INTRODUÇÃO

A evolução do controle de constitucionalidade no Brasil deve ser examinada a partir das contribuições de cada período constitucional.

DESENVOLVIMENTO

1. A Constituição de 1824

A Constituição Imperial, de 25 de março de 1824, não adotou nenhum sistema de fiscalização das leis.

A referida Carta sofreu influência dos modelos inglês e francês.

Como destacado por Clèmerson Merlin Clève:

O direito brasileiro, na vigência da Constituição de 1824, desconheceu o mecanismo da fiscalização jurisdicional da constitucionalidade. É preciso ver que durante o Império o direito brasileiro sofria a influência das concepções então em voga na Europa, especialmente na Inglaterra e na França. Pois ambos os países desconheciam qualquer modelo de fiscalização da constitucionalidade. O princípio da ‘supremacia do Parlamento’ (Inglaterra) e a concepção da lei enquanto ‘expressão da vontade geral’ catalisada pelo Legislativo (França) constituíam obstáculo à instituição da fiscalização da constitucionalidade tal como já experimentada nos Estados Unidos (CLÈVE, 1995, p. 63-64).

Sobre o assunto, Dirley da Cunha Júnior assevera que:

Isso se deveu, certamente, à decisiva influência que o direito brasileiro sofreu da concepção inglesa da supremacia do Parlamento e do dogma francês da rígida separação de Poderes. Dita influência resultava cristalina da redação do art. 15, incisos VIII e IX da Carta Imperial, que assegurou ao Poder Legislativo a atribuição de ‘fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las’, bem assim, de ‘velar na guarda da Constituição’. Tal disposição cuidou de assegurar o dogma da supremacia do Parlamento. Para além disso, a Constituição do Império atribuiu ao Imperador um Poder Moderador, concebido como a ‘chave de toda a organização política’, para ‘manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais Poderes Políticos’ (art. 98), que praticamente inviabilizava o exercício de qualquer controle da constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, além do que, nos termos daquela Constituição, cabia ao Imperador, no exercício pessoal do Poder Moderador, resolver os conflitos envolvendo os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 83-84).

Assim, não havia controle de constitucionalidade com base na Constituição de 1824. Sob a influência dos sistemas inglês e francês e com a previsão do Poder Moderador exercido pelo Imperador, não havia ambiente propício à instituição de um modelo de fiscalização de leis.

2. A Constituição de 1891

Sob a influência do modelo norte-americano, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, trouxe a previsão do controle judicial de constitucionalidade das leis.

Clève, ao citar os avanços trazidos pela Constituição de 1891, destaca que:

Com a Constituição de 1891 as instituições políticas brasileiras passaram por profunda reformulação. A doutrina jurídica norte-americana exerceu forte influência sobre o sistema constitucional que o país implementou. O Brasil adotou a República, o Presidencialismo, o Legislativo bicameral com um Senado composto por representantes dos Estados, a Federação, a judicial review e o modelo de organização judicial com a Suprema Corte e a justiça federal (CLÈVE, 1995, p. 65).

Com efeito, a idéia de controle difuso teve origem na Constituição Provisória de 22 de junho de 1890 (Decreto n^o 510) e foi reafirmado por meio da Constituição de 1891.

Ainda, deve-se destacar que o Decreto n^o 848, de 11 de outubro de 1890, promoveu a organização da Justiça Federal e tratou do julgamento de casos que envolviam atos contrários à Constituição, inclusive com a previsão de recurso para o Supremo Tribunal Federal.

As idéias trazidas nos decretos citados acima foram reproduzidas na Constituição de 1891.

Nesse diapasão, merece destaque a lição de Clèmerson Merlin Clève:

A Constituição de 1891 admitiu a fiscalização, pelo Judiciário, da legitimidade das leis. Antes da promulgação da Carta, a Constituição Provisória de 1890 (Decreto 510, de 22 de junho), ao tratar do Supremo Tribunal Federal (art. 58, § 1^o, ‘a’ e ‘b’), atribuiu ao Judiciário idêntica competência, o mesmo ocorrendo com o Decreto 848, de 11 de outubro do mesmo ano, que instituiu a Justiça Federal (CLÈVE, 1995, p. 65).

