METODOLOGIA CIENTÍFICA: Labor científico-qualitativo com o fito de elucidar o conceito de poder constituinte e constituído, em sua evolução histórico-social e mostrar, tacitamente,  a importância para a sociedade atual de manter-se na titularidade basilar desse poder.

RESUMO: O Poder Constituinte passa a existir juntamente com uma organização constitucional, ou seja, desde sempre tivemos um fato natural de ordem social denominado constituinte, aquele que constitui a organização política. Exceto raríssimas exceções anárquicas, toda pólis ou sociedade politicamente organizada é dotada de Constituição, que é capaz de organizar seus meios para alcançar seus fins, de acordo com a vontade de quem se encontra no poder. A Reforma aparece como manutenção de algo que já não satisfaz às peculiaridades do presente.

PALAVRAS-CHAVE: PODER CONSTITUINTE; CONSTITUIÇÃO; ORDEM; PODER; REFORMA.

Hoje na maioria dos países concebemos o poder constituinte como sendo aquele originário e ilimitado, ou seja, livre para satisfazer a crise social que se mostra eminente e deprecante por uma reforma política, que quando legítima dar-se-á através da criação de uma Lei maior que passa a ser a fonte de derivação Estatal. Quando o divórcio entre a sociedade e o Estado se torna irretratável há necessidade decurar a crise vivencial que suplica por esta revolução-evoluçãopela causa deser consectária da problemática situada nas raízes político-sociais, naturais e genuínas de organizaçãocoletiva do homem. Nasce assim, o Poder Constituinte, aquele momento factual em que se fixam regras de fundamento Estatal para o melhor convívio social.

Contudo essas regras nem sempre vieram incorporadas em uma‘’Lei maior’’ ou sequer em uma lei, podendo ser impostas por caráter meramente fático e déspota de cunho sociológico-extrajurídico,sendoclássico estereótipo de tal assertiva o absolutismo monárquico (Estado ilegítimo)que organiza a sociedade sem necessidade de uma lei anterior que lhe dê autenticidade, sendo imposto, por conseguintesem o diáfano axiológico social, embasando-se tão somente no poder divino, fruto ideológico da época, e organizando asociedade hermeticamente de acordo com seus interesses. Evidencia-se nesse tipo de Estado tônicas jurídicas tão somentenas relações privadas. Essa organização déspota-impositiva, mas de caráter natural,é a Constituiçãodo Estado como fruto de um fato ilegítimo e se caracteriza tanto pelas normas propriamente jurídicas que se limitam a regular especificas matérias, como por um fator maior, de imposição absolutista-centralizadora. Consoante esse prisma, a constituição de um Estado é toda e qualquer forma de organização político-social, sem a necessidade de uma lei especial ou de grau hierárquico superior para ser evidenciada.

Essa lei maior só vem a ser necessária quando a legitimidade for autêntica reciprocidade entre a sociedade e o Estado.

 Destarte quando o monarca absolutista impõe regras extravagantes, esparsas e de igual efeitopararegulação social, está nada mais fazendo do que consolidandouma Constituição, aquela material, que regula a totalidade estritado convívio social.Nesta regulação a égide longínqua absolutista é evidente. Desta maneira, as constituições materiais¹ que majoritariamente regravam tão somente as relações bilaterais, desde sempre, colocaram-se como fato decorrente de uma mínima organização político-social.

A revolução ideológica de limitação do poder constituintese dá, com a legitimidade consensual da sociedade sobre o mesmo, e para sua petrificação no âmago evolucionário, há necessidade do surgimentoformal da Constituição. Formalismo de caráter transcendente ou primogênito – e não como mero instrumento manipulador – que surge advindo de uma angústia secular[1].

O ideal revolucionário que hoje concebemos como Constituição, legítima e jurídica, caracterizada por uma Lei maior de aceitação global, surge quando aquela organização jurídico-legal deixa de ser meramente privada,ganhandocaráter publicístico, assim, passa-se a organizar o Estado elimitar seus poderes e não arestringir-se, tão somente, às relaçõesbilaterais. Passaram séculos para que se coadunasse inerentementeaos moldes evolucionários do homem, e é graças a grandes revoluções de povos que se perguntaram o porquê do despotismo absoluto e austero, inexorável à evolução que se clareava no pensamento social, que hoje temos a limitação do poder político. Minuciaremos adiante o teor revolucionário do Estado de Direito.

