Introdução

O presente trabalho de conclusão de curso tem como escopo analisar a importância do controle de constitucionalidade no direito brasileiro idealizado na Constituição de 1988.

Como bem descreve Jorge Miranda, “constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido” [1].

 Como se depreende desses dois conceitos, há diferença entre controle de constitucionalidade e controle de legalidade, na medida em que o primeiro é inerente ao Direito Constitucional, porque é dirigido ao aferimento da validade de norma infraconstitucional em face da Constituição, enquanto que o segundo é imanente ao Direito Administrativo, pois é destinada a aferição da validade de norma infralegal em face da Legislação, para verificação adequação de um ato jurídico à Constituição. Trata-se de um processo, de uma atividade, por meio da qual o sujeito controlador verifica se existe ou não compatibilidade formal e material entre o objeto, o ato normativo, e o objeto paradigma, a Constituição.

A hipótese geral do trabalho consiste na analise dos efeitos das decisões e da aplicação das decisões em sede de controle de constitucionalidade, e como tem sido importante para garantia da segurança jurídica.

1.1 O nascimento do Estado Constitucional e conceito de Constituição

Desde o inicio do século tem-se conhecimento de que o homem passou a viver em comunidades, isso se deve a própria natureza social do ser humano. No entanto, esse convívio entre pessoas passou a requerer uma organização sistemática e eficiente, principalmente quando as comunidades iam aumentando sobremaneira o numero de seus membros.

Desse modo, o estabelecimento de regras foi um fator natural e necessário para manter a sociedade, surgindo então, os primeiros modelos do que hoje conhecemos como Estado, que nasceu da necessidade de disciplina e da distribuição do poder entre os membros da coletividade que passaram a viver juntos.

É fato que a Constituição surge como um documento necessário para a organização do Estado, seja porque consagra o sistema da separação de poderes, seja porque delimita os direitos e as garantias fundamentais dos cidadãos.                                     

Em virtude destas características, Marcelo Neves defende, assim como outros doutrinadores[2], que não há Estado sem uma Constituição:

[...] mesmo nos sistemas carentes de Constituição em sentido formal, há um núcleo normativo regulador do processo de produção das normas jurídicas gerais, caracterizado como Constituição em sentido material escrito, cujo conteúdo tem supremacia jurídica intrínseca, por ser logicamente anterior às demais normas gerais (legais e costumeiras) pertencentes ao mundo jurídico. Em realidade, quando, nos sistemas de Constituição flexível, a legislatura ordinária reforma as normas de conteúdo intrinsecamente constitucional (Constituição em sentido material escrito), deve atuar de acordo com o procedimento por elas prescrito[3].

Analisando agora o que é Constituição, faz-se necessário trazer a baila o seu conceito. No caso do vocábulo Constituição, destaca-se que vem do verbo latino constituere. E sua origem remonta ao verbo constituir, que tem o significado de “ser base de, a parte essencial de” [4]. Partindo desta concepção, pode-se afirmar que a palavra Constituição traz em si uma idéia de estrutura, de essência.

Assim, a Constituição é compreendida como o texto escrito que consagra o Estado como um sistema de garantias da liberdade pessoal baseado no modelo da separação de poderes.

De acordo com a descrição contida na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a Constituição pode ser entendida no sentido ideal e real. O sentido ideal está calcado na crença da unidade e na invariabilidade das políticas descritas na carta constitucional (artigo 16 da Declaração), já no sentido real, o texto constitucional passa a ser visto como a própria organização do Estado, com uma natureza sociológica. Nesse sentido, Baracho[5] reforça que “todos os Estados têm uma Constituição, simbolizada nas tradições, usos e costumes políticos, que regulam a transmissão do poder, a criação e funcionamento dos órgãos estatais”.

Dentre todas as definições acima, o que interessa a esta pesquisa é a concepção de que a Constituição é um instrumento normativo de grande força política, porque define e estrutura a organização política do Estado, bem como estabelece os parâmetros econômicos e sociais que regerão o seu povo. 

Devido a essa relação direta entre sociedade e Constituição, é que decorre a necessidade de o mesmo texto legal estabelecer os métodos que deverão ser utilizados para a sua modificação, a fim de que possa acompanhar, na mesma medida, a evolução da sociedade, sob pena de se tornar obsoleto.

2. Nascimento do Controle de Constitucionalidade no Brasil

A Constituição de 1988 manteve o sistema misto ou híbrido, combinando o controle difuso e o controle concentrado, trazendo consigo um aperfeiçoamento do sistema iniciado em 1965, com a finalidade de ampliar a fiscalização constitucional.

Destaca-se que o controle difuso, pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário, coletivo ou singular, enquanto o concentrado restringe-se ao Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual em face à Constituição Federal.

