INTRODUÇÃO

Questão sempre discutida e que causou, e ainda causa, muita polêmica entre os processualistas brasileiros é a relacionada às prerrogativas conferidas a Fazenda Pública quando atua no processo visando a defesa do interesse público.

Alguns doutrinadores de alto renome as consideram constitucionais, outros as rejeitam totalmente em homenagem ao princípio da isonomia, o que acaba por gerar grave insegurança jurídica entre os operadores do direito.

No presente trabalho, será tratado do tema da tutela antecipada, estabelecendo-se seu desenvolvimento em nossa legislação processual, requisitos para a concessão e modalidades para se chegar ao tema central do presente trabalho: as restrições à concessão de tais medidas em desfavor da Fazenda Pública.

Nesse aspecto, serão analisadas as principais restrições impostas pela lei 9494/1997, com especial enfoque para as hipóteses em que se imponha o pagamento em dinheiro à luz da exigência constitucional do precatório e demais exigências orçamentárias.

Do mesmo modo, e com não menos atenção, será analisada a ação declaratória de constitucionalidade de nº 4 que considerou constitucional as restrições a tais medidas em face da Fazenda Pública.

Por fim serão feitos breves comentários ao instituto da reclamação constitucional para a hipótese de desrespeito ao conteúdo da decisão proferida na referida ação constitucional, e em conclusão será analisado o posicionamento de doutrinadores que entendem ser as restrições trazidas pela lei 9494/1997 inconstitucionais por afrontarem o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional.

Pretende-se, desse modo, esclarecer as hipóteses de cabimento de tutela antecipada contra a Fazenda Pública a fim de que seja compatibilizada a supremacia do interesse público com os direitos fundamentais básicos dos administrados.

1 Tutela antecipada e as restrições em face da Fazenda Pública

1.1 Conceito.

O moderno processo civil- pautado pelos princípios da efetividade, celeridade e adaptabilidade do procedimento às exigências do direito material a ser tutelado- prevê vários instrumentos para a efetivação de direitos.

Com tal objetivo vários institutos processuais foram criados ou incrementados a fim de se alcançar a pacificação social com justiça e em menortempo, cita-se o desenvolvimento do sincretismo processual, alterações no procedimento de execução de título extrajudicial, modificação na sistemática de embargos a execução, dentre outras recentes modificações legislativas pontuais.

Nessa onde renovatória inclui-se também a permissão genérica para a concessão de tutela antecipada em quaisquer procedimentos trazida pela lei 8952/1994 que deu nova redação ao art. 273 do código de processo civil.

O presente dispositivo permitiu ao magistrado que, em havendo requerimento da parte, antecipe total ou parcialmente o pedido inicial, presentes os demais pressupostos legais, de modo que poderá o magistrado equacionar o ônus do tempo que recairia sobre o autor, transferindo-o para o réu caso constate a probabilidade do direito do autor e o perigo da demora.

Nesse sentido:

A técnica antecipatória permite que se dê tratamento diferenciado aos direitos evidentes e aos direitos que correm risco de lesão. O direito que pode ser evidenciado de plano exige uma tutela imediata e o legislador responde a tal necessidade tornando viável a antecipação quando, evidenciado o direito, a defesa é exercida de modo abusivo.[1]

Desse modo, a técnica antecipatória surge da necessidade de se tutelar o próprio direito material de modo efetivo e célere, podendo ser conceituada, em breve síntese como “o adiantamento dos efeitos da decisão final, a ser proferida em processo de conhecimento com a finalidade de evitar dano ao direito subjetivo da parte”. [2]

1.2 Tutela antecipada e medida cautelar

Muito se discutiu em doutrina a natureza jurídica do instituto da antecipação de tutela, tendo, durante muito tempo, prevalecido o entendimento de que se tratava de uma medida cautelar satisfativa concedida com fundamento no poder geral de cautela concedido aos magistrados.

