RESUMO: Este artigo tem como objetivos apresentar a função social no âmbito do Direito Civil; analisar a função social que todo o direito tem em suas novas perspectivas com o advento do novo Código Civil e refletir a  função social específica da propriedade: como ela deve ser exercida para cumprir a sua função social. A função social é fenômeno que atualmente inspira o ordenamento jurídico e mostra que o direito de propriedade sempre existiu nas sociedades ocidentais, ainda que de formas distintas, sendo atualmente garantido em nosso Direito pelo art. 5º, XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como disciplinado pelo Código Civil nos seus artigos 524 a 648.  Conforme preceitua o citado art. 524, o proprietário tem o direito de  usar e dispor de seus bens e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua; o que a princípio leva a crer que há um direito absoluto de utilização. O estudo também anuncia a valorização da função social verificada nas relações contratuais preconizadas pelo art. 421 do novo Código Civil – o qual reza que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, afastando, dessa forma, o individualismo, visando implementar a fraternidade e solidariedade sociais mais ostensivas.

Palavras-chave: função social – contrato – novo Código Civil.

ABSTRACT: This article has as objective to present the social function in the scope of the civil law; to analyze the social function that all the right has in its new perspectives with the advent of the new Civil Code and to reflect social the function specific of the property: as it must be exerted to fulfill its function social. The social function is phenomenon that currently the legal system inspires and sample that the property right always existed in the occidental societies, despite of  distinct  forms,  being  currently  guaranteed  in  our  Right  for  art.  5º,  XXIII,  of  the Constitution of the Federative Republic of Brazil, as well as disciplined for the Civil Code in its articles 524 the 648. As preceitua cited art. 524, the proprietor has the right to use and to make use of its good and to recover them of the power of who wants that it possesss unjustly them; what the principle leads to believe that has an absolute right of use. The study also it announces the valuation of the verified social function in the contractual relations praised by art. 421 of the new Civil Code - which prayer that the freedom to contract will be exerted in reason and the limits of the social function of the contract, moving away, of this form, the individualism, aiming at to implement the more ostensive social fraternity and solidarity.

Word-key: social function - contract - new Civil Code.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO.1 FUNÇÃO SOCIAL DAS EMPRESAS. 1.1 Função social do contrato. 1.2 O estatuto da cidade e sua função social. 2 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

As  transformações   sociais,   econômicas   e   políticas   ensejam   mudanças   na sociedade. Tais  transformações provocam                               mudanças no direito; mudam-se os princípios, alteram-se  os  paradigmas  legais,  surgem  novas  formas  contratuais.  A  massificação  da sociedade e das  relações sociais, provocadas pela intensa intervenção da economia e da sociologia no direito, levou à massificação contratual.

Injustiças  sociais  acontecem  em  todas  as  fases  da  história  da  humanidade. Verifica-se,  por  vezes, um descompasso entre o direito e os fenômenos sociais. Como no eterno  fluxo  e  refluxo  das  ondas,  as  matrizes  filosóficas  do  Direito  procuram  manter  o equilíbrio social. Equilíbrio social esse, que a cada momento histórico se transmuda ao sabor do ir e vir das demandas e das necessidades da própria sociedade.

Assim é  que  a  doutrina  da  função  social  emerge  como  uma  dessas  matrizes, limitando institutos de conformação nitidamente individualista, em contraposição aos ditames do interesse coletivo – que se apresentam acima dos interesses particulares – concedendo aos sujeitos de direito não só uma igualdade em seu aspecto estritamente formal, mas permitindo uma igualdade e liberdade aos sujeitos de direito, os igualando de modo a proteger a liberdade da cada um deles, em seu aspecto material.

O presente trabalho justifica-se em tentar mostrar que a propriedade hodierna não mais tem o perfil daquela de outrora. Aliás, a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social  do contrato. Nesse sentido, pode-se abordar a concepção da função social com o significado de que o contrato não deve ser concebido como uma relação jurídica que só interessa às partes contratantes, impermeável às condicionantes sociais que o cercam e que são por ele própria afetada. 

A sociedade, após um longo e doloroso processo de lutas e convulsões, assumiu o compromisso  de  redistribuir a riqueza por ela produzida, ou seja, integrar aquelas camadas marginalizadas  pela  concentração  abusiva  de  renda,  transformar  a  massa  em  cidadãos Entretanto, as camadas que detêm os  meios e bens de produção, a elite composta pelos grandes latifundiários e conglomerados empresariais,  impõem resistências a esse escopo e aferram-se às suas posses de modo intransigente e, muitas vezes, violento, num esforço cego e inconseqüente. E esse fenômeno se reproduz com bastante freqüência nas classes  sociais baixas,  não  sendo,  portanto,  privativo  da  elite  dirigente.  Da  bicicleta  ao  automóvel,  da pequena  gleba  rural  ao  latifúndio,  da  pequena  empresa  à  grande  corporação  industrial, ninguém se dispõe a renunciar ao direito de propriedade em prol desse interesse coletivo.