2.2. Controle concentrado ou abstrato

Como sabido, o modelo de controle de constitucionalidade brasileiro é misto e, de modo que é permitido tanto a atuação de uma Corte Constitucional quanto de todos os juízes na analise do caso concreto.

O Supremo Tribunal Federal - STF é o guardião da Constituição, ou seja, é o órgão brasileiro responsável pela guarda da Constituição, realizando então o chamado controle concreto de constitucionalidade, nos termos do art. 102, I, a, III, a, b, c e § 1º, da CF/8853, que, embora goze de autonomia administrativa, é órgão integrante do Poder Judiciário (art. 92, I, CF).

Para Sérgio Moro[6] o controle concentrado “visa à proteção não de direitos subjetivos, mas da própria integridade da ordem jurídica, com a invalidação de atos normativos incompatíveis com a Constituição”.

O modo de atuação do STF na guarda da Constituição se dá por meio do julgamento de ações de competência originaria que são denominadas: ações diretas de inconstitucionalidade, ações de inconstitucionalidade por omissão, ações declaratórias de constitucionalidade e arguições de descumprimento de preceito fundamental.

Nessas ações não há existência de lide, o que há é o questionamento de um ato criado pelo legislativo ou executivo que pode estar em discordância com o ordenamento constitucional.

A Constituição estabeleceu um rol de pessoas que detém legitimação para ingressar com essas ações, bastando que elas vislumbrem eventual violação de dispositivo constitucional por ato normativo infraconstitucional, buscando a sua eliminação do mundo jurídico, sem que haja qualquer defesa de direito próprio ou alheio.

3. Efeitos do Controle de Constitucionalidade e sua importância para garantir a segurança jurídica

No segmento anterior, analisou-se o controle de constitucionalidade no Brasil e com suas peculiaridades, agora, passa-se a analisar os efeitos do controle de constitucionalidade e sua importância para a segurança jurídica.

3.1 Efeitos do controle de constitucionalidade

É fato que uma Constituição na qual os atos e leis inconstitucionais permanecem válidos não é obrigatória. Impõe-se como necessário um mecanismo de anulação dos atos inconstitucionais para a garantia da Constituição, dado o princípio da hierarquia do ordenamento jurídico[7].

No caso do ordenamento jurídico brasileiro os atos inconstitucionais estão, em regra, sujeitos à nulidade absoluta, com a conseqüência da  desconstituição ex tunc de todos os seus efeitos e, excepcionalmente, à nulidade mitigada, com eficácia ex nunc ou prospectiva.

Em regra, a teoria da nulidade da lei inconstitucional pertence à tradição do direito brasileiro e vem sendo sustentada por grande parte da doutrina, que equipara inconstitucionalidade com nulidade[8]. Assim, se uma lei é declarada inconstitucional, a regra geral é que esta deve ser considerada nula de pleno direito e possui eficácia ex tunc, ou seja, seus efeitos retroagem para a entrada em vigor da norma inconstitucional[9]. Por conseguinte, no caso da lei ser declarada inconstitucional no controle concentrado de constitucionalidade não poderá produzir mais efeitos.

No entanto, com a evolução do direito constitucional e a maior complexidade das relações jurídicas, a aplicação irrestrita da teoria da nulidade absoluta da lei inconstitucional passou a gerar grandes gravames, em alguns casos até maiores do que a manutenção da aplicação da norma inconstitucional às situações pretéritas. Isso porque, em algumas situações, a norma que fora declarada inconstitucional já estava sendo aplicada em um grande período de tempo, o que tornava praticamente impossível a declaração de sua nulidade absoluta, já que tal fato acarretaria a desconstituição de inúmeras relações jurídicas já sedimentadas, ocasionando a insegurança jurídica[10].

A solução bipartida entre constitucionalidade e inconstitucionalidade absoluta, com a conseqüente nulidade retroativa, não é adequada para resolver algumas exigências da vida, que impõem a necessidade de uma solução conciliadora entre a constitucionalidade e a segurança jurídica e outros princípios protegidos constitucionalmente. Neste sentido, a inconstitucionalidade com efeitos retroativos é inapta para solucionar casos de ofensa ao princípio da isonomia, de inconstitucionalidade por omissão parcial e da lei ainda constitucional, mas tendente para a inconstitucionalidade[11].

Diante desses novos casos que foram surgindo, fez-se necessário alterar a Lei 9.868 de 1999, a fim de amenizar a declaração de nulidade absoluta com efeitos retroativos, instituindo então o artigo 27 da referida lei, que como técnica de decisão alternativa, que veio a permitir que o Supremo Tribunal Federal limitasse os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, por maioria de dois terços dos ministros.