Como se vê, a tutela antecipada prevista no art.273 do código de processo civil funda-se, em regra, em cognição sumária, incompleta e não exauriente, permanecendo no terreno da mera plausibilidade[3], sendo essa a principal semelhança com a tutela cautelar, aliada ao fato de ambas serem concedidas visando a proteger uma situação de perigo.

Entretanto, nítidas são as diferenças entre os institutos:

O traço distintivo predominante reside na finalidade da medida cautelar: precipuamente, a de evitar ou a de minimizar o risco de eficácia do provimento final. A tutela antecipada pressupõe direito que, desde logo, aparece como evidente e que por isso deve ser tutelado de forma especial pelo sistema[4].

E continua referido autor:

Existe outro critério de distintivo de que frequentemente tem lançado mão a doutrina. É o do conteúdo da providência urgente: com a tutela antecipada, há o adiantamento total ou parcial da providência final; com a tutela cautelar, concede-se uma providência destinada a conservar uma situação até o provimento final, e tal providência conservativa não coincide com aquela que será outorgada pelo provimento final. Nessa linha, medida tipicamente cautelar é aquela em que se concede providência consistente em pressuposto para a viabilização da eficácia da ação principal ou do provimento final, e não a própria eficácia. Por exemplo, o arresto e o sequestro não são medidas coincidentes com o que se pleiteia ao final. São, portanto, segundo esse critério, medidas cautelares.[5]

Vê-se, portanto, que a principal distinção entre essas duas espécies de tutela de urgência está no modo de proteção do direito material em face da situação emergencial. A tutela antecipada possui caráter satisfativo, ao passo que o provimento cautelar não o possui.

Com as recentes reformas por que passou a legislação processual, essa distinção passou a ter cunho mais acadêmico do que prático, pois atualmente os presentes institutos são fungíveis entre si, de modo que em sendo solicitada uma tutela cautelar, pode o juiz conceder um provimento satisfativo, e vice-versa.

Trata-se de verdadeira fungibilidade de mão dupla, embora o código se refira apenas à hipótese de ter sido requerida uma tutela antecipada:

Embora não prevista expressamente no texto do §7º, a fungibilidade é de mão dupla, pelo que deverá o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a antecipação de tutela requerida equivocadamente como medida cautelar. Em nome da efetividade que tal alteração incute no processo de conhecimento, é de bom alvitre desprezar diferenças terminológicas entre tutela cautelar e tutela antecipatória.[6]

Assim, verifica-se que o juiz deve conceder a medida que melhor tutele o direito material subjacente, tendo certa margem de discricionariedade para conceder a medida mais adequada, visando a pacificação social com justiça.

É de se destacar ainda que tais diferenciações não se aplicam naquelas hipóteses em que a tutela antecipada é concedida com base em cognição exauriente, como se dá, por exemplo, no julgamento antecipado parcial da lide (art. 273, §6º do código de processo civil).

Desse modo, conclui-se que tutela antecipada e procedimento cautelar não se confundem, tendo aquela natureza jurídica satisfativa, sendo que ambos visam a atender os reclamos da tutela diferenciada logrando aproximar o processo do máximo de efetividade[7].

1.3 Processos em que é admitida a antecipação dos efeitos da tutela

Com as recentes reformas porque passou a legislação processual civil, a concessão de tutela antecipada foi generalizada, o que não significa que podem ser concedidas em quaisquer ritos processuais.

Nesse sentido, a tutela antecipada é instituto próprio do processo de conhecimento, não se aplicando aos processos de execução, nem ao cautelar.

No processo de execução, as partes visam a realização material do direito consubstanciado em título certo, líquido e exigível, razão pela qual provimentos antecipados são inúteis.

Já no processo cautelar o que se busca é o resguardo de um provimento final, sendo a antecipação de tutela também incompatível com essa espécie de procedimento.

Verifica-se, portanto, que se trata de instituto típico do processo de conhecimento, podendo ser concedido tanto no procedimento ordinário, como no sumário ou sumaríssimo.

Questão controversa é o cabimento de antecipação de tutela nos procedimentos especiais. Em alguns deles há previsão de tutela antecipada específica, em outros não há tal previsão. Quanto a esses últimos, admite-se a antecipação de tutela com base no art. 273 do código de processo civil.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça alterando seu entendimento passou a entender que também nos procedimentos especiais com tutela antecipada própria, poderá o juiz concedê-la com base no art. 273 em não sendo possível se valer da tutela específica.

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. DECISÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CABIMENTO. AÇÃO POSSESSÓRIA. POSSE VELHA. REQUISITOS. ART 273, CPC. POSSIBILIDADE.

1. Esta Corte, em sintonia com o disposto na Súmula 735 do STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar), entende que, via de regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito.

2. Hipótese em que se trata de violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida (CPC, art. 273), razão pela qual é cabível o recurso especial.

3. É possível a antecipação de tutela em ação de reintegração de posse em que o esbulho data de mais de ano e dia (posse velha), desde que presentes os requisitos que autorizam a sua concessão, previstos no art. 273 do CPC, a serem aferidos pelas instâncias de origem.

4. Ofende os arts. 458 e 535 do CPC o acórdão que revoga tutela antecipada em ação possessória sem apreciar o fundamento central da decisão agravada no sentido de que, em ações judiciais anteriores, fora reconhecida a legitimidade da posse do antecessor da autora, ora recorrente, e ilegitimidade da posse dos antecessores dos réus.

5. Recurso especial provido.

(REsp 1194649/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 21/06/2012)

Nesse sentido, no procedimento das ações possessórias o código de processo civil só previu a tutela antecipada específica para os casos de posse de menos de ano e dia (ação com força nova), não havendo previsão para liminares na hipótese de posse velha, de modo que ante a falta de previsão legal entende o Superior Tribunal de Justiça caber tutela antecipada genérica, com base no art. 273 do código de processo civil.

Já em relação aos efeitos das tutelas em geral podem ser eles declaratório, constitutivo ou condenatório, sendo a tutela antecipada compatível somente com esse último.

Conforme Alexandre Freitas Câmara:

Parece-me impossível a antecipação do efeito declaratório. Esse consiste na certeza jurídica conferida à existência ou inexistência do direito afirmado pelo autor em sua demanda. A meu sentir, é impossível a antecipação da certeza com base em juízo de probabilidade. Estar-se-ia, aqui, diante de verdadeiro paradoxo: o juiz estaria afirmando a existência de uma “provável certeza”, a qual, obviamente, seria incapaz de satisfazer a pretensão de obter certeza.

O mesmo se diga em relação a antecipação dos efeitos constitutivos. Não me parece admissível, com base no art. 273 do CPC, a antecipação desse tipo de efeito, consistente na criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Isso porque os efeitos constitutivos, de ordinário, só podem se produzir depois da afirmação da existência de um direito à modificação de uma situação jurídica, o que exige cognição exauriente[8].

Desse modo, a regra do art. 273 do código de processo civil se aplica somente os provimentos de efeito condenatório, sendo compatível com o cumprimento antecipado de obrigação de dar, de fazer e de não fazer.

1.4Requisitos para a concessão da antecipação de tutela

Os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela foram previstos no art. 273 da legislação processual:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 1^o  Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 2^o  Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 3^o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4^o e 5^o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 2002)

§ 4^o  A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 5^o  Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 6^o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)

§ 7^o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.  (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002) 

Nesse sentido, basicamente são os seguintes os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela:requerimento da parte, prova inequívoca da verossimilhança, reversibilidade da situação fática; e alternativamente: fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Conforme Scarpinella Bueno:

Os pressupostos legais são de duas ordens: (i) necessários e (ii) cumulativo-alternativo. São sempre necessárias, para a concessão da tutela antecipada, a “prova inequívoca” e a “verossimilhança da alegação” a que se referem o caput do art. 273. São cumulativo-alternativo o “receio de dano irreparável ou de difícil reparação” e o “abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu”, de que se ocupam respectivamente, os incisos I e II do mesmo dispositivo. São “alternativos” porque basta a situação descrita no inciso I ou no inciso II para a concessão da tutela antecipada. É sempre necessário, contudo, estar diante de uma prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança da alegação. Daí serem esses dois pressupostos alternativos (em relação a situação descrita nos incisos) e cumulativos, com o que exige o caput os pressupostos necessários para a concessão da tutela antecipada. [9]

Desse modo, tem-se que inicialmente a concessão de tutela antecipada depende de requerimento da parte interessada, sendo vedado ao magistrado a concessão da medida exofficio.

