Resumo: Desenvolve argumentos no sentido de mostrar que as características principais entre as teorias sobre normas, princípios e regras entre Humberto Ávila, R. Dworkin, R. Alexy. Acrescenta outros argumentos de autores diversos sobre a questão, mostrando e comparando as tendências do Direito atual.  

Palavras-Chaves: Direito, Regras, Normas e Princípios

I. Introdução

Quais são os elementos fundamentais de uma Constituição ou como definir as normas que a compõem? E, ao mesmo tempo, que interpretação e aplicação das normas constitucionais são mais adequadas neste tempo histórico, pareciam ser questões pacificadas, quando a partir da segunda metade do século XX e ainda mais, no século XXI, novas “demandas” causam reviravoltas no pensamento jurídico.

Não causa espécie que nesta imensa e profunda revisão dos clássicos modernos, confusões e desentendimentos ocorram aqui e ali. Revisionismos e mais revisionismos são efetivados antes de qualquer motivo, na busca de perceber uma lógica dos fenômenos atuais e como traduzi-los numa linguagem jurídica. Mas não é só isso. Essa percepção muitos possuem. O problema é se tal lógica dos novos fenômenos ou expansões do que sempre ocorreu no mundo fático das relações humanas, podem ter atribuídas novas respostas sem que seja necessário desmontar toda a construção moderna da qual somos efeito.  

Sendo assim, o que pode ser observado é uma interpretação do conceito de Constituição que ganha sinônimo de Direitos Fundamentais, o que induz, em regra, a reduzir o judiciário e o juiz à concessão de direitos. Mesmo a punição tem que ser mínima por que em alguma medida o infrator tende a ser percebido como vítima da sociedade.

Até mesmo porque como conseqüência, neste debate se o Direito é ou não uma ciência, se não há precisão conceitual não há como falar em ciências humanas, se não há critério no uso dos conceitos. Porém de tantos relativismos, de tantas críticas e tantas buscas por justiça, estamos agora sem saber o que significa o “fundamental” para uma área do saber que tanto zela pelo seu status de ciência que é o Direito.

A distinção entre princípios e normas, e em que medida eles existem, a atribuição da hermenêutica aos princípios e normas, e a redução da sua função ao conceito de norma, estão entre as polêmicas geradas pelas conseqüências daquele tempo, das últimas décadas do século XX, quando se tornou elegante criticar, relativizar e, se possível, destruir todos os paradigmas. Contudo, parece que há em alguns pensadores do Direito a preocupação em arrumar a casa ou ao menos, restaurar nesse ambiente, o que ainda é possível.

II. A Teoria dos Princípios, Normas e Regras em  Humberto Ávila, R. Dworkin e R. Alexy

Como ensinou Thomas Kuhn:

O significado das crises consiste exatamente no fato de que indicam que é chegada a ocasião de renovar instrumentos. [...] Já não se pode mais falar em pesquisa sem qualquer paradigma. Rejeitar o paradigma sem simultaneamente substituí-lo por outro é rejeitar a própria ciência. [...] Todas as crises iniciam com o obscurecimento de um paradigma e o conseqüente relaxamento das regras que orientam a pesquisa normal. (1991, p. 105, 110 e 115)

Princípios são diferentes de regras? Se deve haver preponderância dos princípios qual a função das regras? É possível confundir princípio e norma? Segundo Ávila: “Os princípios são reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurídico sem que a essa veneração sejam agregados elementos que permitam melhor compreendê-los e aplicá-los” (2012, p. 27), principalmente quando os princípios são confundidos com postulados. Por isso alerta o autor:

A segunda questão que provoca a tonicidade é a falta da desejável clareza conceitual na manipulação das espécies normativas. Isso ocorre não apenas por que várias categorias, a rigor deferentes, são utilizadas como sinônimos – como é o caso da referência indiscriminada a princípios, aqui e acolá baralhados com regras, axiomas, postulados, ideias, medidas, máximas e critérios –, senão também porque vários postulados, como se verá, distintos, são manipulados como se exigissem do interprete o mesmo exame, como é o caso da alusão acrítica à proporcionalidade, não poucas vezes confundida com justa proporção, com o dever de razoabilidade, com proibição de excesso, com relação de equivalência, com exigência de ponderação, com dever de concordância prática ou, mesmo, com a própria proporcionalidade em sentido estrito (2012, p. 28).   

O autor inicia por tanto, apontado para a importância da distinção entre princípios e regras tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Ao mesmo tempo ressalta preocupação com o que chama de “Estado principiológico”, que implica na compreensão do que realmente consistem os princípios jurídicos, para evitar uma tendência de atribuir à função de princípios tudo aquilo que é necessário, enquanto ponto de partida, postulado ou orientação, mas que não se sabe definir. Por isso, a importância de observar detalhes metodológicos entre princípios e regras.