Porém, a restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é controversa, sendo inclusive objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade, ADINS 2.154 e 2.258, pendentes de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

3.2.  Efeito do Controle Concentrado no Brasil – ex tunc e ex nunc

No caso brasileiro, quando se fala em declaração de inconstitucionalidade de uma lei, a regra é atribuir nulidade absoluta à lei inconstitucional, com a conseqüente desconstituição de todos os efeitos produzidos por ela. No entanto, após a entrada em vigor do artigo 27 da Lei n. 9.868/99, passou a ser permitido em caráter de exceção, a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Assim, poderá o Supremo Tribunal Federal estabelecer a eficácia da decisão a partir da sua publicação ou de outro momento posterior que deve ser fixado na decisão.

Em relação a essa nova possibilidade de fixação dos efeitos do controle de constitucionalidade, a doutrina e a jurisprudência brasileira sustentavam a nulidade absoluta da lei inconstitucional e a necessidade de retroatividade dos efeitos da decisão para desconstituir todos os atos fundamentados na lei inconstitucional com base no postulado da supremacia da Constituição[12].

De modo que a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex tunc ocorre, para garantir que a Constituição- norma suprema, seja a base legal que  fundamenta a validade das demais normas. De modo que deve a Constituição prevalecer incondicionalmente sobre as demais normas em caso de contradição ou desconformidade. A prevalência da Constituição sobre as demais normas ocorre desde a promulgação daquela e não apenas quando do reconhecimento da contradição[13].

Contudo, a atribuição de efeito ex nunc à norma inconstitucional tem caráter excepcional[14], e pressupõe duas condições: uma formal, consubstanciada no fato de que a restrição dos efeitos deverá ser aprovada por maioria de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, o que equivale a oito ministros; e outra material, que restringe os casos de limitação dos efeitos a razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social[15].

4. Conclusão

Diante do que foi apresentado, é possível concluir que os fundamentos que deram ensejo à instituição de um sistema de controle de constitucionalidade, são a necessidade de proteção do texto constitucional, além da garantia da segurança jurídica, que surge com o escopo de resguardar a norma na qual se estrutura o Estado Democrático de Direito.

Dentro deste contexto, o sistema de controle da constitucionalidade das leis tem como função primordial a manutenção do ordenamento jurídico, a fim de garantir-lhe autonomia e segurança.

No Brasil, o controle de constitucionalidade foi instituído apenas no período republicano, com o advento da Constituição de 1891. A modalidade de controle adotada foi à difusa, inspirada no modelo do judicial review norte americano, ficando a cargo do Supremo Tribunal Federal a palavra final sobre a discussão atinente à constitucionalidade das leis e dos atos federais ou estaduais.

O modelo concentrado foi introduzido no Brasil de maneira modesta com a promulgação da Carta de 1934, mas ganhou força com a Constituição de 1946. O sistema brasileiro passou a vigorar com a modalidade difusa e concentrada, simultaneamente e bem definidas, a partir de 1965.

Desde então, tem-se um sistema de controle de constitucionalidade misto ou híbrido, permitindo que o controle da Constituição seja realizado por todos os magistrados brasileiros, desde o juiz de primeiro grau ao Ministro do Supremo Tribunal Federal. Trata-se, portanto, de um controle eminentemente jurisdicional.

Em análise mais profunda, foi possível concluir que, no Brasil, a regra ainda é atribuir nulidade absoluta à lei inconstitucional, com a conseqüente desconstituição de todos os efeitos produzidos por ela. Porém, conforme o artigo 27 da Lei 9.868/99, excepcionalmente, poderá o Supremo Tribunal Federal limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, desde que por razões de segurança jurídica ou para proteção de outro direito constitucional.

Assim, a nulidade da lei inconstitucional poderá ser mitigada e a declaração de inconstitucionalidade terá eficácia a partir da sua publicação ou a partir de uma data futura fixada na decisão.

De fato, a dualidade entre constitucionalidade e inconstitucionalidade absoluta, com eficácia ex tunc, não é adequada para resolver a complexidade das relações jurídicas e das situações da vida. A aplicação irrestrita da teoria da nulidade da lei inconstitucional pode gerar grandes gravames, em alguns casos até maiores do que a manutenção da aplicação da norma inconstitucional às situações pretéritas.

Ainda, a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex tunc é inapta para solucionar casos de ofensa ao princípio da isonomia, de inconstitucionalidade por omissão parcial e da lei ainda constitucional, mas tendente para a inconstitucionalidade. Dessa forma, impõe-se a adoção de uma solução conciliadora entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional e outros princípios de hierarquia constitucional, como o princípio da segurança jurídica.

Conclui-se, por fim, que é possível atribuir efeitos futuros e temporários à lei inconstitucional e que a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável no controle difuso, pois tal técnica decorre da aplicação sistemática da Constituição e é inerente ao próprio controle de constitucionalidade. É a própria ordem constitucional que fundamenta a concessão de efeitos futuros e a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso para impedir o sacrifício excessivo de um princípio ou direito constitucional.

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Notas: