INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, aprimorou o sistema judicial de controle de constitucionalidade.

Manteve a possibilidade de fiscalização com base nos métodos difuso-incidental e concentrado-principal.

DESENVOLVIMENTO

O controle judicial de constitucionalidade baseado na Carta de 1988 combina os métodos difuso-incidental e concentrado-principal.

Possui características dos sistemas americano e austríaco. É considerado, portanto, híbrido ou misto.

Acerca do assunto, Clève dispõe que:

No sistema brasileiro, os juízes e tribunais dispõem de competência para conhecer e para decidir, com recurso possível para um Tribunal que, embora situado dentro da ordem judicial, é o órgão máximo para questões constitucionais. Esse modelo não se confunde com o norte-americano porque ao lado da fiscalização concreta, admite igualmente a fiscalização abstrata da constitucionalidade que é, no caso das leis estaduais e federais em face da Constituição Federal, concentrada no Supremo Tribunal Federal (CLÈVE, 1995, p. 57).

Destaca-se que no sistema brasileiro, o controle de constitucionalidade pode ser exercido por qualquer órgão ou instância do Poder Judiciário, ou seja, por qualquer juiz ou tribunal. Apenas o controle de constitucionalidade pela via principal ou abstrata é de exclusividade do Supremo Tribunal Federal, com relação à Constituição Federal, ou dos Tribunais de Justiça, no caso de afronta às Constituições dos Estados (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 90).

O controle difuso teve origem nos Estados Unidos e fundamenta-se na ideia do julgamento da inconstitucionalidade de uma norma a partir de um caso concreto.

Caracateriza-se, assim, pela existência de uma demanda judicial concreta que, para ser decidida, exige a prévia análise de uma questão constitucional. Ou seja, antes do julgamento do mérito da causa, o Poder Judiciário deve analisar como antecedente necessário a constitucionalidade de um ato normativo.

Dirley da Cunha Júnior, ao tratar do método difuso-incidental, ensina que:

Pelo método difuso-incidental, todo e qualquer juiz ou tribunal pode exercer, por ocasião de uma demanda judicial concreta, o controle da constitucionalidade dos atos e das omissões do poder público, sobretudo em face da surpreendente criação, entre nós, de ação especial de controle das omissões inconstitucionais do poder público, isto é, do mandado de injunção, circunstância que não nega, porém, o controle destas omissões, segundo defendemos, através de qualquer ação judicial comum dirigida a qualquer juiz ou tribunal (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 89).

E complementa:

À vista desse modelo, o controle da constitucionalidade dos atos ou omissões do poder público é realizado no curso de uma demanda judicial concreta, e como incidente dela, por qualquer juiz ou tribunal. Daí afirmar-se que o controle difuso é um controle incidental. É uma combinação necessária. Vale dizer, o exame da constitucionalidade da conduta estatal pode ser agitado, incidenter tantum, por qualquer das partes envolvidas numa controvérsia judicial, perante qualquer órgão do Poder Judiciário, independente de instância ou grau de jurisdição, por meio de uma ação subjetiva (ou peça de defesa) ou de um recurso. Pressupõe a existência de um conflito de interesses, no bojo de uma ação judicial, na qual uma das partes alega a inconstitucionalidade de uma lei ou ato que a outra pretende ver aplicada ao caso. Enfim, desde que se possa deduzir uma pretensão acerca de algum bem da vida ou na defesa de algum interesse subjetivo, pode o interessado arguir, em sede concreta, a inconstitucionalidade como seu fundamento jurídico. No controle em tela, a questão constitucional, consistente na inconstitucionalidade dos atos ou omissões do Estado, ostenta a natureza de questão prejudicial (pré=antes; judicial=de julgar), na medida em que deve ser decidida pelo juiz ou tribunal antes de julgar a própria controvérsia e para poder, até mesmo, resolvê-la definitivamente. É um antecedente lógico e uma conditio sine qua non da resolução do conflito (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 101).

Nota-se, pois, que no controle difuso ou incidental, o objeto da ação é uma controvérsia judicial qualquer, e não a constitucionalidade em si.

Em outras palavras, o objeto da ação é um direito pretendido que, para sua concretização, envolve a aplicação de uma lei que a parte argumenta ser inconstitucional.

E pelo fato de a controvérsia constitucional surgir no curso de uma demanda judicial concreta, qualquer juiz ou tribunal pode analisar a constitucionalidade da norma e afastar sua aplicação no caso concreto, por considerá-la inconstitucional. Representa uma questão acessória, que deve ser decidida previamente ao julgamento do caso em exame.

Deve-se ressaltar que os tribunais só podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros de seu órgão especial (artigo 97 da Constituição Federal). É a chamada reserva de plenário.

Além disso, a declaração de inconstitucionalidade feita por um juiz ou tribunal inferior pode ser submetida ao Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário, na forma do artigo 102, III, da Constituição.

São legitimados para provocar o controle difuso todos aqueles que integram a relação processual, o representante do Ministério Público que atue no feito, bem como o juiz, de ofício.

Por seu turno, a decisão no âmbito do controle difuso só alcança as partes do processo (eficácia inter partes), não possui efeito vinculante e, via de regra, produz efeitos retroativos (ex tunc).

Por oportuno, vale ressaltar o ensinamento de Paulo e Alexandrino:

A decisão só alcança as partes do processo porque no controle incidental o interessado, no curso de uma ação, requer a declaração da inconstitucionalidade da norma com única pretensão de afastar a sua aplicação ao caso concreto. Logo, é somente para as partes que integram o caso concreto que o juízo estará decidindo, constituindo a decisão uma resposta à pretensão daquele que arguiu a inconstitucionalidade. Com isso, a pronúncia de inconstitucionalidade não retira a lei do ordenamento jurídico. Em relação a terceiros, não participantes da lide, a lei continuará a ser aplicada, integralmente, ainda que supostamente esses terceiros se encontrem em situação jurídica semelhante à das pessoas que foram parte na ação em que foi declarada a inconstitucionalidade (PAULO e ALEXANDRINO, 2012, p.806).

Assim, a lei ou ato normativo declarado inconstitucional no caso concreto continua vigente.

Já os efeitos retroativos (ex tunc) são a regra no modelo difuso-incidental. Admite-se, contudo, a limitação desse efeitos com base no disposto nas Leis nº 9.868 e nº 9.882, de 1999. Em que pese referidas leis tratarem do processo e julgamento de ações de controle concentrado, nada impede que as regras de modulação da eficácia temporal sejam aplicadas no âmbito do controle difuso (CUNHA JÚNIOR, 2012, p. 332). Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal poderá, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, outorgar efeitos prospectivos à sua decisão ou fixar outro momento para o início de sua eficácia.

Cabe, ainda, destacar a possibilidade de ampliação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 52, X, da Constituição Federal. Referido dispositivo constitucional dispõe que compete ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva da Corte Suprema. Assim, caso haja a atuação do Senado Federal da forma explicitada, a decisão ganhará eficácia geral (erga omnes) com efeitos ex nunc, ou seja, a partir daí em diante.

CONCLUSÃO

Conclui-se que o controle difuso permite a análise da constitucionalidade de uma norma, por qualquer juiz ou tribunal, no âmbito de uma demanda judicial concreta.

Nesse contexto, para a solução da controvérsia judicial, exige-se a prévia análise da questão constitucional pelo Poder Judiciário.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012.

PAULO, Vicente, ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 20ª ed. São Paulo: Método, 2012.