SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1- INFLUÊNCIAS DO LEGISLADOR BRASILEIRO; 2- OS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS; 3- PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO; 4- POSSIBILIDADE (OU NÃO) DE APLICAR PENAS ALTERNATIVAS PARA CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS;   CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

O presente estudo surgiu em face da dúvida acadêmica que existe acerca da possibilidade, ou não, de aplicar as penas restritivas de direitos em crimes tidos como hediondos ou equiparados. O trabalho propõe-se, então, a suprir esta lacuna, como fonte de pesquisa atualizada e confiável.

O objetivo é analisar a possibilidade, ou não, de aplicar de forma substitutiva as penas alternativas aos indivíduos sentenciados ao cumprimento de penas privativas de liberdade pelo cometimento de um dos crimes elencados como hediondos e entendidos como equiparados.

1- INFLUÊNCIAS DO LEGISLADOR BRASILEIRO

            Segundo Silva e Silva Neto (2012), o legislador brasileiro da década de 1990, influenciado pela ideia do Direito Máximo, movimento de lei e ordem, bem como pela teoria das janelas quebradas, implantou um movimento de política criminal bastante severo, visando diminuir a criminalidade pelo temor e conduta de exemplo ao social.

Para tanto, foram definidas atitudes como a criação de tipos penais, aumento de penas dos crimes já existentes na legislação da época, recrudescimento do regime de cumprimento de penas para algumas infrações, entre outros. Tais ações foram determinadas sempre com vista a concepção de que a punição aplicada coibiria a atuação do delinquente em potencial.

            Sobre o tema, o Direito Penal Máximo traz a ideia de que o Direito Penal seria a solução para todos os problemas, servindo como forma de controle social mais eficaz por restringir as liberdades humanas, devendo ser sempre a solução aplicada (HABIB, 2010, p. 196).

            O Movimento de Lei e Ordem, por sua vez, foi idealizado por Ralf Dahrendorf, em reação ao crescimento dos índices de criminalidade com o passar dos anos. Tal movimento, baseou-se na ideia de que a repressão, mediante a estipulação de uma pena longa, se justificaria como forma de necessidade social de coibir a criminalização.

Como se percebe, a ideia de retribuição e castigo é bastante disseminada neste sistema. O pensamento formado era de que aos indivíduos que viessem a delinquir, somente a aplicação de penas bem severas teriam o condão de inibi-los da criminalidade.

            Por sua vez, a Teoria das Janelas Quebradas, formulada por James Wilson e George Kelling, usou como exemplo a ideia de uma janela quebrada para explicar a atuação social mediante a observância de um fato, ou seja, a relação de causalidade entre desordem e criminalidade.

Segundo os autores, se uma janela de um prédio fosse quebrada e não ocorresse a imediata reparação, as pessoas que ali deambulassem e observassem o citado fato teriam a impressão de que ninguém se importa com o vandalismo ocorrido, logo, em um curto espaço de tempo, todas as demais janelas também estariam quebradas, pois a população começaria a também não se importar e, consequentemente, jogariam mais pedras.

Com essa representação, buscou-se sintetizar a concepção de que punindo com severidade os pequenos delitos se conseguiria impedir a prática daqueles mais graves. Da mesma forma que, a sociedade, ao observar que determinada conduta não foi punida, começaria a cometer mais delitos e cada vez mais gravosos.

2- OS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

            Como uma forma de manifestação legislativa da união dessas teorias citadas ao norte, surge a Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072, de 1990), estipulando os crimes assim compreendidos e dando a estes um tratamento diferenciado, mais severo, muitas vezes violando direitos e garantias do Direito Penal e inerentes ao cidadão previstos na Constituição Federal de 1988.

            Os crimes tidos como hediondos foram selecionados entre os pré-existentes e etiquetados no artigo primeiro da citada lei, sendo estes: homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante sequestro e na forma qualificada; estupro; atentado violento ao pudor; estupro de vulnerável; epidemia com resultado morte; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; genocídio, tentado ou consumado.

            Além dos crimes citados, tanto o artigo 5, XLIII, da Constituição Federal de 1988, quanto a lei de crimes hediondos em seu artigo 2, caput, equiparam os delitos de tráfico de drogas, tortura e terrorismo aos crimes entendidos como hediondos, dando-lhes o mesmo tratamento penal e processual. Estes, não são considerados como hediondos, pois não figuram no rol do artigo primeiro da Lei de Crimes Hediondos, porém são equiparados ou assemelhados a estes.

3- PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

            Previstas, inicialmente, na Constituição de 1988, em seu artigo 5º, XLVI, as penas alternativas são denominadas pelo Código Penal de penas restritivas de direitos, haja vista possuírem como finalidade evitar uma desnecessária imposição de uma pena privativa de liberdade, nos casos expressamente previstos em lei, relativas a indivíduos em condições favoráveis, envolvidos em infrações tidas como de pequena gravidade. Na lição de Nucci (2009, p. 408):

São penas alternativas expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o encarceramento do criminoso, autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a recuperação através de restrições a certos direitos. É o que Nilo Batista define como ‘fuga da pena’.