Segundo Ávila ocorre freqüentemente uma confusão entre princípios, normas e regras que terminam por descaracterizar a função que lhes são atribuídas na ordem jurídica vigente. Como salienta: “Os princípios são reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurídico sem que a essa veneração sejam agregados elementos que permitam melhor compreendê-los e aplicá-los” (2012, p. 28).

Em seguida salienta a preocupação com a imperícia no trato com as espécies de normas. Segundo consta, a confusão decorre do uso incorreto de expressões assemelhadas, tais como: proporcionalidade, razoabilidade ou proibição de excesso, por exemplo.

Nesse sentido, o uso desmedido, sem critérios de tais conceitos fundantes, retira do Direito qualquer grau de precisão e com isso, possibilidade de cientificidade. Para esclarecer a questão Ávila analisa cautelosamente que:

Normas ou são princípios ou regras. As regras não precisam nem podem ser objeto de ponderações; os princípios precisam e devem ser ponderados. As regras instituem deveres definitivos, independentes das possibilidades fáticas e normativas; os princípios instituem deveres preliminares, dependentes das possibilidades fáticas e normativas. Quando duas regras colidem, uma das duas é inválida, ou deve ser aberta uma exceção a uma delas para superar o conflito. Quando dois princípios colidem, os dois ultrapassam o conflito mantendo sua validade, devendo o aplicador decidir qual deles possui maior peso (2012, p. 30).   

Porém, ainda cabem outras ponderações:

A análise dessas afirmações semeia, porém, algumas dúvidas. Será mesmo que todas as espécies normativas comportam-se como princípios ou regras? Será mesmo que as regras não podem ser objeto de ponderação? Será mesmo que as regras sempre instituem obrigações peremptórias? Será mesmo que o conflito entre regras só se resolve com a invalidade de uma das regras ou com a abertura de uma exceção a uma delas? (2012, p. 30).

O que o trabalho do autor retoma é o debate sobre os fundamentos epistemológicos do Direito e com isso, de maneira mais precisa e profunda trata do dilema acerca da cientificidade do Direito. Para tal recorre à lingüística, sem com isso, desenvolver uma abordagem madura sobre os “clássicos” no assunto. Como exceção recorre a Wittgenstein.

A polêmica então começa sobre se as palavras têm sentido próprio, mesmo que tal sentido seja alterado pelos costumes e pelo tempo. As mudanças interpretativas das palavras sempre foram desafios para os lingüistas que estiveram debruçados sobre a questão. Porém, quando isto se volta para o universo do Direito, requer estar atento para certas particularidades que são próprias do universo jurídico. Primeiramente, o problema do uso ideológico-político do Direito. Na expressão do autor:

[...], a compreensão do significado como conteúdo conceptual de um texto pressupõe a existência de um significado intrínseco que independa do uso ou da interpretação. Isso, porém, não ocorre, pois o significado não é algo incorporado ao conteúdo das palavras, mas algo que depende precisamente de seu uso e interpretação, como comprovam as modificações de sentidos de termos no tempo e no espaço e as controvérsias doutrinárias a respeito de qual o sentido mais adequado que se deve atribuir ao texto legal (2012, p. 34).    

            Como podemos buscar a significação de um texto, o seu conteúdo, e ao mesmo tempo definir determinados conceitos como “princípio”? Voltamos então ao problema ideológico-político sobre o qual poderíamos elaborar quase que infinitas interrogações. Mas, podemos reduzi-las a uma única, qual seja: em que medida nos dias atuais as mudanças estão ocorrendo por uma simples mudança própria do tempo de cada lugar?  

Parece que temos muito mais uma imposição, rumo a uma série de mudanças, que só nos cabe aceitar para não cairmos na pecha do “preconceito”. Primeiro são utilizados os meios de comunicação de massa para realçar uma questão. Em seguida, dividem-se as pessoas interessadas ou envolvidas na questão em dois grupos, quais sejam: algozes e vítimas, um uso adaptado da teoria da luta de classes marxista. Em seguida determina-se o que deve ser aceito, como o problema deve ser interpretado e quem ousar fugir à regra, sofre os mais diversos tipos de acusações e censuradoras. 

Analisando desta forma nosso contexto e seguindo esta ideia, cabe notar que quando os lingüistas falavam em mudanças de significado do texto, das palavras, dos sentidos etc., remetiam-se realmente ao fenômeno tempo, inclusive, muitas vezes, fizeram referência aos textos sagrados tal como a Bíblia, na qual, em muitos casos, o sentido de uma expressão muda de acordo com a língua original com a qual o texto foi escrito. Então, por falar em interpretação, parece que o texto e o autor em questão já carecem de compreensão adequada de pressupostos básicos da lingüística geral.

