Resumo: O artigo aborda os principais elementos da teoria geral da prova com foco no atual Código de Processo Civil Brasileiro e, também, ao novo CPC, o Projeto de Lei do Senado 166/2010, apontando as principais tendências neoprocessualistas e as novas disposições quanto à prova, principalmente quanto à função da prova em face do processo contemporâneo.

Palavras-chave: Prova. Direito Probatório. Ônus da Prova. Verdade processual. Produção da Prova.

Résumé: L'article présente les principaux éléments de la théorie générale de la preuve en mettant l'accent sur le courant du Code de procédure civile brésilienne et aussi du nouveau CPC, le projet de loi du Sénat 166/2010, en soulignant les tendances neoprocessualistas et de nouvelles dispositions concernant preuve, en particulier en ce qui concerne le rôle de la preuve dans le visage du processus contemporain. 

Mots-clés: Preuve. Droit de probation. Fardeau de la preuve. Vérité processual.Produção de la preuve. 

1.    Introdução. 

O conceito mais poético de prova nos é fornecido pelas Ordenações Filipinas “a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões” (Livro III, Título 63) que disciplina as questões de fato.

Em verdade, toda pretensão prende-se ao fato ou fatos alegados, e diante da judicialização do conflito de interesses caberá ao autor afirmar a ocorrência do fato e prová-lo cabalmente posto que lhe sirva de base, qualificando seu interesse juridicamente bem como credenciando seu pedido à tutela jurisdicional.

A decisão judicial não surge automaticamente da subsunção do caso à norma jurídica. Há necessária intervenção da prova que traz em seu bojo o seu caráter ético.

Em sentido etimológico da palavra “prova” advindo do latim probatio, derivado de probus, que em língua portuguesa resultou nas palavras provas e probo. Provar significa não apenas uma constatação demonstrada de um fato ocorrido em sentido objetivo, mas também aprovar ou fazer aprovar no sentido subjetivo. Fazer aprovar significa produzir certa simpatia, capaz de gerar confiança capaz de garantir por critérios de relevância o entendimento dos fatos num sentido favorável (o que envolve questões de justiça, equidade e bem comum).

A conceituação de prova não é tema pacífico em doutrina, razão pela qual exporei as variadas definições trazidas por balizados doutrinadores.

Prova é demonstração e provar é demonstrar. Aconselha Dinamarco (In: DINAMARCO, C. R.; Instituições..., vol. III, 2009, p.42-43) que jamais se deve empregar o vocábulo evidência para designar o que se chama prova. Posto que seja deselegante profanação ao vernáculo e às tradições vocabulares ligadas ao linguajar jurídico romano. Com razão, o ilustre doutrinador paulista aponta a erronia de tradução do inglês evidence que significa prova e não evidência.

Em toda prova aparece a ideia de verdade formal ou de verdade material que deve ser o seu objeto. O processo de cognição é dirigido à formação de um juízo e, este consiste na valoração jurídica de um fato ou grupo de fatos. E, antes de serem avaliados, devem ser declarados certos, em sua existência material.

A verdade formal não tem em conta a íntima convicção do juiz, nem os motivos de decidir aconselhados pela razão e pela experiência, se apoia em certos motivos de pura fórmula.

Já na verdade material, ao contrário, tem o juiz o direito de basear sua convicção sobre os meios mais seguros para se chegar à verdade, ponto este sobre o qual as regras estabelecidas pelo legislador alemão se originando o princípio que ele se impôs de sancionar os meios de certeza mais condizentes ao seu fim, a verdade absoluta.

O princípio da verdade real, apesar dessa denominação, não significa absoluta sincronia com “a real verdade” ou a verdade fática ou objetiva. É preferível a denominação de princípio da livre iniciativa probatória, pelo qual o juiz não está atrelado apenas às provas trazidas ou solicitadas pelas partes, credenciando-o assumir postura mais ativa em sua produção. Este então possui liberdade para determinar a vinda aos autos de documentos que sabe existir ou presume a existência, de ouvir testemunha ainda que não apontada pelas partes, a realização de perícias não requisitadas desde que pertinentes ao fato fundante da pretensão exposta em julgamento. Há outras denominações atribuídas a esse princípio, tais como: princípio da verdade material ou substancial, da investigação, instrutório ou inquisitório, sendo esses últimos pouco esclarecedores de sua finalidade.

É vero que os princípios da verdade formal e real atuam em diferentes campos jurídicos, porém não opostos. A verdade formal delimita a prova utilizada na racionalização da decisão enquanto que a verdade real permite trazer aos autos provas independente da vontade ou iniciativa dos litigantes. Os momentos da aplicação desses dois princípios são diversos, o que impede haver qualquer colusão entre eles, pois enquanto que a verdade real é utilizada na fase instrutória do processo, a verdade formal é utilizada nos momentos decisórios.

Conclui-se que a verdade formal e real apesar de não sofrerem sensíveis evoluções em seu conteúdo de fato mantém entre si relacionamento harmonioso, ao contrário do outrora pontificado pela doutrina, e asseguram sua relevância no âmbito penal, sendo bastante útil para o conhecimento do estudioso e do operador do Direito.

A verdade é, ao mesmo tempo, frágil e poderosa. Frágil porque os poderes estabelecidos podem destruí-la, assim como mudanças teóricas podem substituí-la por outra. Poderosa, porque a exigência do verdadeiro é o que dá sentido à existência humana (In: CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 2. ed. São Paulo: Ática, 1995.p. 108).
O notável Dinamarco também se posiciona sobre o tema, in litteris:

“A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a segurança jurídica, como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou segurança, com base na qual o juiz preferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau elevado de probabilidade, seja quando ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário inviabilizaria os julgamentos. A obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos em casos onde haja sensíveis distinções entre os valores defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o ônus da prova, sem contudo alterar os critérios para sua distribuição”. (In DINAMARCO, C.R. A instrumentalidade do processo, 7.ed., São Paulo: Editora Malheiros, 1999, p.318)

Daniel Amorim Assumpção Neves comenta sobre a caducidade das expressões “verdade formal e verdade material”, até porque a verdade é uma só, sempre inalcançável, seja na seara civil ou penal.

A verdade tangível no processo é, naturalmente, a verdade processual que é obtida pela mais ampla instrução probatória possível, e que ocorre independentemente da natureza do processo, ou ainda, da espécie do direito material debatido em juízo.

Liebman (In: LIEBMAN, E. T.; Manual de Direito Processual Civil, vol.2, 2003, p.80) define provas como meios que servem para dar o conhecimento de um fato, e por isso a fornecer a demonstração e formar a convicção da verdade do próprio fato; e chama-se instrução probatória a fase processual destinada a formar e colher as provas necessárias para essa finalidade.

Adiante, ainda expõe o douto doutrinador italiano que “se a justiça é o fim último da jurisdição, a prova é um instrumento essencial, porque não pode haver justiça, senão fundada na verdade dos fatos a que se refere”.

As opiniões da doutrina brasileira no que tange ao duelo judiciário das partes, aos certos prejuízos morais ou religiosos e as certas instituições políticas influenciam também diretamente sobre o sistema de prova. Na dinâmica processual a verificação consistente na prova terá em cada caso concreto a peculiar importância que para o julgamento tiverem as questões de fato. É certo que quase impossível haver processo que dispense totalmente qualquer elemento fático.  Nesse sentido, Nietzsche afirmou que: “Verdade, portanto, não é algo que existisse e que se houvesse de encontrar, de descobrir – mas algo que se há de criar e que dá o nome a um processo”.

O instituto da prova é destinado a preparar o julgamento endereçando-se ao espírito do julgador, é no processo que a prova cumpre sua função. Em si mesma e na sua função perante a ordem jurídica e para a vida dos direitos, esta é, um instituto de direito processual, defende Dinamarco, e não de direito material, ainda que quanto à disciplina de certos elementos externos pertença parcialmente a este, ou seja, influenciada por normas jurídico-substanciais (fontes, ônus da prova e institutos bifrontes).