Existe no direito positivo brasileiro todo um sistema integrado por institutos de direito  material  e  processual  para  a  propriedade  e  todas  as  suas  manifestações.  Tem  a propriedade  um  regime  jurídico  constitucional  e  infraconstitucional  onde  se  faz  sempre presente um rígido e cauteloso cuidado para com o direito de propriedade. Nunca o operador jurídico  se  ressentiu  da  ausência  de  meios  legais  para  garantir  a  posse  e  a  propriedade individual, haja vista o conjunto dos poderosos interesses que surgem em sua defesa. O que se reivindica hoje do Direito, são soluções pacíficas e legais para a posse e propriedade sociais.

A função social é intrínseca à propriedade privada. As concepções individualistas sucumbiram ante à força das pressões sociais em prol de sua democratização. Pode-se dizer que não basta apenas o título  aquisitivo para conferir-lhe legitimidade: é preciso que o seu titular, ao utilizar o feixe dos poderes -  absolutos, amplos ou restringidos - integrantes do direito de propriedade, esteja sensibilizado com o dever  social imposto pela Constituição Federal.

Quando se fala em função social da propriedade não se indicam as restrições ao uso  e  gozo  dos  bens  próprios.  Tais  restrições  seriam  limites  negativos  aos  direitos  do11 

proprietário.  A  noção  de  função  social  da  propriedade  relaciona-se  com  a  capacidade produtiva da propriedade, ou seja, trata-se do poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo.

Este estudo tem como objetivos: apresentar a função social no âmbito do direito civil; analisar a função social que todo o direito tem e as novas perspectivas com o advento do novo Código Civil, e refletir a  função social específica da propriedade: como ela deve ser exercida para cumprir a sua função social.

A metodologia apresentada será a pesquisa qualitativa, isto é, a bibliográfica, consultando idéias de autores consagrados no assunto. 

1 FUNÇÃO SOCIAL DAS EMPRESAS

O direito de propriedade é o mais sólido e amplo de todos os direitos subjetivos patrimoniais. É o direito real por excelência, em torno do qual gravita o direito das coisas.  É um direito complexo, que consiste em um feixe de atributos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto. Todavia, a propriedade sobreviverá, mesmo que temporariamente esteja o seu titular afastado dos poderes que lhe são inerentes.

De acordo com Teizen Júnior (2004), a  propriedade – do latim proprium – aquilo que me pertence - abrange todos os direitos que formam nosso patrimônio, isto é, todas as situações jurídicas  aferíveis pecuniariamente, sobre os quais um titular pode ter ingerência socioeconômica. Poder-se-ia falar em  propriedade sobre coisas corpóreas e incorpóreas. A propriedade é uma idéia ampla, pois não só se refere ao domínio do titular sobre o bem, como sintetiza as complexas relações jurídicas entre o titular do direito real e os não-proprietários, estruturada  no  dever  geral  de  abstenção  em  torno  das  faculdades  da  propriedade   e funcionalizada pelo dever do proprietário de não frustrar os anseios coletivos, concedendo ao bem regular destinação econômica.

O novo Código Civil optou por apenas adotar o termo propriedade, diversamente ao código de 1916, que indiscriminadamente alternava os vocábulos propriedade e domínio. Para o estatuto substantivo, a  propriedade reserva-se a uma relação de pertinência entre pessoa e coisa corpórea.

Na Constituição Federal, o termo propriedade é conceituado de forma ampla, servindo a qualquer espécie de bem aferível patrimonialmente. Em verdade, a Lei maior tutela diversas propriedades. A garantia do direito de propriedade não se limita por conseqüência ao direito real, mas também incide em direitos pessoais, de conteúdo patrimonial. O conteúdo constitucional  da  propriedade abrange em seu manto os bens corpóreos e incorpóreos que podem constituir objeto do direito, desde que redutíveis a dinheiro.

Todavia, a propriedade constitucionalmente tutelada é apenas aquela que revela adimplemento da função social. Sabemos que o direito subjetivo pode ser conceituado como o poder  do  indivíduo  de  satisfazer  interesses  próprios  (facultas  agendi),  concretizando  o comando legal abstrato (norma agendi).  Todo direito subjetivo, incluindo-se aí o direito subjetivo de propriedade, tem o seu conteúdo formado por faculdades jurídicas. Elas são os poderes de agir consubstanciado no direito subjetivo.