Os sentidos dos significados pré-dados da linguagem, de fato, são negados pelas Escolas fenomenológicas. Entretanto, inteiramente aceitos pelas escolas estruturalistas. Maurice Merleau-Ponty representante da fenomenologia francesa observa:

A fenomenologia é o estudo das essências, e todos os problemas, segundo ela, resumem-se em definir essências: a essência da percepção, a essência da consciência, por exemplo. Mas a fenomenologia é uma filosofia que repõe as essências da existência, e não pensa que se possa compreender o homem e o mundo de outra maneira senão a partir de sua faticidade. [...]

[...] a “compreensão” fenomenológica distingue-se da “intelecção” clássica, que se limita às “naturezas verdadeiras e imutáveis”, a fenomenologia pode tornar-se uma fenomenologia da gênese. Quer se trate de uma coisa percebida, de um acontecimento histórico ou de uma doutrina, “compreender” é reapoderar-se da intenção total - não apenas aquilo que é para a representação das propriedades da coisa percebida [...] (1994, p. 01, 160).        

Por isso, o perigo da construção dos significados é o afastamento do sentido original do texto, o que pode implicar em acirramento de conflitos quando nos remetemos às hermenêuticas jurídicas aplicadas à prática da vida cotidiana.

Por outro lado, a concepção de que o judiciário tem por função atuar no “caso concreto”, que é o que de fato ocorre, tem sido justificativa para a ocorrência de hermenêuticas e discricionariedades que deixam para trás qualquer possibilidade de equilíbrio e imparcialidade, quanto à interpretação do texto constitucional, por exemplo.

Podemos observar na própria análise de Ávila a dificuldade de chegar ao meio-termo no quesito interpretação da norma, principalmente por ainda estarmos às voltas com o seu significado no próprio texto constitucional e suas repercussões no corpo do ordenamento jurídico. A questão não se esgota em subdividir a discussão entre princípios e regras.    

Mesmo havendo ponto pacífico sobre o que vem ser regra, ainda cabe a reflexão sobre a relação de vinculação ou desvinculação da regra ao princípio. Se a regra tem que estar vinculada a um princípio, por que em caso de conflitos de regras não optar pela regra que está embasada no princípio mais preponderante?  

Admitir a interpretação da norma vinculada apenas ao tempo significa retirar seu conteúdo axiológico intrinsecamente universal. Pode significar também que tal entendimento, comumente identificado com uma crise, contribua sobremaneira para somar tal crise generalizada.

Tomemos como exemplo o valor “vida”, que por sua vez é transformado em princípio. O Direito torna-se então composto por diversas regras seja de conduta (Código Penal), seja de procedimentos (Código de Processo), que visam a preservação do valor inerente a esse princípio. Se o princípio contribui sobremaneira para compor uma estrutura lógico-formal, que chamamos “ordenamento jurídico”, o questionamento à relativização do princípio, enquanto ente fundante e preponderante põe em risco a lógica do ordenamento, porque enfraquece as razões da existência da norma de conduta e da norma de procedimentos.

É evidente que, por exemplo, tanto Kuhn (1991) quanto Perelman (2004) admitem que, quando falamos da lógica aplicada à ciência, temos que recortar os devidos limites e possibilidades das ciências naturais e das ciências humanas. Mas, nem um nem outro e, particularmente Perelman, jusfilósofo, pôde admitir que a retórica no Direito fosse a arte do argumento completamente lógico e coerente como a mera exposição de uma lei da física. Como ele afirma:

[...] é vão tentar estudar uma lógica jurídica no sentido próprio do termo, pois ela não existe. [...] A lógica jurídica é ligada à ideia que fazemos do Direito e se lhe adapta. Por essa razão, uma reflexão sobre a evolução do Direito parece ser uma preliminar indispensável ao exame das técnicas de raciocínio próprias desta disciplina que os juristas qualificam tradicionalmente de lógica jurídica. [Nesse Contexto,] [...] embora o raciocínio do juiz deva emprenhar em chegar a soluções que sejam equitativas, razoáveis, aceitáveis, independentemente de sua conformidade às normas jurídicas positivas é essencial poder responder à questão: “Mediante quais procedimentos intelectuais o juiz chega a considerar tal decisão como equitativa, razoável ou aceitável quando se trata de noções eminentemente controversas?” [...] Na ausência de técnicas unanimemente admitidas é que se impõe o recurso aos raciocínios dialéticos e retóricos, raciocínios que visam estabelecer um acordo sobre os valores e sobre sua aplicação, quando estes são objetos de uma controvérsia   (PERELMAN, 2004, p. 05, 07, 138 e 139).  

Deste modo, mesmo admitindo a impossibilidade de uma lógica formal rígida não quer dizer, o referido autor, que o Direito possa ser reduzido a um mero jogo de argumentações, orientado por pressões externas, sem nenhum arcabouço teórico-metodológico.