O espíritoconstitucional acima exposto como material e formal, - o primeiro como gênero e o segundo no sentido de instrumento mecanicista - vem desde sempre nos moldes sociais, mas nem sempre dotado dalegitimidade transcendente para sua manutenção. Em suas regras jurídicas o caráter privatístico de regulaçãobilateral eramais causal e objeto de maior atenção do próprio povo, que nem questionava o despotismo Estatal, o espirito constitucional que ladeava suas rotinas,que imperava sob uma brumosidade quase inalcançável pelo homem, sendo simplesmente um fato, inquestionável e absoluto.

Nem tudo que se cumpria no Estado absoluto advinha de leis jurídico-extravagantes,podendo o monarca quando achasse necessário impor o que lhe conviesse, de modo que nada podia impedi-lo. Por conseguinte caracterizamos a inexistência de um Estado de Direito e de um poder constituinte legítimo-consensual, mas tão somente, uma constituição político-factual de teor interesseiro e limitado, favorecedora às vontades da hegemonia monárquica. As normas então pairavam sobre a hoste social e não alcançavam o detentor do poder.

O poder constituinte então nasce sob uma impressão duvidosa e instável, carente da efetividade necessária para sua manutenção evolutiva e adstrita à sociedade, sendo iminente sua recaracterização por uma teoria genuína de espirito revolucionário, que passa a inalienar direitos fundamentais do homem, que agora, transforma-seem um cidadão Constitucionalmente protegido.

Sob a couraça de princípios iluministas nasce o Estado de Direito, a maior forma de organização sistemática de convívio social, onde leis abstratasque antes se caracterizavam pela formalidade mecanicista¹ de caráter despótico, agora passam a ter contornoslegítimos, de formalidade ratificada pela sociedade que da à luz a existência e ao funcionamento da sublime organização jurídico-consensual, incorporando-aaos moldes do organismo social que existira na época. Assim nasce juntamente às Constituições escritas do séc. XVIII uma necessidade de consubstanciar em uma lei fundamental todo o sistema de regras relativas à estrutura, funções, organização dos poderes do Estado e seus limites diante dos cidadãos. Tal legitimidade eclode com a distinção entre fato e valor. Após as Revoluções, Francesa e Americana, a primeira sendo inspirada pela segunda mais pelo monismo valorativo do que pelo teor jurídico, anexa-se ao fato constituinte o valor existencial do homem, ou seja, quando o fato constituinte vem acrescido de um valor social, temos a legitimidade pactuada.

¹Veja-se: Paulo Bonavides – Ciência Política

Após o esclarecimento da Constituinte genuína e ilegítima, importa-nos saber quando nasce o poder constituinte contextualizadoà sua evolução ideológica, que para a concepção revolucionária teve a mesma força que a doutrina soberana para a implantação das realezas absolutas.

A teoria do poder constituinte tem, assim, um traço peculiar que se dá na revolução francesa, quando o povo se pergunta o porquê de tal sistema político e percebe a falta de legitimidade do imperador, mormente, substitui-se o Direito Divino pela razão humana que neste momento cristaliza a Nação na titularidade originária constituinte. A Revolução Francesa inspirada eminentemente pela burguesia - classe mais forte à época - tem peculiar característica favorecedora à classe emergente, que não fez questão de hesitar o postulado desses privilégios, dandocaráter liberatório-econômico para o Estado, e consolidando a discrepânciafinanceira, que só irá voltar a equilibrar-se com o Estado Social no séc. XX.

Importante frisar que naConstituição Francesa (1.791), nasce o Estado de Direito, tendo como forma governamental a Monarquia Constitucional dominada pela Burguesia. Nasce naquele momento o Estadoderivado de uma Lei maior que lhe dálegitimidade e que passa a regular todas as outras. Junto a isso, o formalismo escrito– agora não como mero instrumento de soberania – mas como introito criador ou primário, abalizador da segurança jurídica recém-criada e com intuito de se perpetuar no tempo. Rousseau,ao inspirar a necessidade reformadoraevitou a cristalização jurídica de desejo dos formalistas,e aqui, inclui-se o aspecto material queantes fora caracterizado como gênero,e quevem agora na forma deespécietranscendente às normas positivadas, derivado da força política-naturalista do homem.

