RESUMO: O presente texto tem como premissa uma análise sobre as nulidades no processo penal, visto a importância e influência e efeitos no curso do processo, assim como demonstrar posições legais, doutrinarias e jurisprudencial.  O texto mostra de maneira clara e objetiva o intuito das declarações de nulidades processuais, visto a necessidade de garantir e proteger as garantias individuais adquiridas historicamente durante o desenvolvimento da sociedade, como a presunção de inocência, a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal, garantindo assim um processo transparente, justo e o mais próximo de obter a pretensão jurídica material.

INTRODUÇÃO

         As nulidades no processo penal é a sanção aplicável ao ato do processo realizado sem a devida observação da forma correta ou realização em sentido de ato proibido pela lei processual, ou seja, um defeito ou vício do ato, durante o processo, podendo aparecer durante o inquérito policial, que o torna inválido ou destituído de valor parcial ou totalmente.  No entanto esta definição segundo Denilson Feitoza (2010) não é pacífica, podendo ser entendida como uma qualidade ou característica do ato processual, ou seja, é o defeito ou falha do ato processual.

            Sendo desta maneira entendida a natureza das nulidades está nesta falha que pode tornar o ato ineficaz ou inviabilizar o processo no todo ou em parte. Enquanto outros entendem como sendo a sanção aplicada em decorrência da declaração de ato nulo em sim e considerado como não realizado para todos os efeitos. Entretanto temos dois aspectos importantes na nulidade, sendo este um que indica o motivo que tornou o ato imperfeito e outro que indica a consequência que deriva desta imperfeição do ato ou de sua inviabilidade.

MARCO TEÓRICO: NULIDADE RELATIVA E ABSOLUTA

            Para Denilson Feitoza a nulidade é o defeito do ato processual ou do processo, visão que comungamos ser a ideal, diferentemente de Júlio Fabbrine Mirabete o qual entende o termo ora como a sanção ora como o defeito.

            Desta forma a existência das nulidades esta diretamente relacionada com a necessidade dos atos processuais seguirem a formalidade exigida a eles, possibilitando às partes a proteção de suas garantias constitucionais, trazendo a lume a verdade da pratica jurídica substancial.

            Podemos assim dizer que estas falhas podem ser cometidas por ambas as partes ou até mesmo o juiz, devendo ser sanadas por inviabilizarem o processo, tornando-se nulas ou anuláveis, devendo ser comprovado em juízo tal nulidade. Assim sendo temos as nulidades que afrontam a constituição, com efeito “erga omnes”, atingindo as garantias constitucionais, como a ampla defesa, o contraditório, esta por sua vez são conceituadas como nulidades absolutas, por se tratarem de nulidades que afrontam a direitos garantidos constitucionalmente e que podem anular todo o processo, podem ser arguidas pelo juiz de ofício e sendo refeitos os atos que emanarem do ato nulo.

            Por outro lado, quando as nulidades tiverem como interesse somente para uma das partes e são conceituadas como nulidades relativas, e devem ser arguidas em momento oportuno de maneira a não caírem na preclusão, conforme orienta Eugenio Pacielli de Oliveira “as nulidades relativas, por dependerem de valoração das partes quanto à existência e à consequência do eventual prejuízo, estão sujeitas a prazo preclusivo, quando não alegadas a tempo e modo”, assim devem ser aludidas no processo pena na medida em que causem prejuízos a uma das partes, conseguindo assim a segurança de fato da tutela jurisdicional pretendida.

Podemos desta, forma dizer que a doutrina divide os elementos formais em atos processuais essenciais e acidentais. De um lado os que possuem a presunção de prejuízo para as partes, “iure et de iure” (absoluta), e não admite, prova em sentido contrário, como por exemplo, um processo contaminado pela incompetência absoluta traz como consequência necessária a nulidade de todos os atos decisórios.  Assim não caberia a parte provar que não houve prejuízo, visto que  se tratam de questões de ordem pública, sendo violado o princípio constitucional do juiz natural (art. 5º, LIII, CF), justificando assim a opinião de Pacelli.

