INTRODUÇÃO

            Objetiva-se apresentar a questão sobre a possibilidade de a Fazenda Pública deixar de apelar, mas através do reexame necessário apreciado pelo tribunal, do acórdão proferido por este, caberia recurso de estrito direito ou seria mais um caso clássico de preclusão lógica, considerando tanto da jurisdição individual quanto da jurisdição coletiva. É a chamada remessa obrigatória, ou reexame necessário ou duplo grau obrigatório[1].

            Apresenta-se os posicionamentos da doutrina quanto à natureza jurídica e o celeuma jurisprudencial sobre a matéria, sendo o foco o apontamento das posições dos tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça),

            A análise tem a pretensão de facilitar o estudo do operador do direito na sua praxe, bem como pontuar os lugares em que cada órgão se pronuncia, apontando peculiaridades com duas casuísticas da interposição do agravo retido e a da devolução parcial.

            A pesquisa é realizada por amostragem jurisprudencial apontada por Josino e Leite[2], sendo a sistematização da doutrina fundamentada por eles não explicitada aqui, por ser o objeto desta pesquisa a aplicação do instituto do ponto jurisprudencial e não doutrinário, valorizando a jurisprudência tendo como norte a sua função no sistema conforme identificação de Rubens Limongi França[3]: interpretar a lei, vivificar a lei, humanizar a lei, suplementar a lei, rejuvenescer a lei.

1 NATUREZA JURÍDICA, PANORAMA NORMATIVO E CABIMENTO

            A celeuma doutrinária quanto à natureza jurídica do reexame necessário, posicionando-se: 1) mera manifestação do impulso oficial, 2) ato complexo, 3) condição suspensiva ex lege, 4) medida acautelatória para evitar um desgaste culposo ou doloso do erário público ou da coisa pública, 5) condição impeditiva do trânsito em julgado, 6) natureza de recurso, 7) condição de eficácia da sentença[4].

            Panorama legislativo: art. 475, do Código de Processo Civil; art. 14, § 1º, Lei n. 12.016/09; art. 19, da Lei n. 4.717/65, com redação da Lei n. 6.014/73[5]. Também, há o contestado art. 12, da Medida Provisória n. 2.180, 1º de junho de 2001, com sua 18ª reedição[6].

            Para Negrão[7], o cabimento de sentenças proferidas contra pessoa jurídica de direito público interno sujeitas a reexame necessário, nos processos: de “conhecimento, cautelares que importem em outorga ou adição de vencimentos das sentenças ou em reclassificação funcional”. Sendo que, o não cabimento neste contexto: se proferidas em execução (na execução fiscal, cabe das sentenças que julgam procedentes, no todo ou em parte, embargos à execução), nas decisões interlocutórias pelo tribunal (mas, há decisão que admite quando afastar prescrição em favor da Fazenda: 1ª T., REsp 6.993-0, rel. Min. Gomes de Barros, j. 29.06.1992, DJU 24.08.1992), se houver interposição intempestiva de embargos. Também, dizem Marinoni e Mitidiero[8] não cabe das sentenças de mérito que homologam, v. g., o reconhecimento jurídico do pedido procedido pela Fazenda, transação entre as partes.

2 DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

            Há divergência jurisprudencial nos tribunais superiores – Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que pode ser classificada entre duas correntes: pela tese da preclusão lógica no STJ, e pela tese da não preclusão lógica.

            a) Pela tese da preclusão lógica, no STJ:

            (i) 1ª S., REsp 904.885/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 19.08.2008, DJe 09.12.2008:

“PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO – INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL – PRECLUSÃO LÓGICA.

1. É fato público e notório que as reformas processuais implementadas no Código de Processo Civil ao longo dos últimos anos tem como objetivo dar efetividade a garantia constitucional do acesso à justiça, positivada no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Como exemplo desse louvável movimento do legislador tem-se a dispensa do reexame necessário nas causas de competência do Juizado Especial Federal, consoante prevê o art. 13 da Lei 10.259/2001, e nas demais causas mencionadas nos §§ 2º e 3º do art. 475 do diploma processual, na redação que lhes deu a Lei 10.352/2001.