A Lei n^o 221, de 30 de novembro de 1894, complementou a organização da Justiça Federal e determinou a apreciação da validade das leis e regulamentos pelos juízes e tribunais, de forma que poderiam deixar de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição.

A reforma constitucional de 1926, em que pese não ter alterado significativamente o sistema, tornou o controle difuso de constitucionalidade inquestionável.

Sobre a Carta de 1891, Dirley da Cunha Júnior expõe que:

Em suma, no Brasil, somente a partir da Constituição de 1891 é que o Poder Judiciário passou a titularizar a competência para exercer um controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público, porém sob o influxo do modelo ‘americano’ da fiscalização difusa, incidental (por via de exceção ou de defesa) e sucessiva da constitucionalidade dos atos normativos em geral do poder público, que perdurou nas Constituições posteriores até a vigente. No entanto, sem embargo desse grande avanço, o sistema, como originalmente moldado, apresentava deficiências, pela possibilidade de existirem decisões conflitantes entre os vários órgãos judiciários competentes para o controle de constitucionalidade, circunstância que propiciava um estado de incerteza no direito e uma pletora de demandas judiciais, que congestionavam as vias judiciais ordinárias, já que as decisões sobre a constitucionalidade das leis proferidas pelos juízes e tribunais operavam efeitos somente inter partes. Tal situação agravava-se em face de inexistir, no Estado brasileiro, tradicionalmente vinculado ao sistema da civil law de derivação romano-germânica, o princípio do stare decisis, típico do sistema da common law, como já tivemos a oportunidade de registrar acima (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 85-86).

3. A Constituição de 1934

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, manteve o controle difuso, incidental e sucessivo previsto anteriormente.

Sobre esse período constitucional, Cunha Júnior dispõe que:

Assim é que, nos tribunais, a inconstitucionalidade somente poderia ser pronunciada pelo voto da maioria absoluta de seus membros (art. 179); caberia ao Senado, quando comunicado pelo Procurador-Geral da República, a competência para suspender, em caráter geral, a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário (art. 91, IV e art. 96), corrigindo, em parte, aquela deficiência, à qual já nos reportamos, do sistema difuso-incidental herdado pela Constituição anterior; e criou a chamada representação interventiva (atualmente conhecida por ação direta de inconstitucionalidade interventiva), confiada ao Procurador-Geral da República e sujeita à competência do Supremo Tribunal Federal (art. 12, V, § 2^o), nas hipóteses de ofensa aos princípios consagrados no art. 7^o, I, alíneas a a h da Constituição (ditos princípios constitucionais sensíveis). Essa ação direta interventiva representou o primeiro passo para o desenvolvimento, entre nós, do controle ‘europeu’ ou ‘concentrado’ de constitucionalidade (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 86-87).

Portanto, destaca-se, entre as principais contribuições da Carta de 1934, as seguintes: a determinação da inconstitucionalidade somente poderia ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal; a previsão de competência do Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário; e a criação da representação interventiva, de competência originária do Supremo Tribunal Federal e legitimidade do Procurador-Geral da República.

4. A Constituição de 1937

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, foi imposta à sociedade.

Clève ensina que a “Carta de 1937 não passou, para utilizar a tipologia de Loewenstein, de uma ‘Constituição semântica’, ou seja, um Estado que tinha por função não mais que legitimar o golpe perpetrado pelo ditador” (CLÈVE, 1995, p. 68).

As Constituições semânticas caracterizam-se pelo fato de não possuírem o objetivo de regulamentar efetivamente a vida política do Estado. Servem apenas para legitimarem determinados governantes na cúpula do poder (PAULO, 2004, p. 10).

Extrai-se, portanto, que a Lei Maior de 1937 foi elaborada sem a participação popular e com a finalidade de legitimar o comando já instalado no poder.