Segundo Carl Schmitt,adiferenciação entre Constituição e Lei Constitucional é o fatoda primeira seruma “egrégora” sócio-política ilimitada e impossível de ser positivada, ea segunda, a institucionalizaçãoprincipiológica dos anseios político-sociais numa Lei Maior. Importante assertiva de Schmitt, já que dificilmente se pode elucidar qualo detentor do poder constituinte originário, de modo que não há lei anterior que lhe dê validade, sendo ele o fato momentâneo de evidência hegemônica, atribuído ora a Deus, ora a um Príncipe ou Monarca, bem como ao Povo, à Nação, a um Parlamento ou a uma Classe. Para Schmitt, o poder político prepondera sobre o jurídico,e assim se diferencia,aquilo que é Lei constitucional–que pode ser aplicada e reformada –, com a Constituição ou o constituinte originário propriamente dito, que é transcendente réplica do corpo político-social-ideológico, prévia e imutável às vontades do legislador ordinário, ou seja, às vontades legais posteriores à promulgação da Lei Constitucional, justamente por ter um profundo valor existencial. Segundo o próprio Schimitt, no caso da Revolução Francesa, a titularidade do poder coube nominalmente à Nação ou ao Povo, mas de modo efetivo, no seu exercício, a uma Classe – a burguesia - , aquela parte do povo que toma ‘’consciência Política autônoma’’ e exerce diretamente o poder constituinte.

 Dessa forma notamos a importância contemporânea de se possuir com clareza a consciência políticaque dá exercício ao nosso Estado, precipuamente nas reformas constitucionais, das quais sofremosadições frequentes.

Paulo Bonavides esclarece a consubstanciação que se evidencia entre o detentor do poder e o próprio poder;in verbis: ‘’Por esse ângulo – o da valoração ou das ideologias – o poder constituinte manifesta fora de toda a dúvida um conceito de legitimidade, uma crença nas virtudes ou valores que aderem ao seu titular, de que é inseparável, ou com o qual ordinariamente vem a confundir-se ‘’.[2]

A revolução Francesa então faz com que o povo, oreal detentor do poder soberano, emane suas forças e organize-se de acordo com sua própria Constituição, que agora éformalizada², de modo que superioriza-seaos poderes e àsnormas infraconstitucionais sendo também dotada de especificidades materiais como direitos fundamentais do homem e do cidadão. Nação e República Democrática se conglobam sendo o epíteto Constitucional da sociedade[3]. 

Nasce o Direito moderno, donde advém todo o constitucionalismo contemporâneo.

Apodítica contribuição, arevolução ideológica do Séc. XVIII deu para a evolução do Direito moderno e seu estudo é de grande valia para o aperfeiçoamento efetivo da modernidade constituinte. Graças aos investimentos doutrinários da época revolucionária - desde Sieyès à Rousseau -, arquitetos da ciência Constitucional,que hoje concebemos o Direito Constitucional como é em sua natureza. Pelegrino Rossi deu enorme contribuição na cátedra Constitucional de Paris em 1.834 onde já ministrava a genuína ciência Constitucional que contemporaneamente concebemos como Direito Constitucional, e construímos diuturnamente sua evolução.

De acordo com o pensamento liberal-burguês queimplementou a Constituição dotada de legitimidade do povo - seu real detentor -criou-se uma dicotomia conceitual de Direito Constitucional, sendo um meramente fático ou sociológico caracterizado pelos Estados absolutistas e outro legitimo ou jurídico, caracterizado pelos Estados Constitucionais. O Direito Constitucional fático e sociológico como antes exposto tinha um poder constituinte-constituído (binômio elucidativo), porém este advinha do Estado e não o infenso, que só se dará na Revolução Liberal-Burguesa (Revolução Francesa), na qual a lei maior passa a disciplinar o Estado, caracterizando o Direito Constitucional legitimoou jurídico.

Porémnão bastava somente existir um Poder Constituinte, legitimo e ratificado pelo povo, sem existir um poder de reforma ou de segundo grau que perpetuasse essa ratificação na história. Raríssimas foram as Constituições que perduraram desde sua criação até hoje, servindo de exemplo tão somente as dos Estados Unidos da América, real modelo de interpretação conforme o organismo social, pioneira na separação dos poderes – ideologia derivada de Locke e Montesquieu – e direitos fundamentais do homem. Antes mesmo da francesa, a Constituição Americana perpetuava-sena história,sendo de clarividência a teleologia constante da sociedade que se incorpora nas reformas constitucionais como se fossem membros nascituros de seu próprio corpo, e das quais sofreu no decorrer de sua história somentevinte e sete emendas.

