Resumo: Aborda-se no presente estudo a temática relativa à efetividade do provimento jurisdicional como elemento de alcance de uma ordem jurídica justa, sendo esta compreendida como aquela na qual é dada a cada um o que lhe é de direito, sob o prisma do direito objetivamente vigente.

Palavras-chave: Processo. Efetividade. Ordem jurídica justa. Imparcialidade do juiz. Função jurisdicional.

Sumário: I – Introdução. II – A questão da efetividade dos julgados. III –Necessidade de acesso à ordem jurídica justa. IV – Imparcialidade da magistratura. V – Conclusão.

Área do Direito: Direito Processual Civil.

I – INTRODUÇÃO

1.                     A tutela jurisdicional é a resposta que o Estado oferece à sociedade em razão do monopólio que detém da função jurisdicional, por meio da qual supostamente deve distribuir a justiça consagrada no sistema jurídico que preserva. Para Cândido Rangel Dinamarco, “tutela jurisdicional é a proteção em si mesma e consiste nos resultados que o processo projeta para fora de si e sobre a vida dos sujeitos que litiga,”[1]representando mais que um simples julgamento da demanda.

2.                     A temática da efetividade da tutela jurisdicional relaciona-se com a alteração da perspectiva de eficácia que deve atingir o provimento estatal, não mais limitada à simples prolação da decisão, mas sim aos efeitos desta na vida dos jurisdicionados.[2] 

II – A QUESTÃO DA EFETIVIDADE DOS JULGADOS

3.                     A satisfatoriedade dos julgados muitas vezes não ultrapassa o plano abstrato da sentença ou do acórdão, como se dá com o instituto do precatório, previsto no art. 100 da CF/88, e a interminável execução por quantia certa contra devedor solvente, enunciada no art. 646 do Código de Processo Civil, apenas para citarmos alguns exemplos.

4.                     É crescente a preocupação em dotar o processo de efetividade, de modo que o Estado cumpra com sua função jurisdicional e a finalidade social do processo seja alcançada, isto é, que os conflitos sejam solucionados. Contudo, a justiça só se realiza se a resposta do órgão julgador, além de transpor o plano abstrato da decisão, for apresentada em tolerável lapso de tempo, proporcionando solução rápida aos litigantes e reestabelecendo o quanto antes a paz social, outrora turbada.

5.                     O professor Barbosa Moreira delineia proposições mínimas que devem ser observadas para que o processo mereça a qualificação de ‘efetivo’. Confira-se:

a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (...) contemplados no ordenamento, (...); b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, (...); c) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias.[3]

6.                     Deste modo, na esteira do pensamento do ilustre professor, o processo é antes de tudo um instrumento cuja finalidade é modificar a realidade fática que lhe deu origem a bem do direito da parte, reestabelecendo a imperatividade do ordenamento jurídico sobre as relações sociais que dele transgridem. Não obstante, essa garantia, para ser real, também deve se manifestar em tempo hábil, sob pena de desprestígio e descrédito, ou o que é pior, de incentivo à própria desobediência à lei.

7.                     Na verdade, o tema da efetividade do processo vem se apresentando em permanente colisão ao da segurança jurídica, e a origem histórica dessa incompatibilidade remonta à exacerbação do racionalismo, levado aos últimos limites pelos idealistas da Revolução Francesa. Em razão da enorme desconfiança do Estado burguês, que se instalou no poder durante a Revolução, numa época convulsionada por jurisdições fragmentadas e por uma aristocracia togada que se aliou à aristocracia feudal, a busca da certeza do direito não deixou espaço para os juízos sumários ou de probabilidade.[4] Nesse contexto, a segurança jurídica constituiu o elemento preponderante na formação do conceito moderno de Direito. Esta postura resultou num procedimento ordinário que repudiava quaisquer medidas executivas antes da cognição plenária da demanda.

8.                     A crise do positivismo iluminista, que não trazia soluções concretas para a realidade dos conflitos que lhe eram apresentados, resultou na paulatina superação do modelo tradicional, com a implantação dos provimentos antecipatórios e das tutelas executiva e mandamental, em nosso sistema processual presentes nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil. Não ignorando a necessidade de observância ao princípio da segurança jurídica das decisões judiciais, o processo civil pátrio, com as suas reformas, vem optando por priorizar a consagração do primado da efetividade da tutela jurisdicional.[5]