Também o Ministério Público, enquanto fiscal da lei, e terceiros intervenientes na relação processual podem requerer a providência antecipatória.[10]

A exigência de requerimento da parte é decorrência lógica do princípio dispositivo e da inércia, cabendo as partes o requerimento das providências processuais visadas, bem como a fixação dos limites objetivos da demanda.

Em que pese a exigência literal do dispositivo, parte da doutrina entende ser possível a antecipação de ofício quando essa medida for necessária a eficácia do processo, em especial em situações de urgência da prestação jurisdicional.[11]

No que tange a prova inequívoca da verossimilhança, tem-se que para a concessão de tutela antecipada exige-se um juízo de probabilidade de a parte ser titular do direito subjetivo alegado. Trata-se de uma quase certeza.

Conforme Carreira Alvim:

A expressão prova inequívoca deve ser entendida em termos, se “inequívoco” traduz aquilo que não é equívoco, ou que é claro, ou o que é evidente, semelhante qualidade nenhuma prova, absolutamente nenhuma, possui, pois, toda ela, qualquer que seja a natureza, deve passar pelo crivo do julgador.[12]

Conclui, assim, o referido autor: “ que prova inequívoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal, que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável; ou, em outros termos, aquela cuja autenticidade ou veracidade seja provável.”[13]

Por fim, o último requisito geral é a reversibilidade da situação fática, de modo que não há como ser concedida a medida antecipadamente quando essa puder criar situação fática irreversível.

Apesar de o Código falar em perigo de irreversibilidade do provimento antecipado a verdade é que o juiz não pode criar situação fática irreversível. O provimento, como decisão judicial, é sempre reversível (afinal, pode ser impugnado por recurso). A reversibilidade ou irreversibilidade, portanto, está no plano fático.[14]

Ocorre que tal exigência também não é considerada absoluta pela doutrina, entendendo-se de modo unânime que em situações excepcionais pode haver a concessão da antecipação de tutela quando o provimento for irreversível. Para tanto deverá o magistrado pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e proferir a decisão que melhor tutele os bens jurídicos em conflito.

Tais requisitos analisados são cumulativos, e devem estar presentes em conjunto com alguns dos seguintes requisitos alternativos: fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

O primeiro requisito pode ser resumido no que a doutrina denomina periculum in mora, de modo que o retardo na concessão do provimento deve ser a causa de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ou seja, quando da análise dos requisitos para a concessão da tutela antecipada, não basta que o julgador analise a probabilidade do direito, devendo analisar ainda se a demora na concessão da medida pode gerar danos irreversíveis ou de difícil reversão a parte requerente.

Por fim, a antecipação de tutela pode ser concedida em caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Nesse caso, o objetivo é distribuir de modo mais equitativo o ônus do tempo sobre a relação de direito material subjacente ao litígio processual, bem como reprimir e desestimular comportamentos que possam retardar o desfecho do processo. para essa hipótese não se exige sequer a probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, bastando estar presentes os requisitos genéricos da antecipação de tutela.

Conforme salienta Athos Gusmão Carneiro:               

O manifesto propósito protelatório do demandado pode inclusive configurar-se através de conduta temerária, mesmo extraprocessual, dele ou de seu advogado, como a reiterada retenção dos autos por tempo delongado, o fornecimento de endereços inexatos a fim de retardar intimações, a prestação de informações errôneas, a criação de embaraços à realização da prova pericial.[15]

Por fim, é importante frisar ainda que o art. 273, §6º do código de processo civil trouxe espécie própria de tutela antecipada, muito se distinguindo das modalidades anteriormente analisadas.