O conceito jurídico de prova (rectius, “meios de prova”) consiste(m) naqueles meios, definidos pelo Direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico, como idôneos a convencer o juiz da ocorrência de determinados, fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade, principalmente dos litigantes (prova como atividade). (...) O que interessa é que o meio seja jurídico, isto é, e, não repelido pelo sistema, mas harmônico com este – como moralmente lícito. (Arruda Alvim. Manual, 11. ed., vol.2, p.436).

Humberto Theodoro Júnior assevera que tudo o quanto se alega no processo tem origem em fatos. Em razão disso, será o exame de fatos invocados pelo autor e pelo réu, e de sua conformação ao direito que o magistrado “extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença.” Assim, não é suficiente a alegação dos fatos.

É necessário que o magistrado se certifique da veracidade do quanto se alegou o que se faz por meio de provas. Há, portanto, dois sentidos em que se pode conceituar prova: um objetivo (como instrumento hábil para demonstrar a existência de fato – seja documentos, testemunhas, a perícia, e etc.).

E, o sentido subjetivo que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim como a convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.

O que fez o legislador do CPC ao recomendar expressamente o instrumentar da demanda que deve acompanhar a petição inicial, tendo o autor o ônus de narrar os fatos nos quais sustenta ter origem seu alegado direito (art. 282, inc. III do CPC) que constitui projeção direta da máxima ex facto oritur jus: como todo direito origina-se de um fato, não há como afirmar a existência de direito sem a simultânea afirmação ou reconhecimento dos fatos a que a lei substancial associa por consequência a formação do direito. Mas não somente, mas também para fatos juridicamente relevantes segundo a lei, e ainda os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos.

A indicação do thema probandum é em geral ato das partes, desta forma, deverá o autor expô-lo na peça exordial indicando os fatos em que se funda seu pedido e, genericamente, todas as provas com as quais pretenda demonstrar a verdade dos fatos alegados. Por outro lado, na peça contestatória caberá ao réu expor suas razões de fato com as quais impugna o pedido do autor e ainda especificar as provas que pretenda produzir.

O reconvinte como autor que é também indicará fatos e provas tal como na petição inicial. Já na réplica (replicatio) o autor realizará nova indicação de fatos e provas, no entanto, somente documentais conforme nos informa os arts. 326 e 327 do CPC.

Havendo exceção, a indicação de fatos e meios de prova pelo excipiente, será feita ao ser oferecida a exceção; e pelo exceto quando responder a exceptio. Poderá haver indeferimento da prova por inadmissibilidade de produção probatória por ser intempestiva (art. 407 do CPC), igualmente é inadmissível a prova apresentada fora da forma legal.

O ônus da prova é encargo atribuído pela lei a cada uma das partes, no sentido de demonstrar a ocorrência e veracidade dos fatos de seu interesse, relevantes para formação do convencimento do juiz.

E, pode ser estudado sob dois aspectos diferentes: o ônus subjetivo da prova e o ônus objetivo da prova. O ônus subjetivo da prova diz respeito às partes, e é regido pelo princípio do interesse. A partir do momento em que as provas são produzidas passam ser do juízo, esse princípio é o da comunhão da prova, ou regra da aquisição da prova.

O ônus objetivo da prova é, portanto, uma regra de julgamento. Significa dizer que somente no momento de julgar a causa o juiz irá se deparar com a ausência de provas suficientes para a formação de seu convencimento, o que implica a adoção do ônus objetivo da prova. Desta forma, mais uma vez, não interessa mais se a prova foi produzida pelo autor ou pelo réu; depois de produzidas, estas são do juízo.

As dúvidas sobre a veracidade das afirmações de fato(s) realizadas pelo autor ou por ambas as partes no processo em face de determinada pretensão deduzida em juízo constituem as chamadas questões de fato. Assim, consagra-se a prova em ser o instrumento pelo qual se forma a convicção do juiz a respeito dos fatos que compõem a controvérsia no processo.

Marinoni informa que a prova evoca naturalmente a racionalização da descoberta da verdade, e classicamente vincula-se diretamente àquilo que “atesta a veracidade ou autenticidade de alguma coisa; demonstração evidente”. Ainda dentro da ótica clássica, a dimensão do processo guarda estreita relação com a noção tradicional do papel do juiz para solução da causa. Portanto, cumpre ao julgador apontar a norma jurídica específica aplicável ao caso concreto e o direito material abstrato.

A prova empreende a busca da verdade. E, na dicção de Mittermayer, a verdade é a concordância entre um fato ocorrido na realidade sensível e a ideia que fazemos dele (in C.J.A. Mittermayer, Tratado da prova em matéria criminal, p. 78.).

Evidentemente não mais acreditamos na máxima enunciada por Montesquieu quando definia ser o juiz “la bouche de la loi ” cingindo a função jurisdicional em exclusivamente dizer a intenção da lei sobre o caso concreto.

Obviamente a função do real e da prova na dinâmica processual é evidentemente essencial, razão mesmo para que a investigação dos fatos, no processo de conhecimento, ocupe quase a totalidade do procedimento e das regras que disciplinam o tema em diversos códigos que se aplicam no direito brasileiro. Apesar disso, é crasso o desdém dado ao tema de prova dos fatos na positivação do CPC, e no NCPC que, por exemplo, contém a regra expressa a respeito do ato notarial: “A existência e o modo de existir de algum fato que seja considerado controvertido e apresente relevância para a situação jurídica de alguém pode ser atestada, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião” (art. 370).

Dentro das principais características do neoprocessualismo, podemos enfocar sua visão publicística do processo, o direito fundamental ao processo justo, à tutela jurisdicional, a instrumentalidade do processo e a construção de técnicas processuais adequadas à realização dos direitos materiais. O novo CPC, já apelidado de “Código Fux” enquadra-se no atual estágio do contexto jurídico brasileiro que vivencia nova fase positivista (neopositivismo) com merecido destaque aos princípios da dignidade humana, da razoabilidade, da impessoalidade, da eficiência, da duração razoável dos processos, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da efetividade, da tutela específica e tempestiva, e, afinal do acesso à ordem jurídica justa, todos esses nobres princípios aplicáveis ao processo.

Consolida assim uma atuação incisiva do juiz, abandonando a outrora posição de mero fiscalizador do cumprimento das normas jurídicas, principalmente para evitar tanto a perda da causa pela escassa habilidade do representante, como também para evitar o indevido perecimento de um direito relevante para o jurisdicionado.

Conforme indica Jorge Peryano apud Lazari o novo art. 358 do NCPC pode ser considerado nitidamente um elemento neoprocessual posto que autorize diante das circunstâncias e das peculiaridades do caso concreto o atuar do juiz, observado o contraditório e distribuindo o ônus da prova de maneira diversa daquela prevista na lei processual.

O que se deseja é evitar que o processo seja transformado num campo de batalha, em que os mais fortes munidos dos melhores defensores saiam sempre vencedores ainda que a razão não os assista. Marinoni e Mitidiero ainda afirmam que não há Estado Constitucional e nem processo justo sem a proteção à segurança jurídica e à confiança legítima, como num Estado Constitucional é frequente a ocorrência de normas-princípio, é imprescindível para ter a fundamentação das decisões judiciais que se identifiquem os princípios em colisão e que se explicite de forma adequada como se dará a simultânea concretização dos mesmos.

A relativa “desregulamentação proposital”, porém controlada e motivada de alguns elementos procedimentais, como é o caso da distribuição do ônus probatório poderá se revelar bem sucedida principalmente por adimplir previsibilidade ao valor da segurança jurídica, e por prestigiar a interpretação conforme a Constituição Brasileira vigente.

2.    Desenvolvimento. 

A prova é instituto tipicamente processual, embora haja dissenso em doutrina. Caio Mário da Silva Pereira situa a prova em zona fronteiriça entre o direito material e o direito forma, razão pelo qual o Código Civil trama-lhe os princípios, ao passo que sua produção em juízo é objeto disciplinado pelas regas do Código de Processo Civil. Caio Mário, reafirma então que a prova é, de fato, objeto de disciplina da lei civil, como pela processual. Desta forma, o direito substancial define os meios de prova, seu regime que servira para a comprovação do fato jurídico natural ou voluntário.

Preocupa-se o direito processual em regular a apreciação da prova e, ainda a técnica de trazê-la até a consciência ou apreciação do julgador. A produção da prova não é prerrogativa inerente à estrutura dos direitos, mas ao exercício da jurisdição, ação e da defesa.  A ideia do processo como combate ou jogo (Calamandrei) é apenas uma metafórica imagem e não deve distorcer a visão de que todos os atos das partes são invariavelmente dirigidos ao juiz e só indiretamente ao adversário que lhes sentirá os efeitos, exatamente, quando o juiz decide.

A produção de prova é o terceiro momento da fase instrutória processual e que consiste no conjunto de atos com que são levados ao processo, carreando os elementos de convicção que o meio de prova deverá conter.

Prossegue Caio Mário a informar que não cabe ao processo, porém ao direito civil, determinar o requisito formal para a emissão de vontade, visando produzir certo efeito, e consequentemente, a condição legal de sua comprovação.

Em suma, quando se refere ao litígio caberá ao direito processual disciplinar a técnica de que se devem valer os contendores para demonstrar ou tentar demonstrar ao juiz o valor de suas pretensões. Por sua vez, caberá ao direito civil determinar o valor intrínseco dos meios probatórios.

Desta forma, fora da judicialização dos conflitos, compete ao direito civil apontar precisamente quais os meios de prova que os interessados devem empregar para qualquer fato jurídico. Um direito é útil quando se pode fazer prova de sua existência, e na impossibilidade desta, é como este não existisse. Assim, a prova é fato que produz consequências jurídicas, seja um fato volitivo, seja de um acontecimento.

Mesmo no embate judicial quando o litigante se esforça para convencer do seu direito, o que se faz é salientar a existência real do fato, e auxiliar o juiz a chegar ao direito por meio de raciocínio.

O princípio original é o da liberdade ou da livre admissibilidade da prova. Desta forma, os fatos jurídicos, inclusive a declaração de vontade, provam-se por qualquer meio. Em caráter excepcional, poderá a lei exigir determinada prova para certo fato, e desta forma haverá prova especial do fato.

O Código Civil Brasileiro de 2002 contrariando as premissas já concretizadas na cultura jurídica contemporânea efetivamente invadiu o espaço próprio do direito processual, como se o direito civil ainda pudesse ser encarado como a condensação enciclopédica de todas as normas jurídicas de uma nação.

Ainda há no Código Civil vigente um largo título sob o título “da prova” (arts. 212-232), no qual chega a dispor sobre os meios de prova (que é no entender de Dinamarco, tema eminentemente processual), indica ainda as pessoas que não podem ser testemunhas, e vai ao extremo de arrolar os casos em que a testemunha é dispensada a depor.

Meios de provas correspondem às diversas modalidades pelas quais ocorre a constatação sobre a ocorrência ou inocorrência dos fatos que chegará até o juiz. Podem ser diretos como a inspeção judicial ou fatos notórios. Ou ainda, indiretos, tais como os documentos e as testemunhas.

O direito à prova é o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pelo texto constitucional e pela lei processual, para que venha demonstrar no processo a veracidade do que afirma em relação aos fatos relevantes para o julgamento. É exercido mediante o uso de fontes de prova legitimamente obtidas e a regular aplicação das técnicas representadas pelos meios de prova.

O direito à prova é inerente às garantias do justo processo, e liga-se ao princípio do contraditório e da ampla defesa, culminando por assegurar a todos o due process of law ( art. 5º, LIV e LV da CF/1988). A doutrina contemporânea vem dando particular ênfase à defesa constitucional do direito à prova que reside implícito no texto constitucional vigente, e mais precisamente no princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional previsto no art. 5º, inciso XXXV da CF/1988, atualmente interpretado como acesso à ordem jurídica justa.

Garantir o direito à prova é igualmente garantir o efetivo exercício do devido processo legal, com especial respeito ao contraditório. Lembrando que este não é absoluto encontrando limites tanto no plano constitucional como infraconstitucional.

Cumpre distinguir meios de prova de fontes de provas. No art. 332 do CPC apesar de cogitar em meios, o legislador quis em verdade, referiu-se às fontes de prova, mas tal omissão é compreensível diante da grande insegurança mesmo da mais abalizada doutrina. Fontes de provas são os elementos externos ao processo e possivelmente existe até mesmo antes do processo, sendo representadas por pessoas ou coisas, das quais se possam extrair informações úteis ao julgamento.

Meios de prova são as técnicas destinadas a atuar sobre as fontes e destas efetivamente extrair o conhecimento dos fatos relevantes para a causa. Sendo uma realidade o promíscuo uso dos dois termos.

O juiz deve se convencer de fato que está no plano do direito material, não há como exigir convicção uniforme para todas as situações de direito substancial. Em alguns casos, como os de lesões pré-natais, de seguro e relativos a atividades perigosas, a redução das exigências de prova ou de convicção de certeza, é justificada pela própria estrutura e natureza dessas situações.

Então é admitida a convicção por verossimilhança. E, tais situações possuem peculiaridades específicas, suficientes para demonstrar que a exigência de prova plena seria contrária ao próprio desejo do direito material. Então o próprio direito material não aplica a tradicional regra de distribuição do ônus da prova e não se contenta com a mera verossimilhança, indo além, justificando a inversão do ônus da prova.

Verossimilhança nada mais é do que a convicção derivada da redução das exigências de prova, e assim, em princípio, seria distinta da inversão do ônus da prova.

Quando se inverte o onus probandi, quem irá assumi-lo terá a possibilidade de cumpri-lo, pois não se trata de mera transferência de um ônus, mas a busca da verdade real. Noutros casos, porém, a inversão do ônus probatório não decorre do fato de ao réu ser mais fácil o acesso e produção da prova. Mas, há casos em que a produção probatória é árdua às duas partes, instaurando-se situação inesclarecibilidade, justificando que o juiz venha na sentença inverter o ônus da prova.

Existe a inversão legal do ônus probatório (quando é imposta por lei) e ocorre nos casos de presunções legais relativas. Assim, a lei presume que determinado fato tenha ocorrido, cabendo à parte demonstrar o contrário. Exemplificando temos na comoriência, a presunção de falecimento simultâneo de duas pessoas. Mas caso alguém alegue que a presunção legal não correspondeu à realidade dos fatos, caberá a esta, o ônus de provar o contrário. Outro exemplo, o pagamento da vigésima prestação de um contrato acarreta a presunção relativa de que tenham sido pagas as dezenove parcelas anteriores.

Existe também a inversão convencionada de ônus probatória por convenção das partes, de comum acordo, e desde que sobre direito disponível. Já inversão judicial do ônus da prova é realizada pelo juiz e com esteio em expressão previsão da lei. Alguns autores dizem que essa inversão não existe, posto que seja autorizada pela lei, sendo meramente legal, ou no máximo, inversão mista. Não obstante, a maioria da doutrina adota a ideia da inversão judicial, caberá ao juiz decidi-la, nos casos e perante as condições previstas em lei, é o caso do art. 6º, inciso VIII do CDC (não sendo necessário que a parte requeira).

O grande busilis envolvendo a inversão judicial do ônus probatório é saber qual o momento ideal para realizá-la. Para a primeira corrente, deve ser determinada logo no início do processo, logo após, o exame da petição inicial. Por outro lado, a segunda corrente admite que deva ser invertido o ônus antes do início da instrução da causa, ou seja, do saneamento do processo. Este é o entendimento atual pelo Enunciado 91 da Súmula predominante do TJRJ[1].

Por fim, para terceira corrente, o momento adequado para inversão do ônus probatório é na sentença. E, não se deve cogitar em qualquer cerceamento do direito de defesa ou do contraditório, pois as partes já sabem de antemão da possibilidade que existe de o juiz inverte o ônus, e estas dispõem de pleno conhecimento das implicações da produção inadequada da prova. É o posicionamento adotado por José Carlos Barbosa Moreira.

Outra hipótese de inversão do ônus probatório na sentença decorre da hipossuficiência do consumidor, onde ou quando houver a impossibilidade da prova, ou de esclarecimento da relação de causalidade. A hipossuficiência importa quando não está esclarecida a relação de causalidade e essa impossibilidade de esclarecimento foi causada pela própria violação da norma de proteção.