9.                     Há quem afirme, entrementes, que a contradição entre a busca da efetividade processual e o respeito ao cânone constitucional da ampla defesa e do contraditório é tão-somente aparente, sendo, na verdade, perfeitamente conciliáveis entre si. O devido processo legal não excluiria a possibilidade de ser o procedimento célere e eficaz, isto é, concentrar provas e simplificar atos processuais não constituiriam óbices ao exercício de defesa, mas sim exclusivamente evitaria a eternização desse direito. Por essa opinião, a celeridade e a eficácia do processo seria mais um elemento tendente a garantir o devido processo legal.[6]

10.                   Deveras, o maior problema, a nosso ver, da sistemática processual são as inúmeras oportunidades de defesa e de prolongamento do processo. Muitos diriam que o processo permite tantas chances de defesa a bem da procura da verdade real, mas quando dois direitos fundamentais, que não podem se excluir, colidem, a superação deste dilema se dá por meio da interpretação conforme a Constituição, ou seja, conciliando os dois princípios. Nesse caso, conciliar significaria permitir sim, o direito de defesa, mas não às custas da quase eterna negação do direito ao seu real titular. Que haja defesa, porém nos limites do razoável, e certamente o razoável não é o que vem sendo praticado.

11.                   Diante de todas as evidências das dificuldades enfrentadas pelos jurisdicionados na busca dos efeitos prometidos pelo processo, os processualistas estão se empenhando em buscar opções melhores às atualmente existentes para que o ordenamento cumpra sua finalidade, qual seja, garantir a proteção dos valores assegurados como de direito, tentando encontrar fórmulas menos complexas ou talvez mais eficazes na consecução de seus fins. Há que se lembrar que o processo não tem um fim em si mesmo, mas é instrumento realizador do direito material abstratamente previsto na lei, e que precisa de defesa, quando ignorado no mundo dos fatos.

12.                   Cumpre ainda dizer que o direito do cidadão de ter acesso à justiça é direito fundamental, assegurado constitucionalmente, e, portanto, a demora na entrega da solução judicial corresponde à inadequada prestação jurisdicional, o que vai de encontro aos propósitos de um sólido Estado de Direito. Sendo a efetividade o escopo primordial do processo civil, deve este servir, de fato, à aplicação do direito material, dando a cada um o que é seu e preservando a igualdade de todos perante a lei. Disso decorre sua função social, consoante se evidencia nas palavras de Cristiano Chaves de Farias, para quem “a efetividade do processo permite, por um outro prisma, que se lhe dê uma função social, como mecanismo concreto, viável e eficaz de pacificação social.”[7]

13.                   Destarte, só há que se falar em efetividade da tutela jurisdicional se esta for concedida com presteza. Nessa direção, manifesta-se o notável Ministro Luiz Fux, in verbis, “inegável é o requisito da celeridade na prestação jurisdicional como integrante da efetividade, tanto que só se considera uma justiça efetiva aquela que confere o provimento contemporaneamente à lesão ou ameaça de lesão ao direito”.[8]

14.                   Por conseguinte, servindo o processo como instrumento de realização das normas de direito material, deve ser dotado de atos e formas capazes de atingir o máximo de resultados esperados pela sociedade, com o mínimo de atividade processual, evitando o “passar do tempo, que realmente é inimigo declarado e incansável do processo”.[9]

III – NECESSIDADE DE ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA

15.                   O pensamento jurídico sofreu nos últimos tempos uma importante mudança de paradigma, representada, sobretudo, pelo movimento de “acesso à justiça”, orientado pelo ilustre professor Mauro Cappelletti. Esta ideia insere-se no cenário jurídico mundial com a maior abrangência possível de significados.

16.                   O conceito de “acesso à justiça” pode ser entendido em seus aspectos culturais, no estudo da elaboração das normas e de seus efeitos para a realidade à qual são destinadas, ou em seus principais aspectos práticos, provocadores de um movimento de reforma normativa, institucional e processual. Este pensamento pode ser resumido como a principal resposta ao dogmatismo do direito e à ineficiência da justiça em nossa época. [10]

17.                   O “acesso à justiça” poderia ser entendido como a possibilidade de qualquer cidadão se encontrar em condições de exercer seu direito de acionar o órgão estatal julgador para que este lhe preste a resposta jurisdicional. Em obra de mesmo título Mauro Cappelletti e Bryant Garth[11] indicam que, para a concretização do acesso à justiça, diversas medidas hão de ser tomadas, sendo a primeira delas a assistência judiciária aos pobres. As despesas que envolvem a movimentação da máquina estatal julgadora, representadas pelas custas judiciais e pelos honorários advocatícios, resultam muitas vezes numa litigiosidade contida. Além disso, uma segunda providência seria a adequada representação dos interesses difusos, que se veem negligenciados por particulares e pelo Estado. Por fim, falam de uma ação abrangente, à qual intitularam de “o enfoque do acesso à justiça”, como forma de aprimorar a solução dos conflitos de todos que se subordinassem a um Estado de Direito.