            Aqui, cabe mencionar que as nulidades têm como fim precípuo assegurar as garantias processuais penais previstas na Constituição Federal, dentre muitas: ampla defesa, contraditório, presunção de inocência, devido processo legal, juiz natural (art. 5º, CF). Além desses princípios constitucionais, alguns princípios processuais penais também devem ser observados: instrumentalidade das formas, conservação dos atos processuais, economia processual, razoável duração do processo etc.

Para tanto alguns doutrinadores entendem que as nulidades seriam aplicadas em cada sistema jurídico de uma forma, conforme Paulo Sérgio Leite e Geórgia Bajer Fernandes; seriam sistemas rígidos, em que as nulidades seriam inflexivelmente especificadas; sistemas genéricos, que permitem ao interprete a adequação ao caso concreto.

Nos sistema jurídico brasileiro estão arroladas do Código de Processo Penal no livro III, título I, dos artigos 563 a 573. Entretanto, Távora (2012) e Alencar (2012), a classificação das nulidades seria um Sistema Privatista onde dependerá da manifestação da parte prejudicada ou interessado; um Sistema Legalista no qual a figura do juiz estaria subordinada a lei que daria requisitos a serem observados e Sistema Judicial que autoriza a valoração da essencialidade pelo juiz. Assim sendo para o autor, o Brasil adota um sistema eclético contemplando o sistema legal e judicial quanto o sistema instrumental, já que o artigo 564 do CPP traz hipóteses que podem acarretar nulidades.

Entretanto Eugênio Pacelli traz um princípio que resume o debate, o “Pas de nullité sans grief” conhecido no Brasil como “instrumentalidade das formas”, ou seja, para que haja nulidade, deve-se analisar o ato processual com sua capacidade de causar prejuízos aos interesses processuais das partes (art. 563 do CPP). Sobre o mesmo, Paulo Rangel adverte que o sistema foi com resquícios do sistema legalista. Ainda que previsto no artigo 564 do CPP, no caso concreto poder ser que não exista a declaração de nulidade, caso não seja ato idôneo a causar dano a qualquer das partes.

No que tange a nulidade relativa, foi visto que está ligado ao princípio da instrumentalidade das formas, quando causa prejuízo as partes. Distinguindo este tipos vimos que diz respeito ao interesse da parte e determinado processo e que estas dependem de valoração das partes quanto à existência e a consequência de eventual prejuízo, estando sujeitas a preclusão quando não arguidas a tempo e a modo. Quanto da nulidade absoluta esta já ocorre em prejuízo de interesse maior e coletivo, que é o prejuízo das garantias fundamentais da constituição e não dependem desta valoração uma vez que podem ser arguidas pelo juiz. Assim no passo que a nulidade relativa diz respeito a interesse das partes, os vícios do processo que resultam em nulidade absoluta referem-se ao processo enquanto função jurisdicional.

Conforme alude Eugênio Pacceli de Oliveira (2005), são vícios que podem engendrar nulidades absolutas as que contrariam os princípios fundamentais do processo penal com o contraditório; juiz natural; ampla defesa; imparcialidade do juiz; a existência de motivação dos atos judiciais. Outro exemplo possível de nulidade absoluta é o caso que não se reconhecer o Ministério Público como titular da ação penal pública incondicionada.

Assim conforme artigo 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo se não causar prejuízo para a defesa ou acusação. De modo que seriam nulidades absolutas aquelas em que vícios gravíssimos que afetariam o processo como um todo, desrespeitando os preceitos constitucionais e nulidades relativas àquelas que dependem da iniciativa da parte prejudicada uma vez que conforme o artigo 565 do Código de Processo Penal, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que não haja dado causa, ou para que tenha concorrido”.

PRINCÍPIOS

O primeiro princípio a ser exposto é o do prejuízo, dizemos que não há nulidade se não houver prejuízo a parte (art 563 CPP). Entretanto este princípio é válido somente para nulidade relativa, em que a parte necessita demonstrar prejuízo. Assim, aproveitando-se a questão do defeito prejudicial, a eventual defesa insuficiente ou deficiente do réu gera nulidade relativa, comprovando o efetivo dano processual, o que não pode ser comparado com a falta de defesa, causadora de nulidade absoluta.