Quando a prova é impossível ou muito difícil ao consumidor (prova diabólica)[2], e possível ou mais acessível ao fabricante ou ao fornecedor, a inversão do ônus da prova se destina então a dar ao réu a oportunidade de produzir a prova, que de acordo com a regra do art. 333 do CPC, incumbiria ao autor.

Não se trata de inverter o ônus probatório para legitimar na sentença a incompletude ou impossibilitar, mas de transferir do autor ao réu a busca da verdade, o que pode ser feito ainda na audiência preliminar.

O ônus da prova não é exclusividade de uma específica situação de direito material, e sim, da necessidade de dar adequado tratamento, é o caso do art. 6º, VIII da CDC que elenca expressamente os pressupostos para a inversão do ônus da prova nas relações de consumo.

A facilitação da defesa dos direitos do consumidor presente no processo civil, quando a critério do juiz, ocorrerá quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Indica a experiência forense que não é aconselhável a plena liberdade na admissibilidade dos meios de prova seja por faltar sólida base científica para justificar seu acolhimento; seja por ser perigoso e haver possível a manipulação ou fraude (é o caso da prova exclusivamente testemunhal para demonstrar a existência de contrato de certo valor); ou porque, ofenderia a própria dignidade humana, representando constrangimento pessoal inadmissível (como é o caso da tortura, do soro da verdade, do detector de mentiras e, etc.).

É implícita a adoção ao princípio da liberdade dos meios de prova pelo nosso CPC onde expõe que são válidos todos os meios de provas ainda que não especificados em lei, desde que moralmente legítimos.

E, a Constituição Federal Brasileira de 1988 foi mais incisiva na questão ao expor no art. 5º, inciso LVI que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito. Não se refere em admissão da prova obtida ilicitamente em nome da verdade real, para depois responsabilizar (seja civil ou criminalmente), mas impedir simplesmente que tais provas venham ao processo ou neste permaneçam.

A prova se refere aos fatos, porém nem a todos os fatos posto que estejam excluídos os fatos notórios, os impertinentes, os irrelevantes, os incontroversos (confessados ou admitidos pelas partes, ou cobertos de presunção legal de existência ou de veracidade – art. 334 do CPC) ou aos fatos impossíveis (embora se admita a prova de fatos improváveis).

A admissão da prova refere-se ainda à sua adequação ao seu objeto que são alegações de fatos e não os fatos alegados. O objeto da prova são os fatos da causa, ou seja, todas as circunstâncias de fato alegadas pelas partes como fundamento de suas demandas ou exceções. As limitações são esquadrinhadas, sobretudo pelo princípio da demanda e pelo principio dispositivo. O objeto da investigação do juiz, e, portanto, o objeto da prova, são somente os fatos alegados pelas partes que devem ser idôneos para justificar as suas demandas.

Através da prova há uma reconstrução histórica dos episódios e fatos concernentes ao litígio. E para a prática dos atos de prova, há uma especial fase processual chamada de instrução ou instrutória. É a partir do despacho saneador no qual o juiz defere a produção de provas que se hão de realizar na audiência de instrução e julgamento, bem como decidirá sobre a prova pericial.

Tamanha é a relevância da verdade, e naturalmente da prova no processo, que Chiovenda ensinou que o processo de conhecimento trava-se entre dois termos (a demanda e a sentença) e se desenvolve por uma série de atos, sendo que “esses atos têm, todos, mais ou menos diretamente, por objeto, colocar o juiz em condições de se pronunciar sobre a demanda e enquadram-se particularmente no domínio da execução das provas”.

Nesse mesmo sentido, Liebman, ao conceituar o termo “julgar” asseverou que tal consiste em valorar determinado fato ocorrido no passado, sendo que tal valoração é feita com base no direito vigente, determinando, consequentemente, a norma concreta que regerá o caso.

A prova indubitavelmente refere-se aos essenciais princípios do processo senão por sua principal função que é a busca da verdade substancial, para servir de garantia de processo justo. A verdade concebida primariamente como a concordância entre um fato ocorrido na realidade sensível e a ideia que fazemos dele. A verdade corresponde a uma lógica naturalista e operacional e é envolvida pela interpretação (compreender é sempre interpretar conforme ensina Gadamer) dos fatos.

Esta visão é típica da filosofia vinculada ao paradigma do objeto (que é uma posição aristotélica clássica noção de que “dizer daquilo que é, que é, e daquilo que não é, que não é, verdadeiro; dizer daquilo que não é, que é, e daquilo que é, que não é falso”) apud Newton C.A. da Costa; Conjectura e quase-verdade, Direito – Política – Filosofia _ Poesia; estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, em seu octogésimo aniversário, Coord. Celso Lafer e Tércio Sampaio Ferraz Jr., p. 78.

Filosoficamente, realmente a essência da verdade é intangível ou a certeza da aquisição desta. A referida constatação não é inédita, e já fora alvo de considerações de Voltaire, ao emblematicamente afirmar que “les vérités historiques ne sont de des probabilités” ( as verdades históricas são apenas probabilidades), o que influenciou certamente Reale ao estudar o problema, deduzindo então, o conceito de “quase-verdade” em substituição da verdade, posto que esta fosse imprestável e inatingível. 

Porém, atento ao atual estágio das demais ciências sociais aplicadas, a conclusão a que se chega que a noção de verdade é algo hoje, meramente utópico e ideal (enquanto verdade absoluta). Em Villey afirmou que a verdade parcial corresponderia à mera versão dos fatos. Mais radical foi Nietzsche que afirmou, por exemplo, a verdade é um ponto de vista. Ele não define nem aceita definição da verdade, porque não se pode alcançar uma certeza sobre a definição do oposto da mentira. Daí seu texto "como filosofar com o martelo” (in Crepúsculo dos Ídolos).

A noção de prova no processo tem como objetivo consentir ao julgador obter pleno convencimento da real existência ou não dos fatos controvertidos. Mas o juiz ao buscar a essência verdadeira dos fatos controvertidos esbarra na fatal faliabilidade humana e condicionamento dessa descoberta às formas legais que não lhe permitem atingir esse ideal.

Como bem explica Chaim Perelman, as partes sempre se referem a alguma proposição, que prefere denominar, uma tese; e não pode ser fundamentada exclusivamente num critério metafísico ou intuitivo, sendo necessário que se expresse por meio de uma linguagem. Aliás, é visível que o autor oferece a tese em sua peça exordial, ao passo que o réu ou demandado oferece a antítese, cabendo ao julgador, ao final da equação dialética, proferir a síntese, com base na constatação do que fora alegado e do que fora cabalmente provado.

Marinoni aponta como condizente a noção de prova para o direito não pode ser encontrado nas mesmas origens em que se encontra esse conceito para as ciências empíricas.  Portanto, prova corresponde a todos aqueles instrumentos na base dos quais se podem fixar as hipóteses à qual a norma torna possível implicar os efeitos jurídicos pretendidos.

Enuncia sabiamente Marinoni que a prova é todo meio retórico, regulado por meio, dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação feita no processo.

É bom alertar que a produção de prova não é comportamento necessário para o julgamento favorável. Em verdade, o ônus da prova indica que a parte que não produzi-la não implica necessariamente, um resultado desfavorável, mas há o aumento do risco de julgamento em contrário.

Há a contraprova quando o réu contesta o fato constitutivo e requer prova em relação a ele. A contraprova não é apenas a que objetiva invalidar formalmente a prova do fato constitutivo, como a que visa demonstrar a falsidade do documento que aponta para o fato constitutivo.

A contraprova, portanto, diz respeito ao próprio fato constitutivo e, não apenas à sua prova. A regra de distribuição do ônus probatório se dirige às partes e ao juiz (se apresenta como regra de decisão quando o juiz não forma o seu convencimento). 

Há interessante debate no direito italiano sobre a existência de um princípio geral da não-contestação. Parte da doutrina afirma a existência desse princípio, segundo o qual o fato não-contestado não tem necessidade de ser provado posto que esteja excluído do thema probandum.