18.                   De grande relevância é o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni[12], para quem a técnica processual deve estar, sobretudo, voltada a uma finalidade social, qual seja, a de solucionar os conflitos surgidos no seio da sociedade, tornando as pessoas mais felizes, ou ainda, menos infelizes.

19.                   Explicitando mais o tema do “acesso à justiça”, poder-se-ia falar em acesso a uma ordem jurídica justa, expressão cunhada pelo importante jurista Kazuo Watanabe[13], e que bem vem exprimir o espírito do movimento de acesso à justiça.

20.                   O acesso à ordem jurídica justa significa não somente a preservação da garantia de se ingressar em juízo, mas também a realização de princípios como a universalidade de jurisdição, o devido processo legal e o contraditório, para citarmos apenas alguns deles. Em termos práticos, o acesso à ordem jurídica justa vai desde o alcance à informação sobre os próprios direitos até o efetivo exercício deles, ainda que sob a intercessão do órgão julgador. Ou seja, para ser qualificada como justa, impõe-se que sejam disponibilizados às partes todos os meios necessários para que possam sustentar suas razões e defenderem seus interesses, preservando sempre, evidentemente, máximas jurídicas como a boa fé dos litigantes. De tal modo, pode-se afirmar que a realização do direito no processo é seguramente questão de cidadania.

21.                   Haja vista o reconhecimento do acesso à justiça como direito fundamental no plano constitucional, tal princípio cairia no vazio se a seu lado não houvesse, também, a previsão de um conjunto de instrumentos eficazes para a sua própria e efetiva realização. Mister se faz que, ao lado da afirmação dos direitos, prevejam-se também os mecanismos para que eventual desrespeito seja afastado e esses direitos “existam” na vida da sociedade, não apenas formalmente.

22.                   Por esse motivo se afirma que o direito à efetividade da jurisdição é um direito fundamental instrumental, pois sua inefetividade compromete todos os outros direitos fundamentais. Ratificando o pensamento, Luiz Rodriguez Wambier assinala que “o direito de acesso à justiça, posto em sede constitucional, significa muito mais que mera oportunidade de obtenção de provimentos “formais”, isto é, decisões judiciais descomprometidas com sua real capacidade de produzir efeitos no mundo empírico”.[14]

IV – IMPARCIALIDADE DA MAGISTRATURA         

23.                   Conscientes de que a atividade jurisdicional deve ser exercida em prol da totalidade, preservando sempre a ordem jurídica, impõe-se aos magistrados o mandato de julgar a favor do direito objetivo vigente, ainda que para isso tenham que ignorar convicções próprias. Para desempenhar suprema função, a CF/88 confere ao Poder Judiciário, em seu art. 5^o, inciso XXXV, o monopólio da jurisdição.[15]

24.                   A imparcialidade é a qualidade mais própria da função de magistrado, porque a justiça das decisões está justamente na premissa de que foram tomadas aplicando-se as normas jurídicas sem quaisquer fatores externos de influência, como preferências políticas ou pessoais. Nisso consiste o equilíbrio entre as partes, e é por isso que, se comprometida sua imparcialidade (suspeição, impedimento ou incompatibilidade[16]), o juiz deve se afastar do julgamento da demanda.

25.                   Conquanto nos pareça ser um princípio basilar, a imparcialidade do juiz não é adotada no sistema jurídico anglo-saxônico, como informa o professor Barbosa Moreira[17]. Ao contrário do que ocorre no Brasil, nos Estados Unidos a parte não tem sequer a oportunidade de argüir suspeição ou impedimento de juiz da Suprema Corte. O que não se dá na França, onde aqueles institutos de recusa dos julgadores se aplicam tanto na jurisdição contenciosa quanto na administrativa.[18] ^e[19]

26.                   Há quem afirme ser impossível o atendimento absoluto ao princípio da imparcialidade do juiz, segundo o qual o julgador, no desempenho da função jurisdicional, cujo escopo social é a pacificação do conflito que lhe fora apresentado, deve colocar-se superetinter partes, isto é, acima das partes e entre elas. Isso porque, ainda que o juiz não seja suspeito ou impedido, a própria valoração das provas quando da decisão do processo envolve o subjetivismo de sua personalidade na interpretação dos fatos subsumidos na lei.[20] Do mesmo modo, maculam o princípio da imparcialidade afirmando que este não passa de mito por meio do qual “...os juízes se apresentam como envoltos na pureza de sua imparcialidade, ocultando suas escolhas, legitimando sua própria ideologia enquanto verdade neutra e indiscutível.”[21]