O Código Civil não traz uma definição exata do conceito de propriedade, porém acaba  por   dispor  acerca  do  seu  conteúdo,  ao  relacionar  as  faculdades  conferidas  ao proprietário:  usar,  gozar,  dispor  de  seus  bens  e  reavê-los  do  poder  de  quem  quer  que injustamente os possua. Tais faculdades compõem a estrutura do direito de propriedade.

Direito de usar: é a faculdade do proprietário de servir-se da coisa de acordo com a sua destinação  econômica. O uso será direto ou indireto, conforme o proprietário conceda utilização pessoal ao bem ou  deixe-o em poder de alguém que esteja sob suas ordens – servidor da posse.

Direito de gozar: consiste na exploração econômica da coisa, mediante a extração de frutos e produtos.

Direito de dispor: Entende-se como dispor a faculdade que tem o proprietário de alterar a própria substância da coisa. A disposição pode ser material ou jurídica.

Direito  de  reivindicar:  é  denominado  o  elemento  externo  ou  jurídico  da propriedade, por representar a faculdade de excluir terceiros de indevida ingerência sobre a coisa, permitindo que o  proprietário mantenha a sua dominação sobre o bem, realizando verdadeiramente a almejada atuação socioeconômica. 

A propriedade moderna não possui o mesmo significado que a propriedade de outrora. Antes, o proprietário era senhor possuidor, podendo fazer o que bem quisesse de seu bem. Agora, sua propriedade não é mais tão soberana. Acima de tudo, a propriedade, muito mais que servir ao seu dono, tem que servir a toda uma comunidade. Aí entra a função social.

A   função   social    é    um   princípio    inerente    a    todo   o   direito    subjetivo. Tradicionalmente, definia-se o direito subjetivo como o poder concedido pelo ordenamento jurídico ao  indivíduo para a satisfação de um interesse próprio. Todavia, a evolução social demonstrou que a justificação de um interesse privado muitas vezes é fator de sacrifício de interesses coletivos. Portanto, ao cogitarmos da  função social, introduzimos no conceito de direito subjetivo a noção de que o ordenamento jurídico apenas  concederá legitimidade à persecução de um interesse individual, se este for compatível com os anseios sociais. Caso contrário, o ato de autonomia privada será considerado inválido. Atualmente, cogita-se de uma função social do contrato, da família e de outros institutos de Direito Privado.

Enfocando-se especificamente o direito de propriedade, costumam enfatizar os autores  clássicos que o proprietário poderia gozar e dispor da coisa como bem entender (abandoná-la, aliená-la ou desmembrá-la em outros direitos reais); todavia, a propriedade vem relativando-se.

Mesmo antes de qualquer referência doutrinária à função social, a partir do final do século  XIX,  surgiram na França às primeiras restrições ao absolutismo do direito de propriedade,  por  intermédio   da  teoria  do  abuso  de  direito.  Trata-se  de  dois  casos paradigmáticos: proprietário que edifica uma enorme chaminé para emanar gases no terreno vizinho; proprietário que levanta muro com hastes de ferro para causar danos aos dirigíveis que partiam do prédio contíguo.

Nas duas hipóteses, as cortes francesas entenderam que o direito de propriedade não poderia ser utilizado apenas com a finalidade de causar danos a terceiros, sem o intuito de produzir qualquer proveito ao seu titular. Seriam chamados atos emulativos todos aqueles animados pela simples intenção de lesar interesses alheios.

O § 2º do artigo 1228 do Código Civil considera proibidos os atos que não trazem ao  proprietário   qualquer  comodidade  ou  utilidade  e  sema  animados  pela  intenção  de prejudicar  outrem.  Com  mais  de  cem  anos  de  atraso,  consagramos  a  teoria  dos  atos emulativos e o abuso de direito de propriedade.  Todavia, esse dispositivo não introduz o princípio da função social, pois, o abuso consiste na imposição de limites negativos e externos ao exercício do direito subjetivo de propriedade; já a função social vai muito  além, pois estabelece limites internos e positivos à atuação do proprietário.

A Constituição alemã de Weimar, de 1919, introduz uma visão nova ao instituto, ao  afirmar   que   “a  propriedade  obriga”.  Acresce-se  ao  milenar  instituto  o  lema  da solidariedade social, que havia sido esquecido pelos liberais franceses, ao apropriarem-se dos motes  revolucionários.  A  intervenção  legislativa  serve  como  freio  ao  egoísmo  humano, valorizando-se o princípio da justiça comutativa.

Essa mudança de paradigma provoca uma necessária conciliação entre poderes e deveres do proprietário, tendo em vista que a tutela da propriedade e dos poderes econômicos e jurídicos de seu titular  passa a ser condicionada ao adimplemento de deveres sociais. O direito de propriedade, até então tido como um direito subjetivo na órbita patrimonial, passa a ser encarado como uma complexa situação jurídica subjetiva, em que, ao lado dos poderes do titular, colocam-se obrigações positivas deste perante a comunidade.

Teizen Júnior (2004) ressalta que a refundição da propriedade prende-se a três princípios: o bem comum, a participação e a solidariedade. Quanto ao primeiro, à sociedade surge porque as pessoas descobrem uma vontade geral e um bem que é comum e dispõe-se a construí-lo. A ele se subordinam os bens particulares; a participação resulta na contribuição de todos, a partir daquilo que são e daquilo que têm. A participação transforma o indivíduo em ser humano; por último, a solidariedade, que nasce da percepção de que todos vivem uns pelos outros, valor sem o qual a sociedade não é humana.

É fundamental ressaltar que a tutela constitucional da propriedade, mencionada no artigo  5º,  inciso  XXII,  é  imediatamente  seguida  pelo  inciso  XXIII,  disciplinando  que  a propriedade  atenderá  a  sua  função  social.  Essa  ordem  de  inserção  de  princípios  não  é acidental,  e  sim  intencional.  Há  uma  obrigatória  relação  de  complementaridade  entre  a propriedade  e  a  sua  função  social,  como  princípios  da  mesma  hierarquia.  A  Lei  Maior somente tutelará a propriedade, garantindo a sua perpetuidade e exclusividade, quando esta for social. Não subsistirá a propriedade anti-social.

A  proposital   ênfase   à   dimensão   axiológica   da   propriedade   é   novamente evidenciada no  artigo 170 da Constituição Federal. Ao ser abordado o Capítulo da Ordem Econômica, fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, o legislador não perdeu a oportunidade de inserir, no inciso III do mesmo  dispositivo, a conciliação da propriedade empresarial com a sua função social.

A locução função social traduz o comportamento regular do proprietário, exigindo que ele atue numa dimensão na qual realize interesses sociais, sem a eliminação do direito privado do bem que lhe  assegure as faculdades de uso, gozo e disposição. Vale dizer, a propriedade  mantém-se  privada  e   livremente  transmissível,  porém  detendo  finalidade econômica adequada às atividades urbanas e rurais básicas, no intuito de circular riqueza e gerar empregos.

Busca-se paralisar o egoísmo do proprietário, com prevalência de valores ligados à solidariedade  social, a fim de que aquele seja guiado por uma conduta ética, pautada no respeito aos direitos fundamentais e o acesso de todos a bens mínimos capazes de conferir- lhes uma vida digna.

De acordo com Teizen Júnior (2004) a classificação dos bens em produtivos ou do consumo não se funda em sua ou consistência, mas na destinação que se lhe dê. A função que as coisas exercem na vida social é independente da sua estrutura interna. Ou, como afirma Comparato, apud Teizen Júnior (2004, p. 150):

(...) a função assinada a determinada bem no ciclo econômico – como instrumento de produção ou como coisa consumível – pode ser realizada não necessariamente por um só tipo de relação jurídica, mas por vários. A mesma máquina, componente de capital técnico numa empresa, pode ser objeto de propriedade, ou ser possuída em razão de financiamento com alienação fiduciária de arrendamento mercantil, ou de comodato.

Importa, pois, distinguir a função econômica de uma coisa da função econômica da relação jurídica que tem essa coisa por objeto, ou a função econômica do negócio jurídico que estabelece essa relação.

O conceito constitucional de propriedade é bem mais amplo que o tradicional do direito civil.  Inclui-se na proteção constitucional, também, a propriedade de outros bens patrimoniais. Sugere-nos,  Comparato, que, como conseqüência, dentre tal proteção se situa também o poder de controle empresarial, o qual não pode ser qualificado como um ius in re, há de ser incluído na abrangência do conceito constitucional de propriedade.

Na lei  de  sociedades  por  ações  (Lei  6.404/76),  determina-se  (art.  154)  que: “Art. 154: O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse  da  companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.” (TEIZEN JÚNIOR, 2004, p.144)

Já o artigo 116, parágrafo único, dispõe esta mesma lei que:

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. (TEIZEN JÚNIOR, 2004, p. 144)

No exercício da atividade empresarial, reconhece a lei que devem ser respeitados os  interesses  internos  à  atividade  empresarial,  ou  seja,  os  interesses  dos  capitalistas  e trabalhadores, mas também os interesses da comunidade em que ela atua. 

Porém, há que delinear adequadamente quais os reais contornos desses deveres e responsabilidades do acionista controlador.