Um princípio a muito discutido neste texto é o da instrumentalidade das formas ou sistema teológico, não se declarará a nulidade de ato que não influiu na apuração da verdade e na decisão da causa (art 566 CPP) e também de ato que, mesmo praticado de forma diversa da qual prevista, atingiu sua finalidade ( art. 572, II).  Assim , há “ prevalência do fundo sobre a forma, o ato processual é válido se atingiu seu objetivo, ainda que realizado sem a forma legal.”

A causalidade ou consequencialidade, do artigo 573, § 1° e 2°, traz a nulidade de um ato, que uma vez declarada, trará consequências aos atos que dele diretamente dependam. Assim se um ato é nulo, aqueles dele dependam existência também pereceram cabendo ao  juiz, ao reconhecer a invalidade de determinado ato processual, verifica se a atipicidade não se propagou a outros atos do procedimento, relacionados ao primeiro, hipótese em que os últimos também deveram ser considerados nulos. a essa, se não exerceram quaisquer influência na decisão.

Para a convalidação ou sanabilidade, as nulidades relativas permitem a convalidação, ou seja, poderá o ato atípico ser aproveitado ou superado, sendo que o  modo sanável mais comum é a preclusão.

O princípio da Ratificação é o modo que se tem para revalidar a nulidade em razão da ilegitimidade de parte, no início de uma lide por parte ilegítima, a parte legitimada comparece antes da sentença e ratifica os atos anteriormente praticados, a nulidades se convalida (art. 568). A ilegitimidade pode ser ad causam ou ad processum, explicitado em tópicos posteriores do texto.

Para o princípio do Suprimento extrai do art. 569 CPP, o jeito de se convalidar as omissões contidos na denúncia ou na queixa, superando a ratificação uma vez que acrescentam naquilo que já existia.

Por último o princípio da Substituição onde são revalidados as nulidades da citação, intimação ou notificação, exemplificando como no caso em que realizada a citação por edital, o réu comparece para discutir a possível nulidade da citação

HIPÓTESE DE RECONHECIMENTO DAS NULIDADES NO PROCESSO PENAL

O caso de falta ou deficiência de defesa foi tratado na súmula 523 do STF, “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu.” Atualmente vemos a crítica constate desta súmula pela doutrina, visto que o acusado seria duplamente prejudicado pela deficiência da defesa e, ainda, pelo ônus de provar que sofreu tal prejuízo. Entretanto conforme relatado no processo RVCR 519939 SC 2009.051993-9, que teve como relator Sérgio Paladino em caso ocorrido em 2009, ao tratar de nomeação de advogado no curso do processo não é caso de nulidade:

PROCESSO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ADVOGADO NOMEADO NO CURSO DO PROCESSO. DEFESA SUCINTA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A RESPECTIVA AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NULIDADE INEXISTENTE.

"No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (Súmula 523 do STF). AUTO DE EXAME DE CONJUNÇÃO CARNAL. LAUDO SUBSCRITO POR UM PERITO. PERÍCIA REALIZADA POR OCASIÃO DA COMUNICAÇÃO AO JUIZ DA PRISÃO EM FLAGRANTE. REMESSA POSTERIOR DO RESPECTIVO AUTO, ACOMPANHADO DO LAUDO ASSINADO POR DOIS EXPERTOS. PROVA VÁLIDA. Não há ilegalidade no fato do laudo resultante do exame de conjunção carnal ter sido subscrito por apenas um perito na oportunidade da comunicação ao juiz da prisão em flagrante se, posteriormente, o respectivo auto se fizer acompanhar do assinado por dois expertos. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO. DECISÃO CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. REEXAME DA PROVA. INVIABILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA ALICERÇADA NAS PROVAS DO PROCESSO. PEDIDO INDEFERIDO. "O juízo revisional não comporta nova avaliação da prova, devendo o tribunal limitar-se a verificar se a condenação tem base em algum dos elementos probatórios ou se é divorciado de todos eles" (RT 624/348-9).

 A ilegitimidade da Parte pode ocorrer quando se tratar de uma condição da ação ou ad causam, ou ad processum quando é um pressuposto processual. Sendo assim a violação de qualquer delas implica em nulidade absoluta, podendo acontecer parquet oferece denúncia em crimes de ação privada ou mesmo quando a denúncia é oferecida contra alguém sobre o qual não haja quaisquer indícios de autoria.