Sustentam alguns processualistas que os fatos afirmados por uma parte e não contestados pela outra devem ser provados. Enquanto outros escrevem que a não-contestação não diz respeito ao campo probatório, pois não fornece ao juiz os elementos de convencimento, mas apenas impede que ele deva ou possa formar uma convicção autônoma a respeito dos fatos não-contestados.

A confissão é instituto estreitamente ligado ao depoimento da parte. Lecionou Chiovenda que o depoimento pessoal é uma forma de provocar a confissão da parte adversa. E, por essa razão, o CPC dispõe a confissão logo após o depoimento da parte.

Diz o art. 348 do CPC que há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. Portanto, é ato exclusivo da parte. Somente esta, pessoalmente ou por intermédio de representante pode confessar.

O prejuízo processual que atinge o confitente gera duas ordens de consequências: a dispensa de prova do fato pela parte contrária e, a presunção de veracidade (quase que absoluta) sobre o fato confessado.

Tradicional extrai a doutrina a tendência quase sempre verificada de abdicação do direito material posto em causa, e que tem por dependência fundamental o fato confessado.

Assim, por outras palavras, aquele que confessa um fato essencial da causa (contra seu interesse) tende normalmente a sucumbir na demanda (ou na resistência a ela) atingindo semelhante resultado ao que se teria através dos atos de disposição do direito material.

E, por essa razão, exige-se para a eficácia da confissão, a capacidade plena do confitente. Moacyr Amaral Santos aponta que quem confessa pratica atos de natureza a serem emparelhados aos atos de verdadeira disposição.

Portanto, o confitente deverá ser capaz de obrigar-se. A natureza jurídica da confissão contém dois elementos: a declaração de ciência e declaração de vontade que se unem para formar o que se designou como “declaração representativa”. A confissão alcança apenas o fato alegado, e não as possíveis consequências que do fato possam resultar.

A confissão já foi considerada “a rainha das provas” por ter sido supervalorizada e por sobrepujar todas as demais provas. Mas, não é veraz esse fato, e como regra geral, não vige hierarquia entre os meios de prova. Ademais por conta do princípio do livre convencimento motivado, nada obsta que o julgado afaste, na sentença, a confissão, porque, por exemplo, teria havido o intuito de acobertar terceiro, e dê a solução fundada em outros elementos probatórios existentes nos autos.

Cumpre lembrar que a confissão só é admissível acerca dos fatos referentes aos direitos disponíveis, somente quem tenha capacidade. Afastando-se. Pois, a confissão do incapaz mesmo que praticada pelo representante legal (apesar de não se constituir em prova, poderia acarretar a sucumbência).

O direito probatório vigente permanece fiel à estrutura normativa herdada do racionalismo iluminista, insistindo que a atribuição do magistrado é, exclusivamente, a aplicar o direito objetivo ao caso concreto. São significativas as palavras de Chiovenda, que bem demonstram o espírito de sua época, quando se cogita de interpretação admite-se na lei um pensamento que o juiz nada mais faz do que aplicar; e logo a seguir, conclui que a interpretação é obra da doutrina, não do juiz; e se a interpretação deve considerar-se como fonte do direito, é evidente que o juiz não faz nada mais que formulá-la. (In: CHIOVENDA, Guiseppe. Princípios de derechos procesal civil, 1922, t.1, p.90-91).

Em razão disso, Merryman advertia, analisando a figura do juiz de direito continental, que este se converte em espécie de empregado especializado. Diante de uma situação de fato para a qual se encontrará à mão resposta legislativa em todos os casos, exceto os extraordinários. Sua função consiste simplesmente em encontrar a disposição legislativa correta, compará-la com a situação de fato e consagrar a solução que produz a união de forma mais ou menos automática (...).

A imagem mais nítida do juiz é a de operador de uma máquina desenhada e construída pelos legisladores. Sua função é meramente mecânica (...). O juiz do sistema civil law não é um herói cultural nem uma figura paternal, como o que é frequente entre nós. Sua imagem é a de empregado público que desempenha funções importantes mas que são essencialmente pouco criativas. (in MERRYMAN, James Henry. La tradición jurídica romano-canônica, p.76-77).

O conteúdo da prova é o resultado que o meio produz, ou seja, o convencimento que o juiz possa a ter sobre a existência ou não de fatos, que foram levados e revelados por determinado meio de prova.

É relevante a distinção, pois há casos que o CPC desautoriza certos meios (por exemplo, não se admite prova exclusivamente testemunha nos casos de contratos que envolvam o décuplo de salário-mínimo), o art. 401 do CPC, bem assim a prova pericial quando o fato independe de conhecimento técnico ou científico ( art. 420, parágrafo único, inciso I), independentemente do conteúdo.

Obviamente o mesmo fato pode ser conhecido por outro meio. Entre os meios de prova, como regra geral não há hierarquia posto que o sistema pátrio adote o sistema do livre convencimento motivado do juiz (art. 130 do CPC). Caberá ao juiz de ofício ou a pedido dos litigantes, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis e protelatórias.

Desta forma, não há prevalência de um meio de prova sobre outro, podendo o juiz chegar à solução da lide com base nesta ou naquela prova, independentemente do meio, desde que fundamente a sua decisão.

Os meios de prova expressamente previstos são: o depoimento pessoal confissão, exibição de documentos ou coisa, documental, testemunhal, pericial e inspeção judicial. Mas são também admissíveis os meios de provas atípicos ou inominados que não estão expressamente disciplinados na lei processual, mas que são permitidos para a constatação da existência ou inexistência dos fatos, basta que sejam lícitos e moralmente admissíveis (art. 332, do CPC, art. 5º, LVI da CF/1988).

Há, no entanto, exceções quando há a prova legal, (é o caso do art. 366 do CPC) que alude que nenhum meio de prova pode suprir a falta de instrumento público, quando este for da substância do ato. Nesse caso, o livre convencimento motivado do juiz fica limitado por expressa dicção legal, pois não poderá o magistrado conhecer o fato por outro meio de prova, que não o legalmente exigido.

Diferentes da prova, seja em sua natureza, seja em sua relevância jurídica, são as formas solenes de que certos negócios jurídicos devem-se revestir necessariamente, sob pena de invalidade ou inexistência jurídica ( corresponde a forma prescrita ou não defesa em lei). Portanto, quando se trata de convencer, e não de constituir validamente o ato (prova ad substantiam) estamos no campo preparatório dos julgamentos e, por isso, do processo.

Cogita-se, nesses casos, de tarifação legal da prova quando a lei confere um peso ou valor prévio para cada prova. E, nesse sentido, o art. 230 do CC prevê que nos casos em que a lei excluir o cabimento de prova testemunhal, também não será admitida a prova mediante o emprego de presunção a não ser que se trata de prevenção legal.

Especialmente na doutrina, regras desse tipo são vistas com grande reserva. E, muitos autores reputam que ofendem as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (posto que as partes sejam impedidas de usar todas as provas possíveis para bem demonstrar sua razão) e ainda por ser lesiva à própria separação de poderes da república.

No entanto, a jurisprudência inclusive do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça não tem compartilhado dessa orientação. E tem normalmente admitido às regras legais sobre a tarifação da prova.

Embora o momento adequado para a produção da prova seja a audiência de instrução e julgamento há, na própria lei, hipóteses em que se preveem outros momentos, dependendo do meio de prova de que se trate.

Em regra a prova documental deve ser produzida, em regra, por ocasião da propositura da ação (art. 283 do CPC) e da resposta do réu (art. 297 do CPC) e somente por exceção se admitindo a apresentação de documentos novos fora dessa ocasião procedimental (art. 397 do CPC).

Deverá a prova pericial anteceder a audiência conforme o art. 435 do CPC, e se uma das partes quiser obter esclarecimentos diretos do perito deverá este também ser intimado para comparecer a AIJ (audiência de instrução e julgamento).

Já a inspeção judicial poderá se realizar a qualquer tempo (art. 440 do CPC) até a prolação da sentença. Toda a atividade probatória deverá ser direcionada ao juiz, que é o destinatário da prova, independentemente da opinião que a parte contrária possa ter acerca dos fatos.