Tal preocupação também está presente em Teoria dos Princípios. Ao desenvolver sua argumentação e tentar entender o universo em debate, Ávila delineia alguns grupos teóricos e os analisa especificamente. Dá a esses grupos os seguintes títulos, a partir do que entende como o uso de “critérios”: “caráter hipotético-condicional”, “modo final de aplicação” e “conflitivo normativo”.

A partir desta análise “critica”, salienta algumas questões que são levantadas por essas vertentes. Nos casos em questão parece afirmar que na Constituição já está estabelecido a priori o que é princípio ou regra , ou mesmo o que vem a ser dispositivo (instituto), cabendo ao interprete perceber a validade na faticidade contingente do mundo das relações. Outra questão que se torna importante nesse recorte é a indagação a respeito de, em que medida, a Constituição é um parâmetro a ser obedecido, ou deve ser um mero reflexo das conveniências dos grupos de pressão, ou de cada momento histórico de grupos sociais, país etc.

Essa realização da interpretação e da aplicação dos conceitos retira do Direito qualquer característica ou competência que lhe atribua o status de ciência. O que foi colocado como regra e princípio na Constituição? Se isso não estiver previamente definido no texto constitucional faz sentido ainda falar em controle de constitucionalidade? 

Porém, é a norma que, por vezes, pode ser interpretada como regra, ora como princípio, ou na sua subdivisão deve estar claro como a norma irá compor tal estrutura. Se o próprio autor estabelece definição da norma subdividida entre princípios e regras, se o legislador não errou na aplicação do texto constitucional cabe ao interprete referir-se à validade e a eficácia. Esta é a seara desta interpretação.

Dworkin traz a seu modo questões semelhantes em sua obra. Em Uma Questão de Princípios, salienta logo de início uma das questões mais importantes para o nosso tempo que é a interpretação de uma Constituição por uma Corte Suprema. Quais os limites entre interpretar e fazer valer o texto constitucional? Tudo isso, num ambiente, aonde as concepções de justiça tornam-se cada vez mais fluidas e seguem ao embalo dos grupos de pressão e do politicamente correto. Admite então Dworkin duas possibilidades: uma, a de que é possível a Constituição ser interpretada pelo que ele chama de “argumentos de política” e também o que denomina de “argumentos de princípios”.

Desta forma Dworkin ressalta dois problemas: o uso político do Direito e a possível fragilidade do princípio, já na Constituição em nome de tal ato de fazer justiça. É interessante notar que, ao menos em muitos autores que tratam destas questões, atualmente, mostra-se freqüente a ideia de que é exatamente, deixando os princípios num segundo plano que é possível alcançar justiça. Observa-se então o que foi dito antes quanto ao uso político do Direito. Se antes a busca do Estado e do Direito era a isenção, a neutralidade, agora a parcialidade da emoção é o que se estabelece, removendo sem demora qualquer rastro da razão ou imparcialidade. São com tais argumentos, da necessidade histórica que justificam tais revezes. Esses argumentos, muitas das vezes, supostamente anti-moralistas, buscam somente a substituição de uma moral por outra.

Dworkin encampa esses debates, desafiando orientações do positivismo jurídico, como se houvesse muitas alternativas para além dele.  Tentar igualar “princípios de política” como “questões de urgência”, para em seguida, diferenciá-los de decisões tomadas com “fundamentos de política partidária”, é tratar a figura do juiz como dotada de uma ingenuidade que, nem mesmo nos romances utópicos poderemos encontrar.

Daí por que desenvolve duas concepções que para ele elencam tendências atuais. São elas: concepção “centrada no texto legal” e “centrada nos direitos”. Como discorre o autor:

A primeira [...] insiste em que, tanto quanto possível, o poder do Estado nunca deve ser exercido contra cidadãos individuais, a não ser em conformidade com regras explicitamente especificadas num conjunto de normas públicas à disposição de todos. O governo, assim como os cidadãos comuns devem agir segundo essas regras públicas até que elas sejam mudadas, que também são especificadas no conjunto de normas. [...]

[...] a segunda concepção [...] é mais ambiciosa que a concepção centrada no livro de regras. Ela pressupõe que os cidadãos têm direitos e deveres morais entre si e direitos políticos perante o Estado como um todo. Insiste que esses direitos morais e políticos sejam reconhecidos no Direito positivo, para que possam ser impostos quando a exigência de cidadãos individuais por meio de tribunais e outras instituições judiciais do tipo conhecido, na medida em que isso seja praticável (DWORKIN, 2005, p. 06, 07).    

