas precatórias.

4. O processo-crime também foi desmembrado com relação aos Denunciados que permaneceram presos, dentre os quais, o ora Paciente, numa demonstração inequívoca de que o feito terá seguimento mais célere para estes réus.

5. Ordem denegada, com recomendação de urgência no prosseguimento do feito.

(HC 220.218/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 10/09/2012)

No mesmo sentido, o crime praticado por grupos de extermínio também era qualificado com formação de quadrilha:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LESÃO CORPORAL E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PACIENTE QUE INTEGRA GRUPO DE EXTERMÍNIO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. 1. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI.  2. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. 3. ORDEM DENEGADA.

1.  A prisão preventiva não é incompatível com o princípio fundamental da presunção de inocência, mormente quando a aplicação da medida está alicerçada em elementos concretos, conforme demonstrado no quadro fático delineado nestes autos.

2. O habeas corpus é antídoto de prescrição restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal, evidente, incontroverso, indisfarçável, que se mostra de plano ao julgador. Não se destina à correção de controvérsias ou de situações que, embora existentes, demandam para sua identificação, aprofundado exame de fatos e provas.

3. Nesse contexto, a análise dos fundamentos indicados pelas instâncias ordinárias a fim de justificar a segregação preventiva deve ser feita com abstração das possibilidades, à luz dos elementos de convicção contidos no decreto de prisão. Em outras palavras, na via estreita do writ, a abordagem do julgador deve ser direcionada à verificação da compatibilidade entre a situação fática retratada na decisão e a providência jurídica adotada. Dessa forma, se os fatos mencionados na origem são compatíveis e legitimam a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, não há ilegalidade a ser sanada nesta via excepcional.

4. No caso, sendo verdadeiro o que se afirma no decreto constritivo,  a consequência não pode ser outra que não o reconhecimento da legalidade da prisão preventiva. Deveras, as recomendações são no sentido de que se proceda à verificação da idoneidade dessas afirmações no juízo de maior alcance - juízo de primeiro grau.

5. A existência de condições pessoais favoráveis não impede a manutenção da segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais.

6. Habeas corpus denegado.

(HC 237.547/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 19/06/2012)

É de se destacar que, em regra, a milícia e o grupo de extermínio eram tipificados como quadrilha armada, ou seja, um tipo penal mais grave que a mera formação de quadrilha, cuja pena é aplicada em dobro:

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

Nunca é demais lembrar que os crimes cometidos pela milícia eram tipificados separadamente, ou seja, caso um grupo de criminosos resolvesse constituir uma milícia, e praticasse homicídios, responderiam, além da formação de quadrilha, armada ou não, também pelos homicídios cometidos.

Passemos então para a análise dos dispositivos trazidos pela Lei nº 12.720/2012.

2 – DOS CRIMES DE MILÍCIA E GRUPO DE EXTERMÍNIO

O primeiro ponto a ser abordado diz respeito à inclusão de um parágrafo 6º ao artigo 121 do Código Penal:

§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Assim, o crime de homicídio, quando praticado por milícia privada ou grupo de extermínio, terá um aumento de pena mínimo de um terço, podendo chegar até a metade. Note-se, porém, que há um elemento específico para a milícia privada – o homicídio ser praticado sob o pretexto de prestação de serviço de segurança.

Outra alteração promovida pela Lei nº 12.720/12 refere-se ao parágrafo 7º do artigo 129 do Código Penal. A redação anterior assim dispunha:

§ 7º - Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 121, § 4º.

Com o advento da nova lei, o aumento de um terço acontece não mais apenas na hipótese do artigo 121, § 4º, mas também na hipótese do §6ª. A nova redação foi assim consolidada:

§ 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código.

Portanto, caso a lesão corporal seja cometida por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio, a majorante de um terço deve ser aplicada. Neste caso, o aumento de pena não será de um terço até a metade, mas apenas um terço, conforme disposição expressa do novel § 7º do artigo 129 do Código Penal.

A última novidade trazida pela Lei nº 12.720/12 é a própria tipificação do crime de constituição de milícia privada. Assim, o Código Penal foi acrescido de um artigo 288-A, com a seguinte redação:

Constituição de milícia privada

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Este artigo foi posicionado no Código Penal logo após o crime de formação de quadrilha. É de se notar que não foi uma escolha em vão, pois a constituição de milícia privada é, em ultima análise, uma quadrilha “especializada”. Em outras palavras, caso um grupo de criminosos resolva se agrupar, de maneira organizada e perene, para praticar estelionatos, além do próprio estelionato, responderá também, por formação de quadrilha.