2. À luz dessa constatação, incumbe ao STJ harmonizar a aplicação dos institutos processuais criados em benefício da fazenda pública, de que é exemplo o reexame necessário, com os demais valores constitucionalmente protegidos, como é o caso do efetivo acesso à justiça.

3. Diante disso, e da impossibilidade de agravamento da condenação imposta à fazenda pública, nos termos da Súmula 45/STJ, chega a ser incoerente e até mesmo de constitucionalidade duvidosa, a permissão de que os entes públicos rediscutam os fundamentos da sentença não impugnada no momento processual oportuno, por intermédio da interposição de recurso especial contra o acórdão que a manteve em sede de reexame necessário, devendo ser prestigiada a preclusão lógica ocorrida na espécie, regra que, segundo a doutrina, tem como razão de ser o respeito ao princípio da confiança, que orienta a lealdade processual (proibição do venire contra factum proprium).

4. A ilação de que fraudes e conluios contra a fazenda pública ocorrem principalmente no primeiro grau de jurisdição, levando à não-impugnação da sentença no momento processual oportuno pelos procuradores em suas diversas esferas do Poder Executivo, por si só, não tem o condão de afastar a indispensável busca pela efetividade da tutela jurisdicional, que envolve maior interesse público e não se confunde com o interesse puramente patrimonial da União, dos Estados, do Distrito Federal e de suas respectivas autarquias e fundações. Ademais, o ordenamento jurídico possui instrumentos próprios, inclusive na seara penal, eficazes para a repressão de tais desvios de conduta dos funcionários públicos.

5. É irrelevante, ainda, o fato de o art. 105, III, da Constituição  Federal não fazer distinção entre a origem da causa decidida, se proveniente de reexame necessário ou não, pois o recurso especial, como de regra os demais recursos de nosso sistema, devem preencher, também, os requisitos genéricos de admissibilidade que, como é cediço, não estão previstos constitucionalmente. Em outras palavras, a Carta Magna não exige, por exemplo, o preparo ou a tempestividade, e nem por isso se discute que o recurso especial deve preencher tais requisitos.

6. Recurso especial não conhecido em razão da existência de fato impeditivo do poder de recorrer (preclusão lógica)”.

            (ii) 1ª S., EREsp 1.036.329/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 14.10.2009, DJe 29.09.2010:

“PROCESSUAL CIVIL - NÃO-APRESENTAÇÃO DE APELAÇÃO PELA UNIÃO – REMESSA OFICIAL IMPROVIDA - IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL - PRECLUSÃO LÓGICA.

1. Apesar de a remessa oficial devolver ao Tribunal ad quem o conhecimento de todas as questões suscitadas nos autos, e decididas desfavoravelmente à União, ao Estado, ao Distrito Federal, às respectivas autarquias e fundações de direito público, há ainda a previsão de interposição de recurso voluntário.

2. A não-interposição do recurso voluntário, pela União, gera a presunção de resignação diante do provimento jurisdicional apresentado. A posterior interposição de recurso especial torna-se inviável diante da caracterização da preclusão lógica. Se, inicialmente não houve interesse recursal por parte da União, mantendo-se o mesmo entendimento, não há razão para recorrer.

3. Esta Corte entende que descabe a interposição de recurso especial contra acórdão que nega provimento à remessa necessária, quando a ausência de interposição de apelo voluntário evidencia a conformação da parte em relação à sentença que lhe foi desfavorável, ante a preclusão lógica. Neste sentido o REsp 904.885/SP, de relatoria da Min. Eliana Calmon, julgado pela Primeira Seção em 12.11.2008, não-publicado, no sentido da ocorrência de preclusão lógica. Embargos de divergência providos”. 

            (iii) 1ª T., AgRg no REsp 1.039.755/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 15.10.2009, DJe 28.10.2009:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. REEXAME NECESSÁRIO. FAZENDA PÚBLICA QUE NÃO INTERPÕE RECURSO VOLUNTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO LÓGICA. PROVIMENTO.