            Trata-se de uma tentativa de humanização do Direito Penal. Beccaria (2004) já pregava que tal humanização deveria ser vista como verdadeira finalidade da pena, no sentido de respeitar os direitos básicos do indivíduo, bem como chamar a atenção da comunidade para que os integrantes desta não venham a transgredir as normas, porém se o fizerem, serão reeducados.

            Atualmente, o rol de penas restritivas de direito presentes no ordenamento jurídico brasileiro é taxativo, podendo ser encontrado no artigo 43 do Código Penal, que estabelece as modalidades existentes como: prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas; interdição temporária de direitos; limitação de fim de semana.

            Contudo, a substituição da pena privativa de liberdade está condicionada ao atendimento de diversos requisitos previstos no artigo 44, I a III, do Código Penal, que devem ser rigorosamente observados, podendo estes ser objetivos ou subjetivos (MASSON, 2009, p. 650).

            Os requisitos objetivos dizem respeito à: natureza do crime, haja vista que deve ter sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, salvo exceção de ser o crime culposo, oportunidade em que se entende possível a substituição, ainda que resultem de violência ou ameaça a pessoa; quantidade da pena efetivamente aplicada na situação concreta, sendo, nos crimes dolosos sem violência ou grave ameaça, o limite é de quatro anos, não havendo, contudo, tal restrição em relação aos crimes culposos.

            Tratando-se dos requisitos subjetivos, percebe-se versarem sobre a pessoa do condenado, logo, só será beneficiário da pena alternativa aquele que pratica crime culposo ainda que seja reincidente neste, bem como aquele condenado a crime doloso em que a medida alternativa seja socialmente recomendável (analisando-se as circunstâncias do delito e os dados pessoais do apenado) e o condenado não seja reincidente no mesmo delito discutido nos autos processuais.

Da análise superficial dos requisitos concessores das penas alternativas, percebe-se que o cometimento de um destes crimes de forma dolosa em crimes com violência em seu modus operandi, impediria a substituição de uma pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação aos crimes hediondo e equiparados.

 A afirmação se sustenta pelo fato de que, normalmente, a pena aplicada seria superior aos quatro anos ou haveria o uso de violência ou grave ameaça à vítima na essência da conduta do condenado.

4- POSSIBILIDADE (OU NÃO) DE APLICAR PENAS ALTERNATIVAS PARA CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS

            O artigo 44, caput, do Código Penal não prevê especificamente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em crimes hediondos e equiparados. Em vista da omissão legislativa, observam-se diferentes opiniões acerca da matéria.

            Os advogados da inaplicabilidade da substituição fundamentam sua ideia no artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 1990, que estipula o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado. Para Mirabette (2003, p. 278):

Seria paradoxal que, impedindo a lei que a pena imposta por um desses crimes não possa ser executada em regime aberto ou semi-aberto, se permitisse que a sanção privativa de liberdade fosse substituída por pena restritiva de direitos. 

 O doutrinador utiliza o regime de execução legalmente, previsto para os crimes hediondos e equiparados, para amparar sua tese. Da mesma forma, é na lacuna legislativa sobre a aplicação da lei aos crimes hediondos que se baseia Mirabette (2003, p. 278), para explicar a inaplicabilidade da substituição:

Assim, a alteração genérica da legislação, promovida no art. 44 do CP pela lei n.º 9.714/98, sem explicitação acerca das leis especiais, não pode revogar o texto da lei especial de n.º 8.072/90.

            Contudo, existem doutrinadores que sustentam o posicionamento de que o regime imposto aos crimes hediondos não se configura como um impedimento para a permuta em análise, pois conforme leciona Moura Telles (2003, p. 374): “Com o novo sistema, até mesmo o condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes – desde que atendidos os demais requisitos legais – poderá merecer a substituição por pena alternativa”.

O novo sistema citado pelo autor é aquele trazido pela Lei n. 9.714, de 1998, que modificou a sistemática de reforma que era adotada em 1984, aumentando as possibilidades de substituição da pena privativa de liberdade.

Tal doutrina é seguida por Damásio de Jesus (2002:533) que assim atesta:

As penas alternativas não são absolutamente incompatíveis com os delitos previstos na Lei do Crimes Hediondos. São admissíveis em alguns casos. Ex.: tentativa de atentado violento ao pudor com violência ficta, imposta pena de dois anos de reclusão.