Terceiros em relação ao processo igualmente possuem o dever de colaborar com a instrução probatória. Mas as partes têm o ônus de colaborar[3] com a instrução probatória. Se a parte se nega a prestar seu depoimento pessoa, ficará caracterizada a confissão ficta (art. 343, segundo parágrafo do CPC).

Se a parte se recusa a exibir em juízo documento que está em seu poder, e que se faz relevante para a causa, presumir-se-ão verdadeiros os fatos que seu adversário pretendia provar através daqueles documentos.

Segundo afirmou Chiovenda o onus probandi se situa entre os problemas vitais do processo e Rosemberg consignou que a relevância das normas de distribuição do onus probandi constitui a coluna vertebral do processo civil.

Leo Rosemberg em sua obra “Tratado derecho procesal civil” filia o problema do ônus da prova às deficiências existentes no processo para uma cabal investigação da verdade. E, diante das omissões e falhas que por muitas vezes a prova dos fatos apresenta, será impossível ao julgador tirar um non liquet nas questões jurídicas, principalmente por causa de seu indeclinável dever de sentenciar e decidir.

Portanto, conclui-se que as regras sobre o ônus da prova, em casos tais lhe fornecessem, no entanto, indicações sobre o conteúdo da sentença. O verdadeiro desafio quanto à distribuição do ônus probatória surge ante a ausência ou precariedade das provas apresentadas.

O C.C. de 2002 aduziu ainda duas regras caracterizadoras do onus probandi das partes, que em verdade, já se encontrava ratificada pela jurisprudência mediante o princípio geral da presunção.  É o caso na ação investigatória de paternidade, com a Lei 12.004/2009 estabeleceu que a recusa injustificada do réu em submeter-se ao exame de DNA, gerará contra este, a presunção de paternidade, a ser apreciado em conjunto com o contexto probatório presente nos autos.

Reputa-se, igualmente, a escusa ou negativa ao exame do DNA como ardil para ocultar a paternidade. E, na falta do exame e de outros elementos instrutórios, o juiz poderá se valer dessa presunção para decidir a favor do autor (indigitado filho – com base no art. 232 do CC/2002).

O objeto da prova ou thema probandum representa os fatos, e pela máxima jura novit curia (o tribunal conhece os direitos) tem-se que o direito alegado não é objeto da prova, mas apenas os fatos, ou seja, aquilo que ocorreu no mundo.

Também se diz da mihi factum, dabo tibi jus (dê-me o fato, que lhe dou o direito) para significar que basta significar que basta à parte demonstrar que os fatos ocorreram para que o juiz aplique o direito correspondente.

O objeto abstrato da prova são os fatos empíricos do litígio, importante ressaltar que sobre o art. 337 do CPC quando a parte deverá provar o teor e a vigência quando alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, se assim o juiz determinar. Já no que tange à prova hic et nunc, ou seja, o objeto concreto da prova, este pode ser todos os fatos debatidos no processo excetuando os previstos no art. 334 do CPC.

Destaque que os tratados e preceitos supra-estatais não se submetem ao conceito de direito estrangem. E, se o referido diploma legal estrangeiro referir-se aos direitos humanos e, tenha tido ratificação brasileira, por força da E.C. 45/2004 passarão a ter força de norma constitucional.

O projeto do CPC mantém a possibilidade de conduta forçada, desde que as testemunhas tenham sido previamente intimadas por carta com aviso de recebimento (que deverá ser juntado pelo advogado até três dias antes da audiência ou judicialmente). Também a confissão ficta restou mantida pelo projeto do novo CPC, bem como a maioria dos dispositivos ligados ao direito probatório.

A exceção quanto ao objeto da prova se referir ao direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário (art. 333 do CPC) não apenas o conteúdo da norma, mas igualmente sua vigência. De qualquer sorte, a falta de tal prova, quando determinada pelo juiz, poderá levar ao indeferimento da pretensão, não porque o fato não tenha sido demonstrado, mas porque não houve certeza jurídica da vigência do direito invocado.

Também quanto ao objeto da prova há duas correntes. A primeira corrente que é a majoritária, entende que existe apenas um caso de prova de direito no ordenamento processual. É o caso do art. 337 do CPC.

A noção do ônus da prova consiste na atribuição de determinada incumbência a um sujeito no interesse desse próprio sujeito. Ou seja, prescreve-se ao onerado uma conduta a adotar, pela qual ele poderá obter uma vantagem ou impedir uma situação que lhe seja desfavorável.

O art. 302, caput do CPC impõe ao réu o ônus da impugnação específica dos fatos articulados pelo autor. Não se exige a afirmação de que ocorreram de outro modo, que não o expressado pelo autor. Pode, apenas, negá-los.

A negativa de fatos por parte do réu, que está isento de qualquer atividade probatória. Porém, o fato negativo cuja existência acarreta sérias consequências jurídicas. É o caso da servidão sobre imóveis que poderá ser cancelada comprovando-se o seu “não-uso” por dez anos contínuos.

Quanto à prova ilícita que é vedada expressamente no texto constitucional brasileiro, vigem três correntes doutrinárias sobre a temática: a obstativa, a permissiva e a intermediária.

Provas ilegais são aquelas que implicam a violação da norma de direito material ou norma de direito processual. Quando a prova é obtida através da violação de norma de direito material, constatam-se as provas ilícitas. Quando as provas são obtidas mediante a violação de norma processual, estamos diante das chamadas provas ilegítimas.

A obstativa considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito em qualquer hipótese e sob qualquer argumento, não cedendo mesmo quando o direito em debate mostrar-se de elevada importância. É a derivação dessa corrente, é a teoria do fruto da árvore envenenada que considera que o ilícito na obtenção da prova contamina não apenas o resultado obtido, mas também as provas subsequentes que só puderam ser produzidas graças à obtenção da prova ilícita.

A tese permissiva é a que aceita a prova assim obtida, por entender que o ilícito se refere ao meio de obtenção da prova, não a seu conteúdo. Entende que aquele que produziu o meio de prova ilícito deve ser punido, mas o conteúdo probatório aproveitado.

A prova ilícita pode ser utilizada como meio de defesa. A parte pode até responder por essa ilicitude, mas deve servir como meio de defesa. É defendida por Vicente Greco Filho.

Já a tese intermediária que admite a prova ilícita, dependendo dos valores jurídicos e morais em jogo. Aplica-se o princípio da proporcionalidade. Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, a proibição de utilização das provas ilícitas também deve ser afastada quando esta prova for obtida por outro meio lícito qualquer ou, quando as provas sejam absolutamente independentes daquela considerada ilícita.

A derradeira é a tese que melhor se coaduna com a natureza pública do processo, mas, sobretudo, com a multiplicidade de valores fundamentais e de princípios vigentes na ordem constitucional brasileira. Sempre que a prova for obtida ilicitamente esta deve ser tratada com reservas. Porém, se o direito em discussão sub judice for relevante, envolvendo alta carga valorativa, é admissível reconhecer-se a eficácia a tal prova.

Sobre a escuta telefônica quando judicialmente autorizada, é considerada válida. A própria Constituição Federal Brasileira restringe o âmbito dessa escuta na instrução criminal.

Quanto à utilização da escuta telefônica, a Lei é 9.296/1996, e sua possível utilização no âmbito do processo civil. A primeira corrente diz que só é possível para instrução criminal, não sendo possível no âmbito cível.

Já a segunda corrente alega que se a escuta é realizada por uma das partes sem o conhecimento da outra, Nelson Nery Junior, não a considera ilícita, sendo possível sua utilização. Além disso, deverá se aferir o interesse que está em jogo, de modo a se aplicar a teoria da proporcionalidade no caso concreto.

Sendo autorizada a interceptação telefônica para fins de instrução criminal, esta poderá ser emprestada como meio de prova no âmbito do processo civil. Entende a primeira corrente pela negativa, posto que essa prova emprestada correspondesse à burla à proibição estabelecida no art. 5º, inciso LVI da CF/88. 

Já para a segunda corrente, seria possível a utilização como prova emprestada, posto que não ilícita, e obtida com o aval da autorização judicial. Além de propiciar a melhor aplicação do princípio da proporcionalidade diante do caso concreto.