Tomando como orientação tais argumentações Dworkin aborda o que chama de “casos controversos”, nos quais reconhece tanto a importância das interpretações políticas quanto das interpretações mais vinculadas ao universo jurídico, ou seja, o texto legal. Isso porque, o que ele chama de “princípio de política”, ou “argumentos políticos” estão voltados para uma visão em benefício da nação e não apenas de grupos ou indivíduos específicos. Entretanto, qual segurança jurídica pode haver, ao afirmar que a violação do texto constitucional, nos coloca em caminho seguro de benefício da nação? Tal questão nos remete a outra ainda mais intrigante. Quando falamos de nação falamos de uma totalidade, de um bem comum. Então, como é possível falar em bem comum, quando a nova distribuição de direitos específicos implica na violação de outros direitos para outros indivíduos e grupos?

Tal argumentação, Dworkin já tinha elaborado em: Levando os Direitos a Sério. Segundo o autor:

Minha estratégia será organizada em torno do fato de que, os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigações jurídicas, particularmente naqueles casos difíceis nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padrões que não funcionam como regras, mas que operam diferentemente, como princípios políticos e outros tipos de padrões (2002, p. 35 3e 36). 

Define então qual o seu posicionamento quanto à questão das regras e princípios e suas possíveis diferenças. De acordo com Dworkin:

A diferença entre princípios e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrão apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis da maneira tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e nesse caso em nada contribui para a decisão. [...] A distinção lógica entre princípios e regras aparece claramente quando consideramos princípios que nem mesmo se assemelham a regras. [...] Os princípios trazem uma dimensão que as regras não têm – dimensão do peso ou da importância. Quando os princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. [...] as regras não tem essa importância. Podemos dizer que as regras são funcionalmente importantes ou desimportantes [...].  Nesse sentido, uma regra jurídica pode ser mais importante do que outra porque desempenha um papel maior ou mais importante na regulação do comportamento (2002, p. 39, 41, 42 e 43).   

Para Dworkin, então, parece ser possível e necessário se estabelecer uma combinação dinâmica entre princípios e regras no sentido de estabelecer o que é “ter direitos” em casos concretos, principalmente, quando se tratar de situações difíceis. Desse modo, o juiz não poderia estar sendo acusado de criar um direito, apesar de ter de fato, um poder discricionário de limitações questionáveis. Toda essa polêmica de Dworkin está voltada para responder ao desafio que perpassa toda sua obra. A questão é como se afastar do positivismo jurídico, atender às novas demandas colocadas para o Direito e as novas perspectivas de justiça e, ao mesmo tempo, manter algum grau de segurança jurídica em meio a uma tendência de análise e interpretação que vem sendo chamada de liberalismo igualitário.

Autores como Dworkin, marcam um tempo no qual toda estrutura normativa, doutrinária e jurisprudencial vem sendo questionada, tendo em regra o argumento da ineficiência quanto à eficácia desta organização do universo jurídico contemporâneo.  Segundo Wolkmer:

Os impasses e as insuficiências do atual paradigma da ciência jurídica tradicional entreabrem, lenta e constantemente, horizonte para as mudanças e a construção de novos paradigmas, direcionados para uma perspectiva pluralista, flexível e interdisciplinar. A teoria jurídica normativa, instrumental e individualista vem sendo profundamente questionada por meio de seus conceitos, de suas fontes e de seus institutos diante das múltiplas transformações tecnocientíficas, das práticas de vida diferenciadas, da complexidade crescente de bens valorados e de necessidades básicas, bem como da emergência de atores sociais, portadores de novas subjetividades (individuais e coletivas). Desse modo, as necessidades, os conflitos e os novos problemas colocados pela sociedade no final de uma era e no início de outro milênio engendram também “novas” formas de direitos que desafiam e põem em dificuldade a dogmática jurídica tradicional, seus institutos formais e materiais e suas modalidades individualistas de tutela (2012, p. 17).   

O que ainda não está claro é, em que medida, as ditas transformações no mundo fático são tão naturais, fazem parte de uma “evolução” da sociedade como se faz supor e se, na medida em que percebemos que estas mudanças são resultados de induções transformadoras, em que medida, o Direito tem que dar respostas autorizadoras e legitimadoras somente por se tratar de pleito que ora se origina de uma “maioria”, ora por se tratar de pleito de uma “minoria”.

A primeira ideia que fundamentou o jusnaturalismo moderno foi o entendimento de que tais direitos tinham origem divina. Esse entendimento sempre conviveu com outro semelhante; o de que o homem possuía direitos naturais anteriores à existência de qualquer sociedade politicamente organizada. A pós-modernidade se caracterizou e tem se evidenciado apenas por uma transformação dos direitos numa constante reinterpretação do jusnaturalismo. Esta ressignificação dos conceitos e instituições modernas tem trazido o problema do vazio de sentido em uma nova etapa do desencantamento do mundo no ensinamento de Weber. Como profetizou o autor:

Ninguém sabe ainda quem no futuro vai viver sob essa crosta e, se ao cabo desse desenvolvimento monstro hão de surgir profetas inteiramente novos, ou um vigoroso renascer de velhas ideias e antigos ideais, ou se nem uma coisa nem outra – o que vai restar não será uma petrificação mecanizada, arrematada por uma espécie convulsiva de auto-suficiência. Então, para os últimos homens desse desenvolvimento cultural, bem poderiam tornar-se verdade as palavras: Especialistas sem espírito, sensualistas sem coração, nulidades que imaginam ter chegado ao mais alto grau de humanidade nunca antes alcançado (WEBER, 2004, p. 166).  