A motivação aplicada por Damásio (2002, p. 533), para a admissibilidade da aplicação das penas alternativas aos crimes hediondos vai em sentido oposto à doutrina aplicada pela corrente oposta, vejamos:

[...] as penas alternativas constituem medidas sancionatórias de natureza substitutiva, não se relacionando com o regime de execução. Assim, o juiz tem dois caminhos: se impõe pena privativa de liberdade por crime hediondo, incide a Lei n.º 8.072/90; se a substitui por pena alternativa, não se fala em regimes (fechado, semi-aberto ou aberto). Nesse detalhe, a Lei dos Crimes Hediondos disciplina a “execução da pena privativa de liberdade”, não se relacionando com os pressupostos de aplicação das penas alternativas.

Pelo exposto percebe-se que, pela pena alternativa possuir uma natureza substitutiva, ocorrendo o preenchimento de todos os requisitos necessários para sua aplicação, não haveria qualquer impedimento à substituição, haja vista que haveria a determinação da reprimenda de forma substitutiva.            

Seguindo a mesma corrente, Cezar Roberto Bitencourt (2002, p. 493), explicita com mais minucia a temática:

[...] a partir da Lei 9714/98 aquelas infrações definidas como crimes hediondos ou assemelhados, que satisfizerem os requisitos exigidos pelo atual art. 44 do Código Penal, admitem a aplicação de penas restritivas de direitos.

Como exposto, há a afirmação, ainda, de que a Lei n. 9714, de 1998, teria revogado parcialmente os §§ 1º, 2º e 3º do artigo 2º da Lei n. 8072, de 1990, no caso das infrações penais ocorridas sem o emprego de violência ou grave ameaça.

            Considerando que o Direito Penal não pode permanecer estático, levando-se em conta apenas o que podemos considerar como um tecnicismo jurídico vinculado ao ordenamento positivo, haja vista que é patente que aplicar o direito não é, única e simplesmente, a aplicação mecânica das leis.

É cediço que aplicar o Direito é adequar a aplicação normativa à realidade interpretativa de seu contexto, dentro de todo um ordenamento e de uma realidade fática particular.

            Contudo, ao contrário da interpretação garantista da norma, o Supremo Tribunal Federal, em decisões recentes, vem entendendo que seria possível a transformação analisada, uma vez que:

Sempre que aplicada pena privativa de liberdade em patamar não-superior a quatro anos, é admissível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ainda que se trate dos crimes equiparados aos hediondos.

(STF, HC 90.380/RS, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 17.08.2008, noticiado no Informativo 360)

O Pretório Excelso declarou incidentalmente ser inconstitucional a proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos casos de tráfico de drogas, haja vista ter sido entendido a conduta inversa seria uma verdadeira ofensa ao principio da individualização da pena de status constitucional esculpido no artigo 5º, XLVI, da Constituição de 1988. Explicita-se o tema com o julgado abaixo:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

[...] 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função          retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

(STF, HC 97.256/RS- RIO GRANDE DO SUL. HABEAS CORPUS, Relator (a): Min. AYRES BRITTO. Julgamento: 1/9/2010. Órgão Julgador: STF/Tribunal Pleno).

            Da mesma forma, após o julgamento do habeas corpus n. 82.959/SP pelo Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência passou a admitir a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados (além do tráfico de drogas), uma vez que o único óbice que existia era a previsão de regime integralmente fechado para estes crimes, contudo, este passou a inexistir em razão da declaração de sua inconstitucionalidade.

            Mesmo com essa posição, o Pretório Excelso ainda excetua os crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça daqueles abonados com a citada substituição.

CONCLUSÃO

            Ao fim deste estudo, é possível concluir que existem posicionamentos contrários à aplicação das penas restritivas de direitos aos crimes compreendidos como hediondos e equiparados, bem como posicionamentos favoráveis à dita aplicação. Contudo, é de grande importância para a classe acadêmica e para os aplicadores do direito o conhecimento de que a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal vem admitindo a aplicação de penas alternativas aos crimes citados, excetuando, ainda, aqueles tipos penais cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

            Conforme se depreende, vislumbra-se o começo da relativização das penas alternativas, como uma forma de adequar a legislação existente a nova realidade social quase colapsal em que se encontra o sistema penitenciário nacional, possibilitando uma medida que oferte ao condenado uma pena que, de fato, o reeduque e o ressoacialize ao convívio em sociedade de forma digna e dentro dos padrões de conduta legal.

BIBLIOGRAFIA

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BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, volume 1, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. Salvador: Podium, 2010.

JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

MASSON, Cleber. Direito Penal- Parte Geral- Vol 1. São Paulo: Método, 2010.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, volume 1. 19 ed. São Paulo: rev. e atual, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal- Parte Geral/Parte Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

SILVA, José Audamir da; SILVA Neto, Arthur Correa da. Execução Penal: novos rumos, novos paradigmas. 2ª ed. Manaus: Aufiero, 2012.