Sobre as disposições constitucionais presentes na Carta de 1937 referentes ao controle de constitucionalidade, Clève ensina que:

No que se refere à fiscalização da constitucionalidade, a Carta de 1937 manteve o modelo instaurado em 1891. Quanto às inovações trazidas pela Constituição de 1934, reproduziu unicamente a exigência de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade, pelos tribunais, de lei ou ato do Presidente da República. A Constituição de 1937, portanto, não cuidou da representação interventiva, nem da suspensão pelo Senado Federal da execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, pretendeu atenuar a supremacia do Judiciário. Com efeito, o Constituinte de 1937 definiu no art. 96, parágrafo único, que ‘no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois terços de votos de cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do tribunal’. (CLÈVE, 1995, p. 68).

Ou seja, a Constituição de 1937 repetiu o modelo inaugurado em 1891. Quanto às novidades trazidas pela Carta de 1934, apenas trouxe a exigência de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade, pelos tribunais, de lei ou ato do Presidente da República. Não tratou, dessa forma, da suspensão pelo Senado Federal da execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e da representação interventiva.

Apresentou um grande retrocesso ao tentar atenuar a supremacia do Poder Judiciário no que diz respeito ao exercício da fiscalização de leis.

Com relação à possibilidade de o Poder Executivo tornar sem efeito a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal, quando a lei declarada inconstitucional, por iniciativa do Presidente da República, fosse confirmada pelo voto de dois terços de cada uma das Casas Legislativas, deve-se salientar que na época do Estado Novo, o Poder Legislativo não foi convocado. Dessa forma, o próprio Poder Executivo exercia essa faculdade, por meio de decreto-lei.

Além disso, a Carta de 1937, em seu artigo 94, vedou ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas.

Nota-se, assim, que o contexto político da época não favoreceu um modelo democrático e de fiscalização efetiva das leis, de forma que a Constituição de 1937 não trouxe avanços relacionados ao controle de constitucionalidade.

5. A Constituição de 1946

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, trouxe novamente a idéia da doutrina norte-americana do judicial review, assegurando a supremacia do Poder Judiciário no tocante à fiscalização das leis. Houve, portanto, um verdadeiro resgate da democracia.

Suprimiu-se o parágrafo único do artigo 96 da Constituição de 1937, que previa a possibilidade de o Presidente da República submeter uma lei declarada inconstitucional ao exame do Parlamento, que poderia tornar sem efeito a decisão do tribunal por meio de dois terços de votos de cada uma das Câmaras.

Cabia, assim, com base na Constituição de 1946, ao Poder Judiciário decidir definitivamente sobre as questões constitucionais.

Clèmerson Merlin Clève, ao citar as principais características da referida Carta Magna, assevera que:

A fiscalização da constitucionalidade sofreu aperfeiçoamentos, mantidos o modelo inaugurado com a Constituição de 1891 e as novidades inseridas pela Carta de 1934. Para além das competências originária e recursal ordinária, competia ao Supremo Tribunal Federal julgar em recurso extraordinário (art. 101, III) as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juízes: a) quando a decisão fosse contrária a dispositivo da Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionasse sobre a validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão recorrida negasse aplicação à lei impugnada; e c) quando se contestasse a validade de lei ou ato de governo local em face da Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgasse válida a lei ou o ato. A competência do Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais pelo Judiciário, foi mantida. Todavia, a Constituição, no art. 64, deixou claro que o Senado Federal suspende a execução das leis e decretos declarados inconstitucionais por decisão definitiva não de qualquer juízo ou Tribunal, mas unicamente do Supremo Tribunal Federal. A exigência da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a declaração da inconstitucionalidade foi, igualmente, reproduzida (art. 200). A representação interventiva, embora preservada, assume com a Lei Fundamental de 1946, nova configuração (CLÈVE, 1995, p. 69).

Mello (1980) citado por Clève (1995, p. 69) explica que o texto da Constituição de 1946 sobre o caso de intervenção é distinto do da de 1934, embora este seja a sua fonte inspiradora.

Realmente existem diferenças entre as previsões de representação interventiva na Carta de 1934 e na de 1946.