Ora, referido dispositivo estabelece que em caso de incontrovérsia em relação a um dos pedidos cumulativos, pode o magistrado antecipá-lo. Como se percebe, diferentemente das demais hipóteses o §6º exige juízo de certeza para a concessão da medida e não mero juízo de probabilidade. Diante dessa circunstância, não se exige ainda que o provimento seja reversível.

Nesse sentido “antecipa-se o momento do julgamento definitivo da parcela incontroversa do mérito da causa, tendo em conta que é injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito que não se mostra controverso”[16]. Trata-se de verdadeiro julgamento antecipado parcial da lide que independe de requerimento da parte e se fundamenta em juízo de certeza, tornando-se imodificável após ocorrida a preclusão temporal.

1.5Cabimento da tutela antecipada em face da Fazenda Pública

De início, cumpre destacar que o instituto da tutela antecipada, por si só, não é incompatível com a atuação da Fazenda Pública em juízo. Ora, o presente instituto tem como vetor maior a eficácia da prestação jurisdicional, de modo que esse objetivo também deve ser alcançado quando o ente público atua no processo.

Essa afirmação, entretanto, não é pacífica, havendo grandes doutrinadores que defendem a impossibilidade de antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, afirmando que tal regra contraria a sistemática do duplo grau de jurisdição (art. 475 do código de processo civil), bem como a regra constitucional do precatório (art. 100 da Constituição Federal). Nesse sentido, cita-se Antônio Raphael Silva Salvador e Rita Gianesini.

Esse entendimento, ressalta-se, é minoritário.

Conforme salientam Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini:

O art. 475 diz respeito, literalmente, à sentença. Ademais, a previsão do “poder geral de antecipação”, no art. 273, demonstra a opção do legislador pela efetividade da justiça, quando se configurem os pressupostos específicos previstos naquele dispositivo. 

Para rebater o segundo argumento, inúmeros autores ponderam que o art. 730 do CPC teria de ser interpretado no conjunto e no contexto do atual Código, inclusive à luz do art. 273, sendo, pois, a interlocutória que concede a antecipação apta a gerar a expedição de precatório, se fosse o caso. O recurso obtido ficaria, neste caso, à disposição do juízo. De resto, note-se que muitas vezes, a antecipação de tutela não versa sobre pagamento de quantia e sim sobre dever de fazer, de não fazer ou de entrega de cosia- hipóteses essas absolutamente alheias ao sistema dos precatórios previstos no art. 100 da CF/1998.[17]

Para referidos autores, o instituto do precatório e do reexamine necessário não são óbices a antecipação de tutela. Quanto a esse último aspecto unânime é a doutrina em admitir antecipação, pois não há que se falar em reexame necessário em se tratando de uma decisão interlocutória.

Já no que se refere a regra de precatório, os argumentos dos citados autores, não encontram respaldo na legislação brasileira, que exige expressamente o trânsito em julgado para a expedição do requisitório. Embora não se possa antecipar a tutela em se tratando de pedido em pecúnia, nada impede a antecipação em se tratando de obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa diversa de dinheiro.

No sentido do texto é o entendimento de Leonardo José Carneiro da Cunha:

Muito se discutiu sobre a submissão da decisão concessiva da tutela antecipada ao reexame necessário, quando contrária a Fazenda Pública, eis que satisfativa e antecipatória de mérito. A melhor solução é a que aponta para a não sujeição de tal decisão ao duplo grau obrigatório, porquanto não se trata de sentença. Haverá, isto sim, proibição de concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas hipóteses elencadas na Lei 9494/97, de que é exemplo a concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidor público. Nesse caso, não se admite a antecipação de tutela, em razão de vedação legal que toma como premissa regras financeiras e orçamentárias. Em se tratando, no entanto, de caso em que seja permitida a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, não há razão legal para submeter a correspondente decisão ao reexame necessário.[18]

E continua o citado autor:

Ora, se é vedada a antecipação de tutela contra o Poder Público nos casos previstos na lei 9494/97, significa que, nas hipóteses não alcançadas pela vedação, resulta plenamente possível deferir a tutela antecipada em face da Fazenda Pública. Cabível, portanto, com as ressalvas da Lei 9494/1997, a tutela antecipada contra a Fazenda Pública.[19]

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA.  TUTELA ANTECIPADA. CABIMENTO. PAGAMENTO RETROATIVO. ATO DE REFORMA. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LIMITAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 260 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1. É possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, desde que em situações não abrangidas pelo disposto no artigo 1º da Lei n.º 9.494/97.