Estabelece o art. 170 da Constituição Brasileira de 1988 que:

Art.  170.  A  ordem  econômica,  fundada  na  valorização  do  trabalho  humano  e  na  livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os  ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – Soberania Nacional;

II – Propriedade Privada;

III – Função Social da Propriedade; IV: Livre Concorrência;

V – Defesa do Consumidor;

VI – Defesa do Meio Ambiente;

VII – Redução das desigualdades Regionais e Sociais; VIII – Busca do Pleno Emprego;

IX  – Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas  sob  as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. (TEIZEN JÚNIOR, 2004, p.144-

145)

A livre iniciativa, aqui entendida como a liberdade de criação empresarial ou de livre acesso ao mercado, somente é protegida enquanto favorece o desenvolvimento nacional e a justiça social. Trata-se, portanto, de uma liberdade-meio ou liberdade condicional.

Tal  dispositivo  constitucional  apresenta-se  como  norma   programática.  Sua observância vincula não apenas o Estado, mas a todos, órgãos do Poder público ou pessoas de direito privado. Este e outros dispositivos fundamentais da ordem econômica e social do País obrigam  as  empresas  ao  seu  cumprimento,  visto  que  são  os  principais  agentes  da  vida econômica.

Há, no entanto, que se identificar e classificar as empresas segundo a natureza e o interesse  e  reconhecida  função  social.  Algumas  atividades  empresariais  não  podem  ser encetadas sem que preceda de uma autorização de poder público, tendo em vista a relevância do empreendimento no que tange ao interesse  nacional, econômico, social ou político. É o caso  das  instituições  financeiras,  dos  agentes  do  mercado  e  capitais,  e  das  sociedades seguradoras;  das  empresas  de  armamentos  e  das  localizadas  na  faixa  de  fronteira,  das empresas jornalísticas ou de radiotelecomunicação. A lei reconhece que as empresas atuantes nesses setores exercem autêntica função social. 

Função, em direito, como afirma Comparato (apud TEIZEN JÚNIOR, 2004, p.145-146) :

É um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular. A consideração dos objetivos legais é, portanto, decisiva nessa matéria, como legitimação do poder. A ilicitude, aí, não advém apenas das irregularidades formais, mas, também, do desvio de finalidade, caracterizando autêntica disfunção.

1.1 Função social do contrato

Segundo Teizen Júnior (2004), o estudo do princípio da função social do contrato tem como horizonte verificar de que modo se dá a interação entre esse princípio e o princípio clássico da relatividade, cujo isolamento quer circunscrever os efeitos da relação contratual aos contratantes.

Tal contraposição  nos  conduz  a  perceber  o  fenômeno  como  um  declínio  da autonomia da  vontade como fundamento da força obrigatória do contrato, permitindo um novo delineamento principiológico no qual se insere o contrato na modernidade.

O princípio da relatividade permite delimitar o âmbito da eficácia do contrato, ou seja, os contratos só produzem efeito relativamente às partes contratantes, não prejudicando ou beneficiando terceiros estranhos à relação contratual.

É nesse sentido que nos apontara Sílvio Rodrigues (apud TEIZEN JÚNIOR, 2004, p. 163): “Como o vínculo contratual emana da vontade das partes, é natural que terceiros não possam ficar atados a uma relação jurídica que lhes não foi imposta pela lei, nem derivou de seu querer”.

Segundo Teizen Júnior (2004, p. 163):

Verdadeiro dogma em matéria contratual, a eficácia relativa dos contratos, por falta de disposição expressa em nosso direito civil, tinha, no famoso adágio romano “res inter alios acta allis neque nocere neque prodesse potest (o que foi negociado entre as  partes  não  pode  prejudicar  nem  beneficiar  terceiros),  a  representação  do princípio, servindo-lhe como fonte de legitimação.

O princípio da relatividade dos efeitos do contrato, interpretado sob a ótica das doutrinas   individualistas,   que   consideram   a   autonomia   da   vontade   como fundamento da força obrigatória do contrato, infere que terceiros podem ignorar inteiramente a existência do contrato. Assim, aquele que não contratou não pode por ele ficar obrigado, nem tampouco, aquele que não consentiu, tirar proveito. Dessa forma, a vontade ocupa o centro natural de todas as atenções, traduz um dos mais importantes corolários da concepção voluntarista do contrato.

Esses conceitos de parte e terceiro também são deduzidos a partir da referência à vontade: é parte do contrato aquele cuja vontade deu origem ao vínculo contratual; é terceiro aquele cuja vontade, pelo contrário, é um elemento estranho à formação do contrato.

Em síntese, ninguém pode tornar-se devedor ou credor contra a vontade se dela depende o nascimento do crédito ou da dívida.

Tal concepção subjetivista do princípio da relatividade, que identifica na vontade não apenas um  elemento essencial ao contrato, mas sim como a razão de ser da sua força obrigatória cede, perante esse  novo  princípio da função social do contrato. O princípio da função  social  pode  alterar  este  quadro,  desafiando  as  categorias  dogmáticas  clássicas  e enfatizando os contornos sociais do contrato – aqueles que o tornam um fato social diante do qual os terceiros não estão, nem devem estar, indiferentes.