Por outro lado, caso um grupo de criminosos se agrupe, com características paramilitares, com o condão de impor a determinado local um comando não-oficial, fazendo impor sua vontade por meio da força e do medo, em caráter continuo e perene, o crime será o do artigo 288-A do Código Penal. Neste caso, diferentemente do primeiro, a ênfase está na associação, e os crimes praticados, em sua maioria, são praticados para salvaguardar a integridade desta organização. Em outras palavras, a milícia é um fim em si mesma.

É claro que nem sempre será uma tarefa fácil discernir o crime de quadrilha armada do crime de constituição de milícia privada, mas seguramente existem casos de organizações criminosas em que a configuração da milícia é verificada de plano.

3 – DAS POSSÍVEIS CONTRADIÇÕES TRAZIDAS PELA NOVA LEI

Um primeiro problema diz respeito à tipificação do crime previsto no artigo 288-A do Código Penal. A Lei nº 12.720/12 acabou restringindo o campo de aplicação do dispositivo, já que o artigo refere-se apenas a crimes previstos no Código Civil: “a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”.

Só para ficarmos em dois exemplos, os crimes de tortura e exploração ilegal de GLP (Gás de cozinha), que são costumeiramente praticados por milícias cariocas, estão previstos em legislação extravagante. Assim, caso a acusação só consiga provar que um determinado grupo criminoso praticou apenas estes dois crimes, esta organização não poderá ser enquadrada como milícia, mas apenas formação de quadrilha.

Outro problema diz respeito à Lei dos Crimes Hediondos – Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. É que a Lei nº 12.720/12 não promoveu qualquer alteração no rol de crimes hediondos. Assim, o crime de constituição de milícia privada, não pode ser considerado hediondo, por falta de previsão legal.

Dessa forma, o homicídio praticado por grupo de extermínio é considerado hediondo. Já o homicídio praticado por “milicianos” não, salvo se for homicídio qualificado. Mas a hediondez do crime advém da qualificadora do homicídio, e não do fato de o agente integrar uma milícia.

Por fim, há que se esperar ainda o posicionamento dos Tribunais, quanto à aplicação dos benefícios previstos no § único do artigo 8º da Lei dos Crimes Hediondos ao crime de constituição de milícia privada:

 Art. 8º. Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

Em uma breve e sucinta análise, podemos afirmar que é possível sim. Não seria lógico aceitar o beneficio para uma milícia que comete crimes hediondos, e não poder conceder tal benesse a um integrante de uma milícia que cometa crimes não hediondos. Mas, como dito em linhas anteriores, cabe aos tribunais dar a melhor interpretação sistemática a estes dispositivos.

4 – CONCLUSÃO

A formação de milícias tornou-se mais evidente no Estado do Rio de Janeiro. Mas não é apenas neste Estado que milicianos brigam com o poder publico por um território guarnecido de uma soberania precária, mas mantido às custas de muita violência e ameaças. 

Esse problema social decorre de uma recorrente alteração de conduta da criminalidade. À medida que o poder público vai se tornando mais eficaz no combate aos criminosos, estes acabam por abandonar uma atividade e começam a explorar outra, preenchendo um vácuo até então inexplorado.

As medidas tomadas pelo poder público não se limitam à melhora da atuação dos agentes de segurança pública, mas passam também por alterações das leis penais. Neste caso, com o aumento de casos envolvendo milícias, o poder público tratou de endurecer (ou pelo menos, tentar endurecer) o combate a este delito editando a Lei nº 12.720/12.

Não podemos deixar de reconhecer que o objetivo de tentar frear essa escalada criminosa merece elogios. Mas não podemos fechar os olhos aos problemas que podem surgir com a aplicação dos novos dispositivos penais, notadamente pelo que já fora abordado no capítulo anterior deste artigo.

Assim, o objetivo inicial de desestimular a prática miliciana, com a própria tipificação e o recrudescimento das penas, pode ter sido alcançado. É de se aguardar, agora, qual o caminho a ser trilhado pelo judiciário, e conferir se a aplicação concreta da Lei nº 12.720/12 trará uma boa solução, ou acabará se tornando mais um problema na já conflituosa seara da interpretação da lei penal.

5 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em 08 out 2012.

BRASIL, Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm. Acesso em 08 out 2012.

BRASIL, Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012. Disponível em http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12720.htm. Acesso em 08 out 2012.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HC 209.006/RJ, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012. Disponível em  http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=mil%EDcia+e+quadrilha&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2. Acesso em 09 out 2012.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HC 220.218/RJ, julgado em 16/02/2012, DJe 10/09/2012. Disponível em  http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=mil%EDcia+e+quadrilha&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3. Acesso em 09 out 2012.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HC 237.547/PE, julgado em 05/06/2012, DJe 19/06/2012. Disponível em  http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%22GRUPO+DE+EXTERM%CDNIO%22+e+quadrilha&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1#. Acesso em 09 out 2012.