27.                   Para outros, o princípio da imparcialidade há de ser observado, mas o juiz deve utilizar-se do poder assistencial, vale dizer, a eqüidistância que se pressupõe haver entre o juiz e as partes, preservando a paridade entre elas na relação processual, depende da igualdade de armas de que cada uma dispõe para sustentar seus argumentos, por isso que deveria o juiz assistir a parte mais fragilizada processualmente.[22]

28.                   Não entendemos que caiba ao juiz compensar as fragilidades da parte mais fraca na situação processual, haja vista estar ele adstrito a limites legais rígidos quanto ao tratamento eqüitativo das partes. Contudo, deve valer-se de seu contato com estas para identificar e punir com rigorosidade qualquer espécie de deslealdade processual. A imparcialidade consiste justamente em equivalência de oportunidades no processo, buscando uma relação processual equilibrada. O próprio legislador, muitas vezes, cuida da preservação deste estado, como o fez na previsão legislativa de que as cláusulas dos contratos de consumo sejam interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor.[23]

29.                   Dentro dos limites da lei e desvendando sua concretude de aplicação ao caso concreto, a missão do aplicador do direito, segundo as palavras do professor Humberto Theodoro, não se resume a fazer com que na prática prevaleça a lei abstratamente cogitada pelo legislador: “sua tarefa é muito maior, pois terá de interpretar o seu sentido e determinar-lhe o alcance, inspirando-se, para tanto, não apenas no enunciado da norma, mas no desígnio dela e na sua harmonização com os valores que a inspiraram e que continuam influenciando o comportamento global da sociedade.”[24]

30.                   Estando o Estado Democrático de Direito assentado na supremacia da lei, o juiz não pode meramente ignorar a vontade abstrata dela e aplicar juízo próprio na solução do conflito, uma vez que tal conduta iria de encontro ao princípio da legalidade e da segurança jurídica, de cujo valor inestimável a sociedade não pode prescindir, sendo, por tal razão, constitucionalmente assegurado.

31.                   No entanto, não se confunde imparcialidade com neutralidade do juiz. A primeira, conforme já analisada, é indispensável à conservação da ordem jurídica, dado que assegura às partes igualdade de tratamento, confirmando o princípio constitucional de igualdade de todos perante a lei.[25] No que tange, todavia, à neutralidade, explica o professor Barbosa Moreira que o juiz não pode ser indiferente ao êxito do pleito, porque “Ao magistrado zeloso não pode deixar de interessar que o processo leve a desfecho justo; em outras palavras, que saia vitorioso aquele que tem melhor direito.”[26] Melhor esclarecendo: para o citado jurista, ao juiz escrupuloso, empenhado em decidir corretamente, compete, por sua iniciativa própria, buscar outros meios de prova (como a inspeção judicial, se for o caso) a lhe ajudar na formação seu convencimento sobre o mérito do pleito, muito embora o sistema jurídico o desincumba dessa tarefa.[27]  Nesse ponto, não deveria permanecer o juiz inerte, neutro, mas sim participante ativo da busca do verdadeiro titular do direito.

V - CONCLUSÃO

32.                   Por derradeiro, entendemos que, em termos de efetividade do processo, o magistrado deve ter seu papel ampliado, sem deixar de obedecer, evidentemente, aos limites impostos pela lei, impondo-se a esta, para tanto, permanente atualização às necessidades da realidade social. A atuação do juiz, especialmente após a prolação da sentença, e mais ainda com o trânsito em julgado da decisão de mérito, precisa se voltar à concretização da sentença, tendo à sua boa convicção a possibilidade de utilizar a medida mais conveniente para que tal intento se processe. Isso para que, na execução daquela, o titular do direito, enfim, depois de suportar todo o ônus do retardamento da resposta jurisdicional no procedimento ordinário, alcance o que lhe é de direito.

33.                   Com obediência à imparcialidade, condição sinequa non para o correto desempenho da função jurisdicional, o papel do magistrado não deve se restringir a conduzir os atos processuais dentro de limites tão estreitos de formalismo, encontrando-se destituído de qualquer capacidade interveniente no procedimento, se isso significar, evidentemente, o melhor desfecho da demanda.

34.                   A efetividade dos provimentos jurisdicionais está, portanto, umbilicalmente ligada à postura adotada pelos magistrados, cujo escopo deve ser o de contribuir, na forma e nos limites da lei, à consecução do fim maior do processo que é sua transformaçãoem instrumento de resultados práticos na vida das pessoas.