Enquanto não houver conflito entre o auto-regramento das partes e a consecução dos fins  socioeconômicos do negócio jurídico, prevalecerá o conteúdo da manifestação da vontade e os efeitos jurídicos previstos, em abstrato, para o modelo jurídico. Quanto, todavia, a prevalência do interesse público o determinar, o princípio da autonomia da vontade cederá terreno ao princípio da boa-fé objetiva, de modo a  ser integralmente preservada a função social do contrato, de modo a ser integralmente preservada a função  social do contrato, entendida como um processo de harmonização dos interesses contrapostos, para garantia da justiça e da paz social.

Quando a vontade deixa de estar voltada apenas para os fins individuais do titular, no novo modelo, passa a assumir um poder-função, uma função social. O princípio da função social  do  contrato  tem  papel  limitador  da  vontade  dos  contratantes,  restringindo-lhes  a liberdade contratual, impondo-lhes uma limitação à sua extensão volitiva, ou seja, pertinente à limitação do conteúdo do contrato, por força de norma de ordem pública, que lhe impõe esse limite.

A função social do contrato, reconhecida na nova teoria contratual, o transforma de simples instrumento jurídico para o movimento de riquezas no mercado em instrumento jurídico para a realização dos legítimos interesses da coletividade.

A função social, lato sensu, consiste na proteção conferida pelo ordenamento jurídico aos mais fracos na relação contratual, tendo como critério o favorecimento da repartição  mais equilibrada da riqueza. É a aplicação, no fundo, do princípio da

igualdade substancial. É um preceito constitucional, qual seja, zelar pela liberdade e

pela igualdade dos indivíduos. Porém, deve haver uma real e substancial liberdade e uma verdadeira igualdade, compelindo a sociedade a eliminar a miséria, a ignorância,  a  excessiva  desigualdade  entre  os  indivíduos,  classes  e  regiões. (TEIZEN JÚNIOR, 2004, p.165)

Nesse sentido, pode-se construir um conceito de função social do contrato como sendo a  finalidade pela qual visa o ordenamento jurídico a conferir aos contratantes medidas ou mecanismos jurídicos capazes de coibir qualquer desigualdade dentro da relação contratual.

1.2 O estatuto da cidade e sua função social

Com o advento do Estatuto da cidade, a função social da propriedade imóvel ganha nova  roupagem. Ela passa a estar atrelada ao aproveitamento e à destinação que o Plano Diretor lhe atribuiu.

Diz Elida Séguin (apud TEIZEN JÚNIOR, 2004, p.156-157):

Novamente, o direito do proprietário receberá novo contorno no plano municipal. As punições para o que descumpra o ordenamento recaíram sobre a res. É a propriedade   que   responderá   através   da   edificação   compulsória,   do   IPTU progressivo e da desapropriação-punição.

Existe uma necessidade física de se estabelecer uma correlação entre habitante e metro quadrado de área verde. A existência de uma política de incentivo à arborização urbana, por meio da extrafiscalidade e da reformulação/rearborização, mobiliário urbano (jardineiras) é uma forma de mitigar a impermeabilização do solo urbano.

Afirma ainda Elida Séguin (apud TEIZEN JÚNIOR, 2004, p. 157):

Esta política teria como objetivo aumentar a área verde do centro, proporcionando diminuição da temperatura ambiente (mais sombras). As árvores também diminuem o efeito da poluição sonora das ruas e das partículas em suspensão (poluição atmosférica), promovendo uma melhoria   geral das condições de vida na região. Este conforto ambiental atingido através do aumento da área verde, poderá ser inserido  em  diversos  aspectos,  como  em  leis  de  uso  do  solo,  colocação  de imobiliário urbano, com características da região, realocação da arborização, etc.

Os espaços de vivência ambiental têm como objetivo evidenciar os contrastes entre as sensações  vivenciadas frequentemente nos grandes centros (medo, stress, desconfortos diversos) e aquelas que raramente paramos para perceber e apreciar como o olfato, o silêncio, a tranqüilidade.

Nesse sentido, diz Comparato (apud TEIZEN JÚNIOR, 2004, p. 158):

A função social da propriedade não se confunde com as restrições legais ao uso e gozo dos bens próprios; em se tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário  de  dar  à  coisa  sua  destinação  compatível  com  o  interesse  da coletividade transmuda-se, quando tais bens são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos.

As áreas verdes, com apelos sonoros e olfativos, recebem o nome de parques temáticos. Fazem com que a cidade perca um efeito homogeneizante, chamando atenção por sua peculiaridade, adquirindo uma identidade coletiva e individual.