Outra perspectiva, também do século XIX, que aponta para uma ressignificação dos direitos foi a doutrina da Desobediência Civil de Henry Thoreau. Este pensador norte-americano está no contexto das guerras de expansão dos Estados Unidos, apoderando-se dos territórios que pertenciam à Espanha e que hoje só restou o México.  É então um ambiente que envolve inclusive o problema de segurança nacional, mas que ainda assim, Thoreau proclama não pagar impostos para não contribuir com a guerra de invasão que está em curso e sobre a qual era contrário. Foi diversas vezes preso, entretanto para ele a doutrina da Desobediência Civil era antes uma filosofia de vida.

Tal doutrina se tornou o maior exemplo das teorias anarco-liberais, mas estava baseada numa concepção de extrema liberdade associada com extrema responsabilidade. Ao pregar o afastamento do Estado da vida do cidadão, implicava dizer que o indivíduo deveria ser capaz de se conduzir através do auto-governo. Daí a justificativa para não respeitar o que poderia ser considerada uma lei injusta e, ao mesmo tempo, não mergulhar a sociedade em estado de anarquia e balburdia. Como ensina Thoreau:

Aceito com entusiasmo o lema “o melhor governo é o que menos governa”; [...] o que desejo imediatamente é um governo melhor, e não o fim do governo. [...] A única obrigação que tenho direito de assumir é fazer a qualquer momento aquilo que julgo certo. [...] Existem leis injustas. [...] O que preciso fazer é cuidar para que de modo algum eu participe das misérias que condeno (1986, p. 35, 37, 46 e 47).    

Então, temos que focar a análise da reinterpretação dos Direitos Fundamentais e nas legitimidades das demandas que são postas para o Direito. Em seguida testar a legitimidade tanto de quem interpreta o Direto e os direitos e de quem representa a demanda das “minorias” e “maiorias”. Quais responsabilidades estão em pauta quando falamos em ter Direitos? 

Dentro desta mesma problemática ganha cada vez mais destaque o problema do significado da democracia. Cada vez mais parece que democracia significa deixar fazer, deixar passar num sentido bem distorcido daquele proposto por A. Smith no século XVIII, para as relações econômicas. Democracia ou a atribuição do termo democrático parece, atualmente, estar sempre associada á ideia de: “proibição de proibir”.

Seguindo esta argumentação há indicações substanciais de que a quebra de paradigmas já aponta para uma perda de referências, adjetivando todas as medidas tomadas como democráticas. Wolkmer por exemplo, esclarece o problema quando propõe:

Os horizontes para a construção de uma nova teoria geral dos “novos” direitos estão sendo delineados: alguns indícios apontam na direção do pluralismo jurídico (atores coletivos emergenciais, exigências valorativas contínuas, necessidades e lutas específicas e diversidade intercultural), do novo Direito Processual (coletivo e democrático), da nova forma de interpretar e aplicar o Direito (repensar as fontes de juridicidade) e do novo agente litigante da Justiça, mais compromissado com as práticas sociais (2012, p. 42).  

É possível então perceber que discutir o Direito e o que é ter direitos, quais os meios etc., não é uma novidade do nosso tempo. Entretanto parece ser uma particularidade pós-moderna esse vazio de sentido, ou seja, o uso dos conceitos, das teorias e das instituições de maneira completamente diversa da forma original.

Como consta na Constituição brasileira de 1988, no seu famoso artigo 5° caput “[...] direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, reflexo da ideia de Direitos Naturais moderna, entre os contratualistas, que logo evoluiu para Direitos do Homem no século XVIII, sempre teve um claro posicionamento de proteger o indivíduo dos abusos do poder. A questão que atualmente toma vulto é a disputa de direitos entre grupos de uma mesma sociedade como reflexo das novas interpretações sobre Direitos da Humanidade. Em outras palavras o conflito não é tanto entre Estado e indivíduo, mas entre grupos de indivíduos que se coletivizam uns contra os outros e tudo isso tem adquirido, cada vez mais respaldo jurídico-legal.   

            Ainda tomando como ponto de partida as origens da modernidade, o debate entre jusnaturalismo e positivismo jurídico, chega aos nossos dias ganhando alguns novos contornos. A positivação dos direitos naturais tem nas Declarações do século XVIII seu ponto de partida. Entretanto, após a Segunda Guerra o retorno do jusnaturalismo foi reclamado como forma de fazer deter a repetição das atrocidades cometidas por Hitler e Stalin. Daí a inserção definitiva do conceito de Dignidade da Pessoa Humana, no contexto do aparecimento do conceito de Direitos Fundamentais, a partir do Tribunal de Nuremberg.

Entretanto, cabe lembrar que o uso indiscriminado de tais conceitos tem levado a preocupações como já apontava Bobbio (1992). Atualmente, Dworkin (2002, 2005) e Robert Alexy (2008) têm se destacado nesse universo. Os limites do poder discricionário do juiz, a possibilidade de julgamentos orientados por questões políticas, o papel das Cortes Supremas estão entre as principais pautas do debate.

Como esclarece Peduzzi:

[...] é necessário situar o princípio da dignidade da pessoa humana no contexto de sua reconstrução histórica, e não, simplesmente adotar o entendimento de que constitui um superprincípio, compreendido, compreendido até mesmo como mais relevante entre todos os princípios jurídicos. A sua utilização indiscriminada pelos tribunais contraria, entre outras, a exigência da segurança jurídica, fundamental para o paradigma do Estado Democrático de Direito. [...] O que pode se entender como dignidade da pessoa humana? (PEDUZZI, 2009, p.12).

A polêmica se esses direitos são históricos, inatos, naturais, positivados etc., depende muito mais do ponto de vista de cada autor. De fato, entre os jusnaturalistas e contratualistas entre os séculos XVII e XVIII é muito comum a expressão “direito natural” como um direito inato, de cunho histórico, mas tudo isso muito influenciado pelo cristianismo. Mesmo quando falamos em direito laico, secularizado, racionalizado etc., não é possível deixar de perceber que muitos dos valores que temos como princípios para o Direito moderno, contemporâneo e mesmo pátrio, são fundamentados e têm origem na tradição judaico-cristã.

A respeito dessas polêmicas que envolvem os direitos fundamentais, expressa Alexy:

O catálogo de direitos fundamentais regula de forma extremamente aberta questões em grande parte muito controversas acerca da estrutura normativa básica do Estado e da Sociedade. Isso pode ser percebido com grande clareza nos conceitos dos direitos fundamentais à dignidade, à liberdade e à igualdade. Se a eles forem adicionados conceitos sobre os fins do Estado, a estrutura da democracia, do Estado de Direito e do Estado Social, chaga-se a um sistema de conceitos que abarca os conceitos-chave do direito racional moderno, complementado pelo princípio do Estado Social, que expressa as exigências dos movimentos sociais dos séculos XIX e XX. Esses conceitos continuam a ser conceitos fundamentais da filosofia política. Ao mesmo tempo, são eles utilizados, nas discussões ideológicas, como armas semânticas. A expressão “luta pela constituição” refere-se, acima de tudo, a tais conceitos (2008, p. 26 e 27).    

                        Seguindo preocupação semelhante, ensina Gilmar Mendes:

O exercício dos direitos individuais pode dar ensejo, muitas vezes, a uma série de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos. Daí fazer-se mister a definição do âmbito ou núcleo de proteção e, se for o caso, a fixação precisa das restrições ou das limitações a esses direitos.

O âmbito de proteção de um direito fundamental abrange os diferentes pressupostos fáticos e jurídicos contemplados na norma jurídica e a conseqüência comum, a proteção fundamental. [...]

Em relação ao âmbito de proteção de determinado direito individual, faz-se mister que se identifique não só o objeto da proteção (O que é efetivamente protegido?), mas também contra que tipo de agressão ou restrição se outorga essa proteção. Não integraria o âmbito de proteção qualquer assertiva relacionada com a possibilidade de limitação ou restrição a determinado direito (2012, p. 220 e 221).  

                         Ainda sobre essas questões, Alexy retoma o debate sobre princípio e regras como importante assunto referente a dogmática dos direitos individuais. Tal distinção, segundo o autor contribui para uma maior racionalização acerca das possibilidades de aplicações dos direitos fundamentais e os limites desses direitos.  Admite também que existem diversas possibilidades de se definir e diferenciar normas, princípios e regras. Entretanto Alexy defende a seguinte tese:

O ponto decisivo entre regras e princípios é que princípios são normas que se ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais nem menos. Regras contêm por tanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio (2008, p. 90 e 91).

            Tais preocupações parecem ser tema que ainda vai se desdobrar por muito tempo. Se observarmos que o próprio conceito de república moderna pode estar em dúvida, é provável que muito mais que pensar em “Direito” e “nos direitos”, tenhamos que voltar a repensar também uma nova Teoria Geral do Estado. A república moderna por estar fundamentada, ao tempo que se constitui através dos três poderes, cabe urgente reflexão sobre as possibilidades dos valores republicanos originais ou se o que ainda resta deles possam ser notados e utilizados para a recuperação da segurança jurídica do Direito através do Estado.