Ainda no território probatório, consta a presunção relativa que é uma operação pela qual, a partir de um fato conhecido (indício ou fato auxiliar), chega-se a revogável suposição de ser verdadeiro fato não conhecido (não diretamente provado, que é o fato principal).

Indício é fato que está provado embora não sendo relevante para a causa, mas ainda assim, permite a formação de convencimento a respeito de fato diretamente relevante.

A presunção dita relativa ou juris tantum quando se admite prova em contrário, já a presunção prevista em lei ou não (presunção comum) é também chamada de presunção hominis.

Prova, segundo Cândido Rangel Dinamarco, é o conjunto de atividades de demonstração e valoração mediante as quais se procura demonstrar a veracidade de determinados fatos relevantes para o julgamento da causa.

A incidência da prova pelo entendimento majoritário da doutrina é sobre fatos. Mas uma parcela mais moderna da doutrina afirma que a concepção das provas incidentes sobre os fatos esbarra na constatação de que os fatos em si ocorreram ou não. E, isto pressupõe que as provas não podem modificar a natureza dos fatos, que ocorreram ou não.

Na verdade, estas têm com objetivo influir na convicção do juiz para que este considere como verídicas ou não as alegações das partes acerca daqueles fatos. Conclui-se que a prova não incide sobre os fatos propriamente ditos, mas sim, sobre as alegações apresentadas pelas partes com base neles.

Os referidos fatos sobre os quais as alegações são formuladas não podem ser quaisquer fatos, mas relevantes e controvertidos. Mas há exceções: os fatos relevantes são aqueles que influenciam o convencimento do juiz a favor ou contra alguma das partes; ou seja, que influenciarão no julgamento do mérito da causa.

Os fatos controvertidos são aqueles em relação aos quais as partes divergem, seja no que diz respeito à sua efetiva ocorrência, seja quanto aos efeitos deles oriundos. Deve-se lembrar de que os fatos notórios ainda que relevantes e controvertidos não precisem ser provados. E, também os fatos presumidos (art. 334, inciso IV do CPC).

Já a segunda corrente que corresponde à doutrina mais moderna, não é exceção à regra geral de que as provas incidem sobre as alegações sobre determinados fatos. Isto porque não é propriamente o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário que será o objeto da prova. A prova incide sobre o teor e a vigência daquele direito, e não sobre este direito propriamente dito.

Como todo direito, o direito processual é setor do ordenamento jurídico composto de normas e princípios destinado à pacificação social. Sendo tradicional a classificação didática da doutrina que define o direito processual civil como ramo público. Não obstante alguns doutrinadores sustentarem a natureza de direito público, não importa afirmar que no CPC não existam normas processuais dispositivas que atendam aos interesses particulares das partes (arts. 111, 118 e 333, parágrafo único do CPC).

Mas, em sentido contrário, apontam alguns doutrinadores que toda norma processual é imperativa. E, de fato a maioria das normas são cogentes pois o contrário seria uma ameaça à segurança jurídica.

Pode o estudo normativo abrir-se em tríplice aspecto: de técnica, de uma ciência e, ainda, de nobre arte. O que justifica plenamente a evolução constante da jurisprudência..

3. Conclusão

A ciência processual que promove a definição dos conceitos, estruturas didáticas do sistema e a fixação dos escopos a realizar e os métodos a desenvolver a dinâmica decisória.

O sistema atualmente adotado em provas no direito brasileiro é o da persuasão racional ou do livre convencimento motivado. Onde o julgador tem liberdade para analisar as provas, mas não pode se utilizar de fato de seu conhecimento pessoal, ou que seja extra-autos, e deve fundamentar devidamente todas as duas decisões.

É a ciência do sistema que possui próprias características, e também objeto próprio de estudo que tece preciosa unidade de inspiração sobre o que devem ser o processo e os princípios fundamentais que o governam.

A arte processual realizada pelos operadores do sistema, e a par do conhecimento da técnica a aplicar e da ciência que lhe dá sentido racional. E como qualquer arte é indispensável a sensibilidade às legítimas exigências e aspirações do público consumidor, do serviço jurisdicional.

A técnica e a ciência do processo precisam ser adequadas para o exercício da justiça e para cumprir a missão de pacificação. E, fazendo prevalecer os autênticos valores da sociedade. Não se terá um processo justo caso não seja capaz de conduzir aos resultados substancialmente justos, sem a devida sensibilidade de seus operadores, para aplicar convenientemente os grandes princípios sintetizados na cláusula due process of law.

Nada valeria a ciência, sem ser associada à técnica adequada para modelar os textos legais e, sem a consciência de praticar a arte do processo com vista aos objetivos que lhe dão vida como sistema e legitimam perante a sociedade e sua escala de valores.

O que reforça a imensa responsabilidade da doutrina, a quem cabe à tarefa de formar mentalidades, e, por esse modo contribuir para o seu aperfeiçoamento. Desta forma, no viés contemporâneo, não serve apenas o processo para compor a lide, e pacificar o conflito de interesses entre autor e réu (as partes originárias) e eventuais terceiros intervenientes, servirá igualmente para edificação de paradigmas decisórios para o futuro que estarão voltados para situações similares ou mesmo idênticas.+

Ao tratarmos do trinômio “técnica- ciência -arte” identificamos as responsabilidades de três sujeitos que são o legislador, o processualista e os operadores dos instrumentos processuais (juiz, advogado e Ministério Público).

Então numa perspectiva integrada, o processo deixa de ser mero instrumento técnico para a realização do direito material. É a doutrina que nos indica que o processo é mais que a mera técnica instrumental conexa ou adjeta ao direito material. Assim como a prova é mais que mera demonstração da existência ou veracidade dos fatos sobre os quais se fundam a pretensão processual.

De fato, tanto a prova como o processo é instrumento ético informado por objetivos, ideologias, revelados quer na ciência processual e, levada a efeito com vista á efetivação do valor do justo. Então, confirma-se o processo como ético meio dotado de supremo objetivo que é pacificar com justiça. É de prover o processo justo desenvolvido com paridade de armas utilizadas pelas partes e capaz de obter resultados justos.

Apresentando resultados justos representados pelo conjunto de garantias destinadas a conferir ao processo o perfil de instrumento justo, a Constituição e a doutrina dão a qualificação de devido processo legal e o exercício do poder estatal no processo só será política e eticamente legítimo quando observada essa cláusula de aceitação geral no processo civil moderno.

Assim a jurisdição cumpre os fins sociais da lei e estabelece autêntico canal de comunicação entre os valores da sociedade em que vive e os casos concretos que julga.

A tutela jurisdicional não é necessariamente a tutela de direitos, mas a tutela as pessoas ou grupos de pessoas. A dialética do processo propõe a dinâmica proposta pelo choque da tese do autor com a antítese do réu, e por fim, conduz a síntese representada pela sentença.

A conceituação de tutela jurisdicional e a definição de seus destinatários são de primordial importância na processualística moderna, principalmente porque trazem em si a afirmação de que o processo civil não é algo que se faça necessariamente em benefício do autor, mas sempre, em vista à pacificação dos litigantes e oferecendo a tutela a quem tiver razão.

A ciência processual moderna repudia (e com razão) a falsa ideia de um processo civil do autor. Assim como não mais é condizente o processo civil guiado apenas pela regra de que ab initio competem às partes a busca de fontes de prova e a iniciativa de incluí-las na instrução processual, não cabendo ao juiz, senão recebê-las, processar os meios de prova segundo os procedimentos que a lei estabelece e afinal levar em conta os resultados, ao julgar.

Então foi sendo mitigada a lógica privatista porque nem só de direitos disponíveis o processo civil trata, cabendo ao julgador um comportamento mais dinâmico no processo, chamado de ativismo judicial. Portanto, não há como prevalecer o princípio dispositivo, que exclui os comportamentos inquisitoriais do juiz no processo e na instrução.