2 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE 

Segundo Teizen Júnior (2004) nos primórdios do direito romano, em cujos limites estranhos  não  poderiam penetrar  sem ofender  os  deuses  dos  lares,  e  em cujo  centro  se encontrava o templo em que o pater famílias dedicava o culto aos antepassados, a propriedade passou a ser considerada um direito absoluto, sujeito ao poder ilimitado do proprietário. Com o  advento  do  Estado  intervencionista,  em  substituição  ao  Estado  liberal  da  Revolução Francesa, passou-se a considerar que também o direito de propriedade devia conhecer limites, para que atendesse a sua função social.

O primeiro grande defensor da idéia de que a propriedade gerava para o seu titular o dever de empregar esta riqueza no interesse da sociedade foi Leon Duguit. Já em 1914, na sua obra Las Transformaciones Generales Del Derecho Privado desde el Código de Napoleón. Duguit afirma que: A propriedade é uma instituição jurídica que se formou para responder a uma necessidade econômica, como,  por  outra parte, todas as instituições jurídicas e que evoluciona necessariamente com as necessidades econômicas.

O pensador francês notou que a sociedade moderna se transformava rapidamente e também o conceito jurídico da propriedade deveria acompanhar esta transformação, a fim de assegurar seu relevante  papel econômico. Por isso, para ele, a sociedade deixou de ser um direito individual para converter-se em uma função social. Por isso mesmo, Duguit pregava a necessidade de leis (até então inexistentes) que impusessem  ao proprietário a obrigação de cultivar o campo, de conservar a casa, de dar à riqueza que tinha em mãos  uma utilidade econômica e social. Defendia     como legítima a intervenção do legislador para evitar que grandes propriedades imobiliárias se prestassem à especulação, de forma que seus donos deveriam lhe dar uma destinação produtiva. 

Segundo o pensamento de Duguit, o conteúdo da propriedade como função social é definido em suas proposições:

O proprietário tem o dever e, portanto, o poder de empregar a coisa que possui na satisfação das necessidades individuais e, especialmente, das suas próprias de empregar a coisa no desenvolvimento de sua atividade física, intelectual e moral.

O  proprietário  tem  o  dever  e,  portanto,  o  poder  de  empregar  a  sua  coisa  na satisfação das necessidades comuns de uma coletividade nacional inteira ou de coletividades secundárias. (apud  TEIZEN JÚNIOR, 2004. p. 154)

Em síntese, todo exercício do direito de propriedade que não perseguisse um fim de utilidade coletiva seria contrário à lei e poderia dar lugar a uma prestação ou reparação.

Conforme mostra Carlos Alberto Dabus Maluf (apud TEIZEN JÚNIOR, 2004) a idéia da função social da propriedade começou a tomar vulto após a Primeira Grande Guerra Mundial,  sendo  prevista  pela  primeira  vez  na  Constituição  de  Weimar,  cujo  art.  153 estabelecia que a  propriedade é garantida de pela Constituição. Seu conteúdo e seus limites serão fixados em lei. A propriedade acarreta obrigações.  Seu uso deve ser igualmente no interesse geral.

De fato, as novas constituições redesenham o direito de propriedade: de uma concepção  absoluta,  imprimida  pelo  liberalismo  exacerbado  do  Código  de  Napoleão,  a propriedade continua a ser considerada um direito individual, mas que não deve ser exercido para fins puramente egoísticos, e sim de forma a permitir utilidades e benefícios não só para o titular do direito, mas para a sociedade em geral.

A corrente doutrinária civilista majoritária vincula os direitos reais a natureza econômica decorrente do aproveitamento pelo homem sobre os diversos bens disponíveis. O termo contemporâneo função social da propriedade tem sua fonte nas mais remotas fontes de Direito Privado. Quando o homem, da forma  mais frugal possível, conduzia o rebanho de ovelhas da coletividade já demonstrava a forma genuína de apropriação social dos bens, que foi sendo ao longo do tempo substituída pelo caráter individualista sem  afastar a idéia de utilidade, de exploração adequada presente nas concepções de função social que chegaram até os  dias  atuais.  A  idéia  de  propriedade  privada  emerge  somente  após  o  segundo  estágio evolutivo  da  humanidade,  quando  surgem  sinais  de  uma  frágil  agricultura  e  criação  de animais. Nessa fase devem ser considerados  os gregos da época heróica, as tribos itálicas anteriores à fundação de Roma, bem como os nórdicos que haviam desenvolvido a cultura da terra em escala, mas não individualizaram a propriedade agrária. .