 No Caso dos E.U.A. as emendas serviram justamente para manter a Constituição até hoje modulada na evolução histórico-politico-social, pela qual passou no decorrer dos séculos. O método interpretativo peculiar do common law, ajudou-a  a manter-se integra até o momento, mas o fito desse trabalho não pende para este prisma, sendo suficiente observar que sem emendas constitucionais, ou seja,sem atualizações normativas de alto grau, a ordem democrática não se sustenta sob um Estado de Direito.

As Constituições, caracterizadas por uma Lei maior que congloba todas as outras numa subjacente ordem de validade, têm aspectos de extrema importância para manter-se regendo a sociedade sejam eles formais, materiais, usuais ou interpretativos, e dentre estes últimos relevam-se: os intrínsecos e extrínsecos, sendo os primeiros formais de raízes liberais puramente tecnicistas quanto ao texto Constitucional conceituando-se como ordenamento puro de leis,no qual o exegeta não precisa de nenhuma interpretação alheia à lei, mantendo-ano teor literal do desejo legiferante; aspecto levado ao extremo com Kelsen (Teoria Pura do Direito) e, os segundos, como forças políticas, sociológicas e extrajurídicas, reais desideratos do organismo social. Normalmente têm-se os primeiros como égide protetora dos segundos; paradoxalmente têm-se os segundos como balizadores dos primeiros. Assim se dá o que a doutrina atualchama de sistema Constitucional, que quando mantido com cabal equidade, fortalece a efetividade originária da constituinte e, por conseguinte, evita-se a necessidade de adições prolixas à Lei Maior. A interpretação tem peculiar importância na manutenção desses institutos sendo ela o canal necessário para tal fito. Ressalta-se que esses dois sistemas, tanto o extrínseco como o intrínseco, são de fundamental importância para a manutenção da Constituição em seu aspecto efetivo, seja ele originário ou derivado, procurando-se sempre evitar emendas assimétricas às necessidades urgentes.

Para a reforma Constitucional, cabe, talvez, a maior responsabilidade legal, pois deve manter os valores axiológicos primogênitos em teleologia aos desideratos eclodidos, que se renovam com uma subtaneidade invisível à abstração legal.

NECESSIDADE REFORMADORA

Com o surgimento do Estado de Direito no séc. XVIIIevidencia-se o formalismo excessivo e o materialismo restrito a determinados interesses ideológicos do liberalismo burguês. O raciocínio elucidativo elaborado por Rousseau põe a sociedade como princípio consensual de convívio com o Direito, dando-lhe o real poder constituinte, aquele que transcende o tempo e permanece em fluxo orgânico-vital para a estabilidade do Estado Legal. A ideia inicial dos formalistas da época torna-se aluída, por literalmente não acompanhar o teor societário, permanecendo empedernida no tempo, causando o clássico conflito das palavras com as realidades, até hoje em certos momentos eminente.Lassale já asseverava a respeito das Constituições da época,denominando-as meras ‘’folhas de papel’’, justamente por não coadunarem com a realidade, aquela que necessita constantementede atualização material fadada às necessidades do momento em que a sociedade vive. O formalismo interessava à classe burguesa emergente, porém sua queda apresentava-se iminente. Inicia-se destarte, que a fragilidade do sistema do Direito é concreta e sua estabilização eterna através do formalismo puro e irretratável é utópica e até mesmo fictícia. Avista-sea inevitabilidade da existência de um poder reformador derivado do constituinte originário, mas que seja dotado de autenticidade mui diversa e de importância direta à sociedade, pelo fato singelo e fundamental de manter a lei em consonância com a realidade atual,já que asociedade atual é detentora do poder, e não faria sentido manter um poder petrificado no tempo, do qual seu detentor, que lhe dava reciprocidade vivencial já não existe. Por isso, Rousseau esclarece a necessidade da comunicabilidade Constitucional com seu criador no avançar do tempo.

A reforma Constituinte, então, nada mais é do que o ato de manter o povo atual como real detentor do poder, fazendo emergir a conveniente reciprocidade organizativa. Assim, o povo que o contextualiza é legitimo para atualizá-lo nos moldes necessários às circunstâncias que circundam o convívio social. Após a Revolução, os formalistas, consectários dos próprios interesses, tinham necessidade de manter a Constituição como fora criada, porém era impossível tal fito, visto que, a sociedade caracterizava-se pela dinâmica inquieta da psique humana que cada vez mais, tornava-se complexa em suas relações globais.