1. É inadmissível recurso especial do poder público que não interpõe recurso de apelação contra sentença preservada em remessa necessária, em razão da preclusão lógica.

2. Agravo regimental provido”.

            (iv) 5ª T., AgRg no REsp 942.304/SC, rel. Min. Laurita Vaz, j. 02.04.2009, DJe 04.05.2009:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELA PARTE VENCIDA. PRECLUSÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. VALOR IRRISÓRIO.

1. Nas hipóteses de remessa necessária, é de ser reconhecida a ocorrência da preclusão quando o Administrado-vencido em relação a temas julgados favoravelmente à Fazenda Pública não interpõe o cabível recurso voluntário; sob pena de o Tribunal de apelação incorrer em reformatio in pejus quando do exame da remessa, em flagrante contrariedade à Súmula n.º 45/STJ.

2. Excepcionalmente afasta-se a incidência da Súmula n.º 07/STJ, quando o montante fixado a título de honorários advocatícios se mostra manifestamente excessivo ou irrisório, uma vez que, nessa hipótese, a questão deixa de ser de fato e passa a ser de direito, pois se distancia dos critérios legais prescritos no § 3.º do art. 20 do Código de Processo Civil, aplicável nas execuções contra a Fazenda Pública por força do § 4.º do mesmo artigo.

3. Embargos de declaração do Sindicato conhecidos como regimental ao qual se nega provimento. Agravo regimental da União desprovido”.

            (v) 2ª T., EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 933.821/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 03.04.2008, DJe 14.04.2008:

“PROCESSUAL CIVIL – MATÉRIA PREJUDICIAL DE  MÉRITO  –  SENTENÇA  –  REMESSA  OFICIAL IMPROVIDA  –  AUSÊNCIA  DE  APELAÇÃO  – IMPOSSIBILIDADE  DE  INTERPOSIÇÃO  DE  RECURSO ESPECIAL  –  PRECLUSÃO  LÓGICA  –  PRECEDENTES  – AUSÊNCIA  DE  VÍCIO  NO  JULGADO  –  PRETENSÃO  DE EFEITOS INFRINGENTES – IMPOSSIBILIDADE.

1. Os embargos declaratórios não são cabíveis para a modificação do julgado que não se apresenta omisso, contraditório ou obscuro.

2. Fica evidente a pretensão infringente buscada pela embargante, com a  oposição  destes  embargos  declaratórios,  uma vez que pretende ver alterado o acórdão que negou provimento ao agravo regimental.

3. Conforme consignou-se no acórdão embargado, esta Corte entende que não cabe a interposição de recurso especial contra acórdão que nega provimento à remessa necessária, quando a ausência de  interposição  de  apelo  voluntário  evidencia  a conformação  da  parte  em  relação à sentença que lhe foi desfavorável, ante a preclusão lógica.

Embargos de declaração rejeitados”.

            (vi) 2ª T., REsp 709.784/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 15.03.2005, DJe 06.06.2005:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA. REMESSA OFICIAL. AUSÊNCIA DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO. FINSOCIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO.

1. A partir do momento em que, aberto o prazo recursal, omite-se a recorrente quanto à interposição do recurso de apelação, não resta dúvida de que se conformou com a decisão monocrática, renunciando ao direito de apelar.

2. Assim, não tendo a recorrente se insurgido no momento oportuno, inviável a apreciação do recurso especial quanto ao pedido de compensação de tributos de espécies diversas, já que deixou precluir o direito para tanto (artigo 473 do CPC).

3. O prazo prescricional em ações que versem sobre compensação deve seguir a regra geral dos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

4. A jurisprudência desta Corte assentou que a extinção do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não havendo homologação expressa, só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, julgado em 24.03.04).

5. Inaplicabilidade da regra do art. 4º da LC 118/2005, que ainda se acha no período de vacatio legis.

6. Recurso especial conhecido em parte e provido”.             

            (vii) 5ª T., REsp  478.908/PE, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca , j. 25.08.2003, DJ 25.08.2003:

“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE TRABALHO

RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. REMESSA NECESSÁRIA. PRECLUSÃO LÓGICA.