III Conclusão

A crise dos paradigmas já havia afetado o Direito muito antes de aparecer essa forte pressão das últimas décadas com as tais “novas demandas” e discussões sobre o que são dos direitos fundamentais, como operá-los e o que é justiça.

Para Ávila, se as normas sempre são princípios ou regras e em caso de colisão entre dois princípios ou entre duas regras cabe ao interprete e aplicador decidir qual a mais válida em cada situação, temos aí, respaldado sobremaneira, o poder discricionário da autoridade em questão.

Sendo o Direito um conhecimento baseado no texto e na linguagem, o debate em tela não pode ser tolhido de intensa ponderação sobre lingüística e semântica. Nesse ponto, os autores em questão, não apresentam tanta intimidade sobre o assunto ao mesmo tempo em que tendem a orientar seus argumentos de acordo com seus objetivos ideológicos, antes de ponderar detalhadamente sobre o significado das palavras no texto.

Como foi exposto neste trabalho é muito questionável afirmar que as palavras não possuem significado próprio. Tal afirmação ou demonstra pouca intimidade com os clássicos da semântica e da lingüística, ou se trata de mais um forçoso relativismo para alcançar os resultados desejados. Então, se o problema mais maçante do Direito na atualidade é a hermenêutica, será que podemos identificar ao menos alguma origem do problema?

Quando Dworkin, por exemplo, observou o uso de padrões de raciocínio que não funcionam como regras nem princípios, tornando os entendimentos e decisões dos tribunais sustentados apenas em princípios políticos, indica que um dos marcos dessa tendência pode ser a necessidade de dar respostas para questões que, de fato, o Direito não estava estruturado. 

Talvez possamos encontrar aí uma das principais fontes do problema da hermenêutica jurídica, particularmente quando esta se voltada para os direitos fundamentais. Por que os juristas propõem interpretações de tais direitos que, muitas vezes, correm à revelia dos próprios elementos que compõem a estrutura teórico-metodológica do Direito, do ordenamento jurídico e que podem sustentar algum status de ciência? 

Primeiro, como vimos, há que se verificar em que medida as mudanças do mundo correm de fato num fluxo natural de eventos, próprio de qualquer sociedade humana. Ao mesmo tempo, em que medida essas mudanças são forçadas por interesses que brotam, tanto dos que defendem a censura exercida pelo politicamente correto, quando os grupos de pressão que, sustentados por financiamentos de origem obscura, muitas vezes estrangeiros, tentam imprimir um novo modelo de ordem societal e jurídica, principalmente em países de Terceiro Mundo. Pari passu é visível que as novas hermenêuticas jurídicas possuem forte teor político-ideológico, cumprem o seu papel nessas mudanças no universo jurídico. Ou seja, tal como foi salientado antes, temos o uso político do Direito, estabelecendo novas relações e estratégias de poder.    

Mas é bem provável que outro ponto de origem de todo esse dilema seja o aparecimento da obrigação do Direito de legitimar e regulamentar toda forma de relação que aparece ou já existia nos cenários da vida social. Antes de pedir amém ao Direito, esquecem os relativistas ou pluralistas jurídicos que essa tendência só parece na medida em que as tais “minorias” ou “maiorias” começaram a atacar as regras morais que alicerçam toda e qualquer sociedade. Agora, quando todas as regras morais tornaram-se preconceito é colocado para o Direito um ônus que tem dificuldade de responder. Essa dificuldade ainda é causada por outro problema, qual seja: é cobrado do Direito regulamentar e regular todo tipo de micro-relações sociais e, tendo por obrigação, dizer sim a todos esses pleitos.   

É nesse contexto que se torna importante pensar os limites dos direitos fundamentais e como a identificação definição e uso dos princípios e regras podem responder a essas curiosas mudanças do nosso tempo.

Bibliografia:

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______________. Uma Questão de Princípios. São Paulo: Martins Fontes, 2005

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MENDES, Gilmar Ferreira; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva – IDP, 2012

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WOLKMER, Antonio Carlos. “Introdução aos Fundamentos de uma Teoria Geral dos “Novos” Direitos”. In Os “novos” direitos no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2012.

OSVALDO de O. BASTOS NETO Bacharel e Mestre em Ciências sociais pela UFBa / Acadêmico de Direito pela Faculdade Batista Brasileira/ Professor da  Universidade Católica de Salvador/ da Faculdade Batista Brasileira/da Faculdade D. Pedro II/ da Academia de Oficiais da Polícia Militar: Curso de Formação de Oficiais (CFO)/ Curso de Especialização em Segurança Pública (CESP)/ Curso de Especialização em Gestão Estratégica em Segurança Pública (CEGESP). Autor de Livros, Artigos e Palestrante.

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