            Outra nulidade é incompetência do juízo, sendo que para Nestor Távora e Rosmar Alencar, a incompetência absoluta gera nulidade de todos os atos do processo. Entretanto, a incompetência relativa torna nulos apenas os atos decisórios. Mas esse não é o entendimento consolidado no STF, onde para a Corte Suprema a incompetência absoluta significa nulidade dos atos decisórios; enquanto a incompetência relativa não gera nulidade de qualquer ato. Assim sendo a consequência imediata do reconhecimento da incompetência absoluta é a remessa dos autos ao juiz competente para ratificação dos atos processuais.

A incompatibilidade, impedimento e suspeição

Podemos definir a incompatibilidade é gênero do qual impedimento e suspeição são espécies. Aquele está ligado a questões objetivas, como, por exemplo, parentesco do juiz com qualquer das partes, afigurando-se como causa de nulidade absoluta; a suspeição, contudo, está relacionada a situações subjetivas como a amizade íntima ou inimizade do juiz com a parte e é hipótese de nulidade relativa. No caso de suspeição, ocorrerá a nulidade absoluta, portanto reconhecida ou comprovada a suspeição, há nulidade absoluta, não cabendo no caso concreto os artigos 566 e 567 do Código de Processo Penal por haver uma presunção absoluta de que o interesse do juiz que poderá influenciar a decisão.  

Inexistência ou defeito de peça acusatória ou de representação

Ocorrendo o vício de inexistência de peça acusatória acontece, comum nos juizados especiais criminais, em que a denúncia é realizada de forma oral, devendo ser reduzida a termo na ata de audiência, gerará esta nulidade absoluta. No entanto caso de falha ou defeito na de representação podem ser sanados, não podendo no entanto correr na ação penal pública condicionada a representação prosseguir ante a inexistência desta, pois é uma condição de procedibilidade.

Ausência de intervenção do Ministério Público

Nesta caso a doutrina não trata de forma pacífica uma vez que para Pacelli, a ausência do MP no processo é causa de nulidade absoluta; Távora e Alencar não entendem dessa forma, e com o forte argumento de que o membro do MP pode perfeitamente entender que não lhe é cabível interferir em algum ato do processo. Assim sendo o que gerará a nulidade absoluta é a falta de intimação do Ministério Público, e, não, sua ausência no processo.

Falta de citação

A falta de citação é uma forma de anular o processo. Vez que se o réu espontaneamente comparece considera-se sanado o vício, podendo ocorrer também caso réu deixar de ser intimado da data do julgamento pelo tribunal do júri. Como exemplo vemos já pacificado na SÚMULA 155:  “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”. Assim como citação de réu preso na mesma unidade na federação; SÚMULA 351: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”.

Entretanto SÚMULA 366: “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”.

No caso de intimações SÚMULA 431: “É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus”.

Ausência de interrogatório do réu

A partir da pequena reforma de 2008, o interrogatório passou a ser o último ato processual e meio de defesa, desta forma é obrigatória a possibilidade de sua realização, sob pena de nulidade absoluta. SÚMULA 160: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

Irregularidades na sentença de pronúncia

Para a sentença de pronúncia esta não pode conter alguns elementos como agravantes, e deverão ser via sustentação oral e atenuantes, devendo o juiz a aceitar a acusação, pronunciando o réu pelo crime contra a vida, assim estas restrições se fazem necessárias pois existe a possibilidade de influenciar os jurados, o que violaria o princípio do livre convencimento dos jurados, sendo assim uma causa de nulidade absoluta.

Presença de, pelo menos, quinze jurados no tribunal do júri

Sobre os jurados dos vinte e cinco jurados, o mínimo de quinze para o início do plenário deve ser respeitado sendo destes, sete sorteados para o conselho de sentença, não havendo o número mínimo, será caso de nulidade absoluta. Mas que não é tão pacífico assim, pois em decisão do STJ, caso haja a necessidade de se “tomar por empréstimo” jurados de outro tribunal do júri, para compor o conselho de sentença é perfeitamente possível

Concessão de prazos processuais

Em se tratando de um ato processual ao direito de defesa, é caso de nulidade absoluta, traduzido de maneira exemplificativamente, pelo STJ decidindo que a não apresentação de contrarrazões pelo advogado dativo enseja nulidade absoluta violando o princípio constitucional da ampla defesa.