Segundo precedentes, “ocorre preclusão lógica, quando evidente a conformação da parte em relação à sentença que lhe foi desfavorável; descabe, nesse caso, a interposição de recurso especial contra acórdão proferido em remessa necessária.”

“A jurisprudência é pacífica ao aceitar como início de prova, para viabilizar a aposentadoria dos membros da família que laboraram em regime de economia familiar anterior a 1994, documentos que estão somente em nome do dirigente familiar, em razão do costume de apenas um dos entes do grupo familiar aparecer à frente dos negócios da família.”

Recurso não conhecido”.

            (viii) 5ª T., REsp 196.561/RJ, rel. Min. Edson Vidigal, j. 23.02.2009, DJ 29.03.1999:

“PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. NATUREZA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE RECURSO VOLUNTÁRIO. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO DO ESPECIAL.

1. Doutrina e jurisprudência dominantes tratam a remessa necessária como mera condição de exeqüibilidade da sentença, que embora existente e válida, somente produz efeitos após sua confirmação pelo Tribunal (CPC, art. 475).

2. Ocorre a preclusão lógica, quando evidente a conformação da parte em relação à sentença que lhe foi desfavorável; descabe, nesse caso, o interposição de recurso especial contra acórdão proferido em remessa necessária.

3. Recurso não conhecido”.

            b) Pela tese da não preclusão lógica:

            b.1) no STF:

            (ix) 1ª T., AgRg no RE 330.007/SP, rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 23.08.2002;

“Vencimentos. Piso. Salário mínimo.

Agravo regimental. Improcedência das alegações de descabimento do recurso extraordinário na remessa necessária, falta de prequestionamento e ausência de indicação dos dispositivos constitucionais violados. Orientação do Plenário no sentido de que o art. 7º, IV, c/c o art. 39, § 2º da Constituição se refere à remuneração total do servidor e não apenas ao vencimento-base.

Agravo regimental a que se nega provimento”.

            (x) 1ª T., RE 396.989/GO, rel. Min. Marco Aurélio, j. 04.10.2005, DJU 03.03.2006.

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - FORMA. As razões do extraordinário devem conter o permissivo de recorribilidade, consideradas as alíneas do inciso III do artigo 102 da Carta Federal, e, se baseado na alínea "a", o dispositivo da Constituição que se tem como infringido, sob a cominação de não-conhecimento - artigo 321 do Regimento Interno desta Corte.

MUNICÍPIO - REPRESENTAÇÃO - ENTIDADE PRIVADA. Contraria a essência do Direito Público a representação do município por pessoa jurídica de direito privado.

VERBAS MUNICIPAIS - ESTADO - DÉBITO DE ENERGIA ELÉTRICA - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. Discrepa, a mais não poder, da Lei Fundamental a retenção e a compensação de verbas municipais com débito de energia elétrica perante a sociedade de economia mista.

Decisão

 A Turma conheceu do recurso extraordinário, mas lhe negou provimento, nos termos do voto do Relator. Unânime”.

            b.2) No STJ:

            (xi) 1ª T., AgRg no REsp 944.427/SP, rel. Min. Luiz Fux j. 23.04.2009, DJe 25.05.2009:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO INTEMPESTIVA. REMESSA OFICIAL. EFEITO DEVOLUTIVO. PRECLUSÃO. INTERESSE DO PODER PÚBLICO. CSSL. IMPOSTO DE RENDA. PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITES DA COMPENSAÇÃO. LEI N. 8.981/95. LEGALIDADE.

1. O recurso especial é cabível contra acórdão que, constatando a intempestividade do recurso voluntário da Fazenda, decidiu a controvérsia apenas em sede de remessa ex offício, tendo em vista que o reexame necessário trata-se de instituto criado em benefício do Poder Público. Precedente: (Resp 435.645, Rel. Ministro Franciulli Netto, DJU de 19.05.03).

2. "A limitação da compensação em 30% (trinta por cento) dos prejuízos fiscais acumulados em exercício anteriores, para fins de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro (CSSL) e do Imposto de Renda, não se encontra eivada de ilegalidade." (ERESP 429730/RJ, Primeira Seção, DJ de 11.04.2005).

3. Afasta-se, inclusive a alegação de afronta a direito adquirido. (REsp 885.893/RJ, DJ 01.03.2007).

4. A Lei 8.981/95, ao estabelecer a aludida limitação, "não alterou os conceitos de renda e de lucro, nem tampouco ofendeu os arts. 43 e 110 do CTN, porquanto o art. 52 da mencionada lei diferiu a dedução para exercícios futuros, de forma escalonada" (AgRg no REsp 516849/CE, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 03.04.2006).

5. Agravo regimental desprovido”.

            (xii) 1ª T., AgRg no EDcl no REsp 1.036.329/SP, rel. Min. Denise Arruda, j. 05.06.2008, DJe 18.06.2008:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. NÃO-INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO CÍVEL CONTRA A SENTENÇA CONCESSIVA DO MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO PARA A ENTIDADE DE DIREITO PÚBLICO RECORRER AOS TRIBUNAIS SUPERIORES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

2. Consoante já proclamou a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o AgRg no REsp 588.108/PE (Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 20.6.2005, p. 343), para fins de interposição de recurso especial basta que a matéria infraconstitucional a ser impugnada pela pessoa jurídica de direito público tenha sido decidida pelo Tribunal de origem, seja por força de apelação cível ou em virtude do reexame necessário. No mesmo sentido, são os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: "Ainda que não tenha o Estado interposto apelação contra a sentença de 1º grau, isto não importa em preclusão da faculdade processual de interpor recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, quando a decisão, em remessa necessária, lhe é desfavorável. De fato, o recurso de ofício, devolvendo à instância superior o conhecimento integral da causa, impede a preclusão do que decidiu a sentença, daí não haver que se falar em falta de interesse processual em recorrer, por ter o Estado se abstido de interpor apelação." (AgRg no RE 330.007-5/RO, 1ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 23.8.2002) "Esclareça-se que a circunstância de o acórdão proferido haver resultado da remessa obrigatória prevista no artigo 475 do Código de Processo Civil não obstaculiza a interposição, contra ele, de recursos." (RE 396.989-7/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 3.3.2006)

3. Agravo regimental desprovido”.

            (xiii) Corte Especial, REsp 905.771/CE, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 29.06.2010, DJe 19.08.2010:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A

REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO LÓGICA (POR AQUIESCÊNCIA TÁCITA) CONTRA A RECORRENTE, QUE NÃO APELOU DA SENTENÇA: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NO CASO, ADEMAIS, ALÉM DE ERROR IN JUDICANDO, RELATIVAMENTE À MATÉRIA PRÓPRIA DO REEXAME NECESSÁRIO, O RECURSO ESPECIAL ALEGA VIOLAÇÃO DE

LEI FEDERAL POR ERROR IN PROCEDENDO, OCORRIDO NO PRÓPRIO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU, MATÉRIA A CUJO RESPEITO A FALTA DE ANTERIOR APELAÇÃO NÃO OPEROU, NEM PODERIA OPERAR, QUALQUER EFEITO PRECLUSIVO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO AFASTADA, COM RETORNO DOS AUTOS À 1ª. TURMA, PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL”.

2.1 ANÁLISE

            Para a primeira corrente, a não interposição do recurso de apelação implica em preclusão lógica, impedindo qualquer discussão da questão por meio de posterior recurso especial a ser interposto: (i) e (ii).

            Para a segunda corrente, não há preclusão, mesmo que o ente público não tenha interposto recurso de apelação, pode interpor os recursos de estrito direito (recurso extraordinário ou recurso especial), o comportamento omissivo da Fazenda quando não apela não configura a preclusão lógica, STJ e STF, respectivamente: (xi), (xiii); (ix), (x).

2.2 PREVALÊNCIA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

            No STF prevalece a segunda corrente, isto é, de que não há preclusão lógica. No STJ, prevalecia a primeira corrente, tendo a Corte Especial (xiii) assentado nesta segunda corrente.