2. Em relação ao termo inicial da condenação, o aresto hostilizado não diverge de nossa jurisprudência que entende ser devido o pagamento das parcelas atrasadas desde o licenciamento indevido, observada a prescrição quinquenal.

3.  A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice no enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte.

4. Ambas as turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte firmaram compreensão de que, nos casos em que a Fazenda Nacional for condenada ao cumprimento de obrigação pecuniária de trato sucessivo e por tempo indeterminado, é necessária a limitação da base de cálculo da verba honorária aos parâmetros insertos no artigo 260 do Código de Processo Civil, qual seja, o somatório das prestações vencidas mais um ano de parcelas vincendas.

5. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no Ag 1276466/RS, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 17/05/2010, grifo nosso).

Desse modo, encontra-se pacificado o entendimento segundo o qual cabe a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, desde que não haja vedação legal a antecipação nos termos da Lei 9494/1997.

Cumpre destacar ainda que se aplica em face da Fazenda Pública a possibilidade de antecipação da tutela no que toca a parte incontroversa da demanda nos termos do art. 273, §6º do código de processo civil.

Essa espécie de provimento, embora fundado em juízo de certeza, é verdadeira espécie de antecipação do julgamento, razão pela qual observa as mesmas vedações incidentes sobre as demais hipóteses de tutela antecipada.

Ademais, é importante destacar que contra não haverá como antecipar os efeitos da tutela em sendo a controvérsia decorrente da revelia, pois à Fazenda Pública, em decorrência da indisponibilidade do interesse público, não se aplicam os efeitos materiais da revelia. Em não havendo contestação do ente público, impõe ao magistrado determinar a produção de provas necessárias, sem julgar antecipadamente, ainda que de modo parcial, o mérito da demanda.

1.6 Hipóteses em que é vedada a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública

Os primeiros diplomas normativos a tratar das restrições a liminares em face da Fazenda Pública foram editados visando a evitar a concessão de medidas liminaresem mandado de segurança contra o ente público, não se aplicando à tutela antecipada genérica regulada pelo código de processo civil, até mesmo pelo fato de tais diplomas serem anterior a reformulação do sistema de tutela antecipadas por que passou referido Código.

Nesse sentido estabelecia a revogada lei 4348/1964 em seu art. 5º e 7º:

Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens.

Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença.

Art. 7º O recurso voluntário ou "exofficio", interposto de decisão concessiva de mandado de segurança que importe outorga ou adição de vencimento ou ainda reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.

Posteriormente, e com o objetivo de ampliar a vedação da concessão de liminares em mandado de segurança foi editada a lei 5021/1966.

Art . 1º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

§ 4º Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias.

 Do cotejo dos dois dispositivos, conclui-se que o objetivo do legislador era evitar dispêndios de verbas públicas em decorrência de provimentos liminares que poderiam ser posteriormente revertidos, o que causaria desfalque, muitas vezes irreversível, ao patrimônio público.

Atualmente, ambas as leis foram revogadas estando em vigor três outras disciplinando o tema: Lei 8437/1992, lei 9494/1997 e lei 12016/2009.

A lei 8437/1992 foi elaborada para vedar a concessão de liminares no processo cautelar e dispões que:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) 

§ 5^o Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) 

Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas .

Art. 3° O recurso voluntário ou exofficio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.

Por sua vez a lei 9494/1997 estendeu a vedação da lei 8437/1992 também às tutelas antecipadas genéricas regidas pelo código de processo civil.

Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. 