O artigo 12 da Constituição de 1934 disciplinava a representação interventiva. Com efeito, cabia ao Presidente da República executar a intervenção decretada por lei federal. No caso de violação dos princípios constitucionais previstos nas letras a a h, do artigo 7º, nº I, da Carta de 1934 (forma republicana representativa; independência e coordenação de poderes; temporariedade das funções eletivas; autonomia dos Municípios; garantias do Poder Judiciário e do Ministério Público locais; prestação de contas da Administração; possibilidade de reforma constitucional e competência do Poder Legislativo para decretá-la; e representação das profissões), a intervenção só seria efetivada depois que a Corte Suprema, mediante provocação do Procurador-Geral da República, tomasse conhecimento da lei que a tivesse decretado e declarado sua constitucionalidade.

Por seu turno, a Lei Fundamental de 1946 disciplinou o instituto em seus artigos 7º a 14. Na hipótese de violação aos princípios elencados no inciso VII do artigo 7º (forma republicana representativa; independência e harmonia dos Poderes; temporariedade das funções eletivas; proibição da reeleição de Governadores e Prefeitos, para o período imediato; autonomia municipal; prestação de contas da Administração; e garantias do Poder Judiciário), o ato arguido de inconstitucionalidade seria submetido pelo Procurador-Geral da República ao exame do Supremo Tribunal Federal e, se este a declarasse, seria decretada a intervenção pelo Poder Legislativo. Nesse caso, havia uma previsão interessante no sentido de que o Congresso Nacional se limitaria a suspender a execução do ato arguido de inconstitucionalidade, se essa medida bastasse para o restabelecimento da normalidade no Estado.

Ainda, merece destaque a Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, que instituiu a fiscalização abstrata de constitucionalidade de atos normativos federais e estaduais. Com efeito, referida Emenda Constitucional acrescentou às competências originárias do Supremo Tribunal Federal a de processar e julgar representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República (artigo 101, I, alínea “k” da Constituição de 1946, alterado pela Emenda Constitucional nº 16, de 1965).

Clèmerson Merlin Clève destaca o contexto histórico da época, além de tratar da diferença entre o controle abstrato de constitucionalidade introduzido pela Emenda Constitucional nº 16, de 1965, e a representação interventiva:

Não deixa de ser curioso o fato da representação genérica de inconstitucionalidade ter sido instituída em nosso país pelo regime militar, especialmente porque esse mecanismo, contrariando a dinâmica de qualquer ditadura, presta-se admiravelmente para a proteção e garantia dos direitos fundamentais. A representação instituída pela Emenda Constitucional 16/65 não se confunde com a representação interventiva. Consiste esta em mecanismo de solução de conflito entre a União e uma Coletividade Política Estadual. Por isso, a violação apenas dos princípios constitucionais sensíveis pode autorizar a sua propositura pelo Procurador-Geral da República. Cuida-se, ao contrário, o mecanismo instituído pela Emenda 16/65, de representação genérica, apta, portanto, a garantir a observância de todos os dispositivos da Constituição. A representação interventiva implica uma fiscalização concreta da constitucionalidade, embora exercitada por via de ação direta; presta-se exatamente para a solução de um conflito federativo. A representação genérica, ao contrário, implica a realização de uma fiscalização abstrata da constitucionalidade, já porque neste caso está em jogo unicamente a compatibilidade, em abstrato (em tese), de um dispositivo normativo infraconstitucional contrastado com a Lei Fundamental da República (CLÈVE, 1995, p. 70-71).

A Emenda Constitucional em questão também autorizou a instituição, pelos Estados, do controle de constitucionalidade dos atos normativos municipais em confronto com a Constituição Estadual, de competência dos Tribunais de Justiça (artigo 124, XIII da Constituição, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 16, de 1965).

6. A Constituição de 1967/69

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 conservou o mesmo modelo de controle de constitucionalidade implantado pela Lei Fundamental de 1891, com as posteriores alterações, inclusive as trazidas pela Carta Maior de 1946 e pela Emenda Constitucional nº 16, de 1965.