3 DUAS CASUÍSTICAS INSTRUMENTAIS

            Ainda, peculiar situação é a da interposição do agravo retido, e a apreciação deste quando da do reexame necessário, independente de apelação ou reiteração do agravante, hipótese que também legitimará a Fazenda interpor os recursos de estrito direito, se o caso, quando não houver apelação, mesmo pelo vencedor, haverá de manifestar sobre eventual recurso retido, hipótese em que este não está atrelado à apelação e independentemente de ter sido reiterado pela parte[9].

            Ainda que o reexame necessário seja para beneficiar a Fazenda, e, se inexiste “[...] a remessa obrigatória, o ato omissivo relativamente a possível recurso resulta na preclusão. Patente se afigura o interesse da Fazenda em agir na via recursal”, podendo interpor os recursos de estrito direito, salientando o relator, nas razões, que o fato de não recorrer é estratégia (1ª T., RE 396.989/GO, rel. Min. Marco Aurélio, j. 04.10.2005, DJ 03.03.2006):

Esclareça-se que a circunstância de o acórdão proferido haver resultado da remessa obrigatória prevista no artigo 475 do Código de Processo Civil não obstaculiza a interposição, contra ele, de recursos. Há de se distinguir a postura do Estado, deixando de protocolar apelação, ante a citada remissa, do exame do interesse, uma vez verificada a confirmação do que decidido. O ato omissivo primeiro não implica a aceitação do pronunciamento confirmando a sentença, mas simples estratégia, não se interpondo a apelação e, assim, deixando-se de arrazoar no sentido da reforma do que assentado na origem. É esse o enfoque que mais se coaduna com a organicidade própria ao Direito e a consideração de fases diversas. Em síntese, uma coisa é, ante a revisão obrigatória, instituto a beneficiar a Fazenda, não ser interposta apelação, algo diverso segue-se à confirmação do que decidido pelo órgão revisor. Então, inexistente a remessa obrigatória, ato omissivo relativamente a possível recurso resulta na preclusão. Patente se afigura o interesse da Fazenda em agir na via recursal, interpondo quer o especial para o Superior Tribunal de Justiça, quer o extraordinário para o Supremo.

            Quanto à devolução parcial, quando entre os capítulos de mérito da sentença desfavorável existir um em relação ao qual a lei exclua a remessa oficial (art. 475, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil)[10]. Dinamarco[11]:

“No julgamento da devolução oficial poderá ocorrer que o acórdão também venha a compor-se de capítulos, como no caso em que mais de um capítulo da sentença haja sido devolvido ao tribunal e naqueles em que, embora o capítulo fosse único, seu objeto comportasse decomposição (redução do valor da condenação etc.). A divisão em capítulos comandará o exame da admissibilidade do recurso eventualmente admissível contra o acórdão julgador da devolução oficial e, conforme o caso, a distribuição dos encargos da sucumbência entre as partes.

[...] Mais uma razão para a inconstitucionalidade dessa excrescência autoritária herdada do totalitarismo Estado-Novo getulista”.

CONSIDERAÇÕES

             O critério utilizado, da leitura dos arestos e da doutrina, remete à tese de que não pode o ente público ter uma situação piorada. Deste modo, a remessa obrigatória, um instituto que deve favorecer a Fazenda, seria contraditória a implicação da Fazenda ser prejudicada com omissão de interposição de recurso sendo que a própria remessa “revisa” se há correta aplicação do direito ao caso concreto.

            A questão de a Fazenda deixar de apelar é estratégica: de direito, e, creia-se, até econômica, tanto no gasto com papel, logística de processos, quanto na racionalização do tempo dos operadores do direito quando manifestam nos processos, não podendo, desta forma, quanto ao volume, e pela relevância da titularidade do interesse coletivo a que está acometida a Fazenda (muitas vezes é no seu interesse particular).

            Portanto, tem-se que a pretensão é facilitar o estudo do operador do direito, com a sistematização e apresentação das decisões que militam suas posições.

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