O professor Luiz Flávio Gomes enxerga o tema com restrições. E, explica que o ativismo praticado pelas instâncias inferiores, em aparo aos desfavorecidos, é tão preocupante quanto ao praticado pelo STF. O juiz não tem legitimidade democrática do povo para inventar regras, destaca. “Se a norma é inconstitucional, cabe ao juiz declará-la inconstitucional. Se esse juiz resolve flexibilizar em demasia seus entendimentos, deixando valerem suas ideologias. Seja de direita ou esquerda, essas posições deslegitimam o Judiciário. Vira um deus nos acuda. Todo mundo interpreta a sua maneira.” (In: MILÍCIO, Gláucia. Ativismo judicial estica os limites da justiça. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-jul-12/ativismo-judicial-ainda-causa-polemica-comunidade-juridica. Acesso em 01/09/2012).

Algumas vozes se levantaram contrárias ao ativismo judicial visto como uma visceral ofensa aos princípios da inércia da jurisdição, da ampla defesa e do contraditório. Porém, acredito que a maior atuação do juiz, com ampliação de seus poderes de gestor e instrutórios visa dar um julgamento justo e capaz de atender as necessidades para pacificação social.

Já Moacyr Amaral Santos destacava que ao juiz era dado somente atuar de ofício quando houver dificuldade na formação de sua convicção quanto à verdade dos fatos, cuja prova trazida pelos litigantes se mostre inconsistente ou insuficiente.

Nessas relações de direito de família bem como as relações de direito do consumidor, ordinariamente a lei vale-se do Ministério Público que por definição é o guardião do interesse público, e ao dar-lhe legitimidade para instaurar o processo ou exigir-lhe participação naqueles que forem instaurados por iniciativa de outrem, procura fidelidade dos julgamentos ao direito objetivo e à realidade fática. Ainda assim, é sempre presente o risco de perdurarem as deficiências probatórias, a dano da sociedade como um todo, de comunidades inteiras ou de grupos expressivos de pessoas.

Ademais as desigualdades econômicas, culturais são capazes de conduzir o processo à produção de resultados distorcidos em razão de insuficiências probatórias resultantes das desídias daquele que não se defendeu melhor porque não pôde, nesse contexto, o juiz tem o dever de promover o equilíbrio das partes do processo, assegurando aos litigantes a paridade em armas que tanto o princípio da isonomia exige. Daí, a justificável inversão do ônus de prova constituir uma medida de equidade credenciadora de um processo justo.

Portanto o poder instrutório do juiz serve para dar maior efetividade à garantia constitucional de contraditório e da ampla defesa. A intervenção do juiz é vital principalmente quando as partes se valem do processo com o fito de obter resultados ilegais ou imorais (como a fraude à lei ou à execução ou aos credores).

Na linha evolutiva do processo civil contemporâneo, o CPC contém um conjunto harmonioso de disposições que municiam o juiz do poder-dever de tomar iniciativas probatórias em alguns casos. Então se justifica plenamente o poder instrutório do juiz para: assegurar a igualdade das partes, para determinar a ampla defesa, mesmo que o juiz requeira ex officio, a realização de todas as provas necessárias à instrução da causa; poder de convocar a qualquer tempo, as partes para deporem sobre os fatos da causa, sem que haja sido previamente requerido; a autorização de inquirir testemunhas referidas; a autorização de produzir nova perícia quando a primeira tiver sido insatisfatória além das inspeções judicias a serem realizadas por iniciativa do próprio juiz.

O conteúdo do direito probatório consiste na determinação das alegações suscetíveis de demonstração por via da prova (objeto da prova), na distribuição do encargo de prová-las e consequências da falta de prova suficiente (ônus da prova), na definição dos elementos exteriores sobre os quais essas atividades incidem (fontes de prova), nas próprias atividades processuais destinadas à comprovação das alegações (meios de prova) e na disciplina do valor da prova e modo devem ser apreciadas (valoração da prova).

O instituto da prova sofre o influxo da abertura da ordem processual aos menos favorecidos e à defesa de direitos supra-individuais, onde se pretende um processo de resultados e não um processo burocraticamente detalhado ou abstrato (rico em conceitos e filigranas), buscando-se cada vez mais prover maior efetividade do processo e ao cumprimento da promessa constitucional de acesso à justiça.

Também se busca com a simplificação dos procedimentos processuais e de produção probatória dar maior efetividade aos direitos materiais e ênfase ao princípio da oralidade e imediatidade, investido o juiz de poderes instrutórios para operar adequadamente a instrumentalidade do processo.

Os poderes instrutórios do juiz não afasta do julgador a qualidade de ser imparcial e desinteressado no resultado do processo. A tradição processualística pregava que o bom juiz era o que minimamente interferia no processo, deixado aos litigantes as iniciativas postulatórias e provatórias, principalmente em respeito ao princípio do dispositivo.

Na realidade, confundia-se a imparcialidade com a omissão e neutralidade, preferindo-se o juiz indiferente ao juiz participativo. A atual doutrina felizmente repele tal entendimento e passou a se preocupar com a prestação de prestação jurisdicional de qualidade. E mesmo diante do direito material disponível, o juiz não é obrigado a compactuar com a negligência ou desleixo probatório da parte, o que certamente afetaria negativamente a qualidade da tutela jurisdicional prestada.

Nem mesmo o princípio da igualdade das partes poderá embasar validamente a proibição da prova de ofício, principalmente porque a isonomia real consiste em dar tratamento diferenciado aos sujeitos desiguais, na proporção de suas desigualdades. De maneira, que esse atuar engajado probatório sustenta a paridade de armas cumprindo realmente o contraditório, e igualando finalmente as chances de cada uma das partes.

E, nesse contexto redimensiona-se a função da prova bem como o peso do julgamento, prestigiando-se à conciliação e os meios alternativos de composição de lides. Por isso, o novo CPC (PL 166/2010) assevera em seu art. 7º: “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório”.

E, também o ônus da prova se expande no sentido de impor às partes ou a quem detiver os conhecimentos técnicos e informações específicas sobre os fatos, ou a maior facilidade de demonstração da verdade, para se alcançar a composição da lide, com a garantia da pacificação social.

Atualmente, prevalece na doutrina pátria a denominada “teoria eclética da ação”: o direito de ação é tido como existente ainda que o demandante não seja titular do direito material que afirma existir. No mais, esta teoria, atribuída a Liebman, aponta a existência de categoria estranha ao mérito da causa, que são as denominadas con­dições da ação, tidas como verdadeiros requisitos de exigência do direito de agir. Nesse passo, o direito de ação só existe se o autor preencher tais requisitos. Esta teoria foi consa­grada em nosso atual Código de Processo Civil, art. 267, inciso VI.

Sem embargo, a referida teoria sofreu alguns aprimoramentos ao longo do tempo. José Carlos Barbosa Moreira em seu artigo intitulado “Legitimação para agir, Indeferimento da petição inicial” (in Temas de Direito Processual (Primeira Série), São Paulo: Editora Saraiva, 1999, p.199) afirma que estas condições são, na verdade, requisitos do legítimo exercício da ação, e não requisitos de existência do direito de ação.

Este é abstrato em sua essência, mas pode ser exercido de forma legíti­ma ou abusiva (quando não presentes estes requisitos). Os requisitos, conforme entendimento que prevalece em nossa doutrina, seriam: (a) legitimação para agir (pertinência subjetiva para propositura da demanda), (b) interesse em agir (re­presentado pelo binômio “necessidade-adequação”) e (c) possibilidade jurídica do pedido (melhor seria dizer da demanda, haja vista que não pode haver proibição no ordenamento de que seja feito determinado pedido ou que seja utilizada certa causa de pedir).

Hoje, o direito de ação deve ser compreendido como verdadeiro direito funda­mental. Sendo mesmo um direito fundamental processual, haja vista que, várias vezes, para haver a concretização de outros direitos fundamentais como liberdade (exemplo: habeas corpus), educação (exemplo: mandado de segurança) ou meio ambiente (exemplo: ação civil pública) indeclinável se necessitará da tutela processual.  

Enfim, o direito à prova, à instrução probatória se reafirma também como natural desdobramento do direito fundamental de acesso à justiça, a um processo justo sob o crivo da isonomia, imparcialidade do julgador e da segurança jurídica imbuído na busca da pacificação social num Estado Democrático de Direito. 

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