Todavia, a Constituição de 1967 trouxe duas modificações referentes ao sistema de fiscalização de leis no país.

Não manteve a previsão anterior da Emenda Constitucional nº 16, de 1965, no sentido de permitir, no âmbito estadual, o controle abstrato de constitucionalidade das leis municipais em face de suas Constituições Estaduais.

Além disso, alterou a competência para a suspensão do ato estadual, no caso da representação interventiva, que passou a ser do Presidente da República (antes era do Poder Legislativo).

A Emenda nº 1, de 1969, apesar de não ter modificado o sistema já sedimentado de fiscalização de constitucionalidade, permitiu a instituição, pelos Estados, de representação interventiva, na forma do modelo federal. Assim, os Estados estavam autorizados a fiscalizar a constitucionalidade de lei municipal em face dos princípios fixados nas Constituições Estaduais.

Por seu turno, vale salientar as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977.

Referida Emenda instituiu a representação para fins de interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual. Disciplinou que competia ao Supremo Tribunal Federal julgar a representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade ou para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual. Cabe ressaltar que essa previsão de representação com finalidade interpretativa foi suprimida pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Também, a Emenda Constitucional nº 7, de 1977, trouxe a previsão de medida cautelar nas representações genéricas de inconstitucionalidade, o que foi mantido no sistema constitucional instituído pela Carta Magna de 1988.

CONCLUSÃO

Com base nos elementos expostos, nota-se que o Brasil passou por uma longa evolução no tocante à fiscalização da constitucionalidade.

Inicialmente, passou por um período de completa ausência de controle de constitucionalidade, tendo em vista que a Carta Imperial de 1824 não adotou nenhum sistema de fiscalização das leis. Isso porque referida Carta Maior recebeu influência dos sistemas inglês e francês e trouxe a previsão do Poder Moderador a ser exercido pelo Imperador, de forma que não havia ambiente propício à instituição de um modelo de fiscalização de leis.

Posteriormente, com base na experiência norte-americana, a Constituição de 1891 trouxe a previsão do controle judicial difuso de constitucionalidade das leis.

A Constituição de 1934 manteve o controle difuso, incidental e sucessivo previsto anteriormente, trazendo algumas inovações importantes: a determinação da inconstitucionalidade somente poderia ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal; a previsão de competência do Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário; e a criação da representação interventiva, confiada ao Procurador-Geral da República e sujeita à competência originária do Supremo Tribunal Federal.

Por seu turno, a Constituição autoritária de 1937 repetiu o modelo inaugurado em 1891 e, com relação às novidades trazidas pela Carta de 1934, apenas reproduziu a exigência de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade, pelos tribunais, de lei ou ato do Presidente da República. Assim, não tratou da suspensão pelo Senado Federal da execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nem da representação interventiva. Representou um enorme retrocesso por pretender enfraquecer supremacia do Poder Judiciário no que diz respeito ao exercício da fiscalização de leis. Nota-se, portanto, que a Carta de 1937 não apresentou avanços no que diz respeito à fiscalização das leis.

Já a Constituição de 1946 resgatou o modelo norte-americano do judicial review, assegurando a supremacia do Poder Judiciário no tocante à fiscalização das leis. Com efeito, a fiscalização da constitucionalidade foi aperfeiçoada, mantidos o modelo inaugurado com a Constituição de 1891 e as novidades trazidas pela Carta de 1934. Ainda, a Emenda Constitucional nº 16, de 1965, instituiu a fiscalização abstrata de constitucionalidade de atos normativos federais e estaduais e autorizou a instituição, no âmbito estadual, o controle de constitucionalidade dos atos normativos municipais em confronto com a Constituição Estadual.

Por fim, a Carta de 1967 preservou o mesmo sistema de controle de constitucionalidade iniciado pela Constituição de 1891, com as alterações trazidas pela Constituição de 1946 e pela Emenda Constitucional nº 16, de 1965, de forma que apresentou poucas alterações com relação ao modelo já consagrado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007.

PAULO, Vicente. Aulas de Direito Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.