De  acordo  com  Teizen  Júnior  (2004),  o  vocábulo  proprietas  dos  romanos significava  muito mais a possibilidade de utilização de fundus do Estado do que com os poderes plenos do titular  sobre o bem, distinguindo-se do conceito atual de propriedade privada. Segundo magistério de Luiz Edson Fachin cronologicamente, a propriedade começou pela posse, geralmente posse geradora da propriedade, isto  é, a posse para a usucapião. Vinculada à propriedade a posse é um fato com algum valor jurídico, mas,  como conceito autônomo, a posse pode ser aceita como um direito. A posse qualificada levando-se em conta sua competência em instaurar nova situação jurídica é a causa e a necessidade do direito de propriedade. Toda propriedade privada constitui um direito fundamental do ser humano e por esta  razão  carece  de  proteção  constitucional?  Seria  um  verdadeiro  contra-senso  garantir proteção  constitucional  a  um  latifúndio  improdutivo  ou  a  propriedade  usada  por  grupo acionário  para  especulação  imobiliária.  Referidas  situações,  que  ensejam  mais  deveres  e responsabilidades  fundamentais  do  que  direitos,  são  o  reverso   dos   direitos  humanos. Comparato (apud TEIZEN JÚNIOR, 2004) lembra que os deveres humanos são o  exato correspectivos  dos  direitos  humanos:  ius  et  obligatio  correlata  sunt  e  quando  dispõe  a Constituição  vigente  terem  as  normas  definidoras  dos  direitos  e  garantias  fundamentais aplicação   imediata   está   de   fato   determinando que   também  os   deveres   fundamentais independem de declaração legislativa para serem considerados como eficazes. 

Teizen  Júnior  (2004)  nos  lembra  que  o  direito  de  propriedade  passou  por transformações históricas. Inicialmente detentor de um tradicional caráter absoluto, inviolável e  sagrado,  egoísta  assume  uma  concepção  altruísta,  mudou  o  referencial,  o  direito  de propriedade passou e ser medido pelos interesses  coletivos e não mais simplesmente pela ótica do proprietário. Caio Mário da Silva Pereira fala em  publicização do direito privado, fundamenta  sua  afirmação  alegando  que  a  influência  do  Estado  e  a  necessidade  de  se instituírem fórmulas dirigidas à realização da finalidade preliminar do direito no propósito de garantir e proteger o bem-estar do indivíduo in concreto geram tendência a publicização da norma jurídica. Segundo ele, tal fato é verificado nas restrições que o proprietário sofre na utilização e disponibilização do bem. As mudanças demográficas, representadas pelo aumento significativo da população, a  industrialização e as transformações econômicas, e sociais do século XX demandaram significativas alterações dos paradigmas do Direito. A relativização do direito de propriedade é decorrência da necessidade de atender  novas situações sociais emergenciais. Apesar das várias restrições impostas, o direito de propriedade ainda goza de situação  privilegiada  no  sistema  jurídico  pátrio,  verificadas  no  Código  Penal,  Título  II, Código de Processo Civil e na Lei Federal n. 6.015/73, de Registros Públicos.

Com o advento da Constituição da República de 1988, a propriedade foi inserida com um  direito  fundamental do cidadão, devendo ser   observada sua função social. Nesse sentido, reza o artigo 5.º, XXIII, que a propriedade atenderá a sua função social.

Destarte, a propriedade é uma das bases do sistema socioeconômico do Estado, a sua  importância  transcende  o  âmbito  dos  direitos  individuais,  indo  alocar-se  também na ordem econômica e social, o que torna plenamente compreensível e razoável o entendimento de que a propriedade deve atender aos anseios tanto do proprietário quanto da sociedade.

O proprietário, como senhor da coisa, pode usá-la, gozá-la e dispô-la, além de poder reavê-la de quem injustamente a detenha (direitos de seqüela), desde que o exercício do direito corresponda aos anseios da sociedade, já que os reflexos do bom ou mau uso da propriedade irão, invariavelmente, sobre ela se projetar. Destarte, a propriedade – urbana ou rural – deve ser usada em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.

Não mais se concebe a propriedade como um direito ilimitado como o era no direito antigo. A Constituição da República tutela o direito de propriedade, desde que atenda a sua  função  social.  Vários  de  seus  dispositivos  expressam  essa  limitação  ao  direito  de propriedade, como é o caso, por exemplo,  daquele que admite a expropriação em caso de necessidade  ou  utilidade  pública  ou  ainda  por  interesse  social,  mediante  justa  e  prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos na própria Lei Maior.

A função  social  da  propriedade  permite ainda  que  a  coisa  seja  utilizada  pela autoridade competente, independentemente da vontade do proprietário, em caso de iminente perigo público, assegurada ao proprietário indenização ulterior, mas apenas se houver dano à coisa da qual é dono (art. 5.º, XXV, da CF).

O Código Civil, por sua vez, é claro ao dispor que o direito de propriedade deve ser exercido  em  consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a  poluição do ar e das águas (art. 1228 do CC). Embora o dispositivo não afirme expressamente, é óbvio que o proprietário também não pode, sob pena de violar a função social da propriedade, contaminar o solo do bem imóvel do qual é dono.