Falta de intimação de testemunhas

Outro caso de nulidade absoluta é quando a testemunha essencial não comparecer e o juiz de forma negligente não determina sua condução coercitiva, em caso de expedição de precatória para oitiva de testemunha com prazo determinado, é entendimento pacífico nos tribunais superiores de que o julgamento da ação penal prossegue sem vícios.

Incomunicabilidade dos jurados

Para termos a imparcialidade dos jurados,  é proibida a comunicação entre eles, ressalvadas questões importantes que nada tenham a ver com o julgamento e o caso concreto. Não podendo também participar de outro julgamento no mesmo processo; SÚMULA 206:  “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”.

Falha na quesitação do tribunal do júri

Pode-se anular este ato caso as perguntas aos jurados não sejam feitas de forma simples e objetivas de maneiras a induzi-los no erro, portanto primeiro se pergunta a respeito da existência da materialidade e, depois, da autoria ou participação, dizemos neste caso que o sistema adotado foi o sistema inglês: “Guilty or not guilty”, ou seja, culpado ou inocente. Recorrendo assim a SÚMULA 156:  “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”.  Assim como na SÚMULA 162:  “É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes”.

Vícios na sentença

Neste dispositivo legal, a sentença deve obrigatoriamente conter alguns elementos essenciais, como o relatório, fundamentação, e dispositivos contendo a sentença propriamente dita, a decisão condenatória ou absolutória, e se tratando de elementos essenciais, caso ocorra de faltarem implica em nulidade absoluta, obrigando o juiz proferir outra decisão que se adeque à forma legal.

Descumprimento de reexame necessário

Em determinados casos concretos a sentença concessiva de habeas corpus ou mandado de segurança, exemplificando, o processo deve ser reexaminado pela instância superior, em caso de não entendimento claro desse requisito é mera irregularidade que impede a expedição da certidão de trânsito em julgado.

Descumprimento de quorum legal de julgamento nos tribunais

Para cada tribunal será fixado o número mínimo de julgadores em seus órgãos fracionários, o não respeito a esse quesito pode violar o  princípio do revisibilidade das decisões ou duplo grau de jurisdição.

            “Reformatio in pejus indireta”

É a anulação da decisão judicial condenatória por qualquer razão, sendo depreendida da impossibilidade de o juiz da causa, no caso do pronunciamento de nova decisão, agravar a pena para o réu, ainda que na primeira decisão esteja contaminada de nulidade absoluta.

Desta forma podemos observar no artigo 573, § 1º, do Código de Processo Penal, que a consequência jurídica do ato nulo, é a declaração de sua nulidade e por conseguinte a nulidade estendida aos atos que sejam subsequentes àqueles e que deles  dependam. Portanto caso haja a nulidade na escolha de jurados estará o processo viciado, podendo assim dizer que esta é a aplicação da conhecida teoria dos frutos da árvore envenenada.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Para tanto aposto o breve exposto anteriormente, é possível afirmar a importância deste sistema de nulidades no processo penal brasileiro, visto o objetivo final de assegurar a justiça e o pleno desenvolvimento do processo. Um processo que assegure a todos os envolvidos a proteção a seus direitos fundamentais elencados por nossa Constituição, transcorrendo em atos transparentes e idôneos que possibilitem proteger ou ao menos diminuir as arbitrariedades que não são admissíveis em nosso ordenamentos jurídico. Vemos que o destaque cabe a forma dos atos processuais e não ao conteúdos destes, baseadas na instrumentalidades das formas.

Estes defeitos ou falhas nos atos processuais engendram a possibilidade de nulidade do ato caso sejam arguidos e comprovados o prejuízo da parte, sendo que na falta de arguição poderá ocorrer a preclusão no caso das nulidades relativas, podendo ser nulo ou anulável o ato, causando efeitos ex tunc e ex nunc. No caso das nulidades absolutas estas devem ser de ofício do juiz não provocando efeitos ex tunc, pois são nulos por violarem princípios constitucionais.

BIBLIOGRAFIA

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OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

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