Por fim, com o advento da lei 12016/2009 as hipóteses de restrições à concessão de liminares foram mais bem delimitadas:

Art. 7^o  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 

§ 2^o  Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 

§ 5^o  As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n^o5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.  

Sistematicamente, pode-se afirmar que há vedação legal a concessão de liminares em face da Fazenda Pública nas demandas que tenham por objeto:

a) a compensação de créditos tributários e previdenciários.

b) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior.

c) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos.

d) concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza a servidores.

Independentemente do objeto da demanda, não caberá antecipação de tutela ainda:

e) em se tratando de ação ordinária proposta em primeiro grau, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de Tribunal, salvo em se tratando de processo coletivo.

f) em se tratando de medida que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Nessas hipóteses, eventual sentença de procedência do pedido não poderá ser executada provisoriamente, sendo necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão, haja vista que eventual recurso interposto terá efeito suspensivo.

1.7 Fundamentos das restrições

As restrições a concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública encontram fundamentos em vários institutos constitucionais e legais que visam a assegurar em última análise a supremacia do interesse público.

Cumpre destacar que nem todas as restrições encontram fundamento nas mesmas razões, sendo, muitas vezes diversos os fundamentos que levaram o legislador a proibi-las.

Os principais fundamentos das restrições são assim sistematizados por Marcos Destefenni:

a) o reexame necessário: quase a toda sentença condenatória contra a Fazenda Pública não produz efeitos se não for confirmada pelo Tribunal. Portanto, uma decisão interlocutória não pode ir além de uma sentença;

b) o direito financeiro, que impõe regras para a utilização dos numerários por parte da fazenda Pública. Em suma, há necessidade de previsão orçamentária.

c) o instituto do precatório, ao qual quase toda decisão que obriga a Fazenda Pública a pagar alguma quantia em dinheiro deve se submeter;

d) afronta ao princípio da isonomia, em relação àqueles que já obtiveram decisão definitiva transitada em julgado, e aguardam pagamento.[20]

Como já se destacado, o primeiro argumento trazido pelo autor é facilmente rechaçado pela doutrina, pois a decisão que antecipa os efeitos da tutela é interlocutória, razão pela qual não se sujeita ao reexame necessário.

Entretanto os demais argumentos são suficientes para justificar grande parte das supracitadas restrições.

Nesse sentido, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, bem como a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza a servidores demanda necessariamente previsão orçamentária, caso contrário poderá haver desequilíbrio na execução da Leio Orçamentária Anual gerando déficit prejudicial ao próprio interesse público primário.

Ademais, a Fazenda Pública está sujeita a rígido controle de despesas com pessoal, controle esse estabelecido pela própria Constituição Federal no art. 169, posteriormente regulamentado pela lei de responsabilidade fiscal (Lei Complementar 101/2000) que em seu artigo 19 e incisos estabelece os limites máximos a serem gastos com pessoal nas esferas Executiva, Legislativa, Judiciária e do Ministério Público.

Certamente, a concessão de liminares nesses dois casos poderia levar a desequilíbrio nos gastos públicos, o que poderia levar o ente às restrições previstas no art. 22 da referida lei complementar e às sanções previstas no art. 23 da mesma lei.

Ademais, o art. 100 da Constituição Federal estabelece que despesas decorrentes de decisão judicial serão pagas exclusivamente por meio de precatório, proibida a designação de casos ou pessoas específicas nas dotações orçamentárias.

Ora, a sentença que defere um benefício pecuniário a um servidor é decisão que impõe obrigação de pagar quantia, e como tal não pode ser executada provisoriamente, pois nosso ordenamento jurídico desconhece o instituto do precatório provisório. Conclui-se, portanto, que para pagamento em quantia é necessária a expedição de precatório, o qual só pode ser executado após o trânsito em julgado da decisão.

Essas hipóteses não se confundem com aquela em que o servidor pretender seja reestabelecido benefício que foi indevidamente suprimido. Para esses casos a liminar é possível, pois os valores que lhe eram pagos já estão devidamente incluídos no orçamento. Esse é o entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. RESTABELECIMENTO DE VANTAGEM. CABIMENTO. ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 43 E 170-A DO CTN. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. EDIÇÃO DA SENTENÇA DE MÉRITO. PREJUDICIALIDADE.