Importante ressaltar que há diferença entre os Poderes Constituintes- originários e derivados - mesmo sob um prisma político, de modo que, mesmo sendo o Poder Legislativorepresentantedo povodemaneira legitima e consensual, o autorizado a alterar a Constituição – segundo a mesma - fazendo com que a vontade soberana irradie sobre a reforma, ele não o é em determinadas matérias, que já não podem ser destruídas por um retrocesso ideológico, que poderia servir de interesse a poucos¹. Assim os diferenciamos observando o constituído sendo limitado ao constituinte ilimitado, seja em suas circunstâncias, formas ou matérias.[4]

Grande é o avanço que se dá quando passamos a vivenciar um Poder constituinte derivado, pois aqui, emerge-se a juridicidade. Assim notamos que o espirito Constitucional-Legítimo se consolidou perante a sociedade e que somente lhe resta a evolução em prol societário.

 O Poder de reforma é puramente jurídico, apesar de alguns o confundirem com o anseio político, por ser limitado a interesses antepostos à Constituição.

A juridicidade é clara quando a própria Constituição em sua forma legal cria os meios para ser alterada. Mesmo sofrendo ação dos interesses políticos-legiferantes em suas tentativas de alteração, a Constituição tem sua própria égide jurídica que é o controle de constitucionalidade, ou seja, só passará a fazer parte da vontade soberana do povo, aquilo que o mesmo quis no momento em que eclodiu sua Lei maior. Para tal corolário há de se ter como objeto Constitucional somente aquilo que é compatível com a Constituição, para que haja uma evolução sempre em prol da pessoa humana em sua relação com o meio social. Destarte, observa-se que somente fará parte da Lei Maior aquilo que é compatível com a mesma em seus escopos evolucionários, como acontece nos países de Constituição formal rígida. Desse modo, o caráter político é caracterizado tão somente pelo poder constituinte originário, sendo ele a força da vontade social momentânea, onde há preponderância dos anseios políticos sobre os jurídicos, que ainda nem existem formalmente, restando ao constituinte derivado a atuação adstrita às limitações dotadas de especificidades circunstanciais, formais e materiais impostas pelo originário. Essas limitações não são de todo políticas,visto que garantem a petrificação de avanços claros à dignidade humana, que se dá com a juridicidade empregada na própria Constituição valorizando uma couraça racional do que é o bem para o homem em sua coletividade. E é de peculiar clareza a observância desses avanços.

Rousseau já via a tamanha importância deste instituto reformador da Constituição, pois prognosticava que não teria como manter um poder Legal e abstrato que regulasse a sociedade eternamente sem sofrer alterações, pelo fato claro dela ser o real organismo social, dotado de vitalidade inquieta.

Surge como uma necessidade a reforma Constitucional, uma vez que não alcançaríamos a evolução do Estado de Direito em suas dimensões de liberdade, igualdade e fraternidade, sem peculiar enveredamento.

Ainda que a reforma seja um objeto de caráter ideológico-evolutivo, muitos Estados, mesmo a absorvendo, não encontraram respaldo em suas raízes político-sociais, o que levou a um desmonte de suas estruturas legais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS – 

Na atualidade é de fundamental cuidado a alteração Constitucional sem o fundamento aplicativo necessário. O problema da efetividade se acumula quando o Estado deixa de aplicar a norma quando deve, ignorando-a por motivos políticos, e criando novas emendas com efeitos imediatos a determinados interesses, causando um transtorno legal e desvalorizando nossa Lei Maior com minucias um tanto inconvenientes. As normas que deveriam ter eficácia desde o advento Constitucional não a tem, já as normas recém-criadas penetram o espirito social através da lei, gerando eficácia imediata. Este problema vem das raízes político-sociais e pode levar à queda o avanço conquistado. Falta de reciprocidade entre palavras e fatos é a crise obnubilada pós-guerra.

Quando se evidencia a crise no espírito Constitucional, há necessidade de aclamar por uma reforma completa, chegando o momento de deprecar pelo constituinte originário, que nada mais é do que uma organização consensual da sociedade, sendo introduzida para uma melhor coordenação a posteriori, pela reminiscência da democracia pura, raramente aplicada na história com plenitude.

Assim cabe ao povo, atual detentor do Poder originário, e legitimo para fazer valer sua vontade, manter a validade Constitucional em suas diversas funções, sejam elas de cunho originário ou derivado.

 O avanço tem de ser da sociedade em sua totalidade como deontologia de um organismo soberano que dá vida a todos os institutos decorrentes de sua organização. A evolução não deve ser tomada por interesses individualistas de quem se encontra no poder. Cabe a todos à volitiva evolução político-social.

BIBLIOGRAFIA –

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