1. Inadmissível recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.

2. Nas hipóteses de restabelecimento de parcela remuneratória suprimida de servidor público, inexiste vedação legal à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, cuja análise dos pressupostos de cabimento demanda o revolvimento do substrato fático-probatório, vetado pelo óbice da Súmula 7/STJ.

3. A Corte de origem não dirimiu a controvérsia sob a ótica dos arts. 43 e 170-A do CTN, os quais padecem de falta de prequestionamento e, por conseguinte, não são suscetíveis de exame na instância especial, conforme dispõem as Súmulas 282/STF e 211/STJ.

4. A superveniência da sentença de mérito que confirma a tutela antecipada torna prejudicado o recurso especial por perda de objeto. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 41.726/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 28/03/2012, grifo nosso).

Já as restrições referentes a demandas que tenham por objeto a compensação de crédito tributário ou previdenciário e para fins de entrega de mercadoria e bens provenientes do exterior encontram fundamento na irreversibilidade do provimento visado.

Como se sabe, a compensação tributária é medida que visa a extinguir o crédito tributário nos termos do art. 156, inciso III do Código Tributário Nacional, e depende de lei específica. Ocorre que em sendo deferida a compensação o crédito estará extinto, não havendo meios para reverter essa extinção, de modo que a extinção do crédito tributário é incompatível com a provisoriedade da medida.

Nesse sentido:

Deferida a liminar para permitir a compensação, haverá extinção do crédito tributário. Se, ao final, o contribuinte não lograr êxito na demanda, exsurgirá prejuízo incalculável para a Fazenda Pública que ficaria impossibilitada de proceder ao lançamento fiscal, uma vez que já extinto o crédito tributário.[21]

É de se destacar ainda que os créditos tributários são computados na lei orçamentária como valores a receber, integrando a estimativa orçamentária, de modo que deferida a compensação essa receita não se realizará, o que pode levar a desequilíbrio orçamentário.

No que se refere à entrega de mercadorias e bens provenientes do estrangeiro, uma vez deferida a tutela antecipada, e liberado os bens, dificilmente seriam recuperados em caso de eventual improcedência da demanda. Assim, há inviabilidade prática na liberação provisória de bens apreendidos, o que justifica a impossibilidade de se conceder a tutela antecipada.

Do mesmo modo, e independentemente do objeto subjacente à causa, é vedada a tutela antecipada em se tratando de ação ordinária proposta em primeiro grau, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de Tribunal, salvo em se tratando de processo coletivo.

Tal vedação se justifica em decorrência das regras de competência fixadas na constituição e em leis infraconstitucionais e está a proibir que um ato de autoridade, cuja competência para apreciar mandado de segurança é de tribunal superior, seja analisado e eventualmente suspenso liminarmente por um juiz de primeiro grau.

Essa situação se torna mais clara em sendo analisada à luz de um caso concreto, veja-se: candidato aprovado em concurso para a magistratura estadual dentro do número de vagas, em tese, tem direito a nomeação e posse, sendo ilícita a omissão do presidente do tribunal de justiça que se recusa a nomeá-lo. Desse ato, cabe mandado de segurança no prazo de 120 dias.  Ocorre que em vez de impetrar o Mandado de Segurança diretamente no Tribunal de Justiça perante o órgão especial, o candidato ingressa com uma ação ordinária em primeira instancia. Nesse caso será vedada a liminar, pois estar-se-ia usurpando indiretamente competência originária de tribunal superior.

Não se inclui na vedação a possibilidade de o próprio tribunal superior conceder a medida liminarmente. Do mesmo modo, por expressa previsão legal, não se aplica a vedação aos casos de ação civil pública e demais ações coletivas (art. 1º, §2º da Lei 8427/1992).

Por fim, a última restrição refere-se aos casos em que eventual concessão de liminar esgote no todo ou em parte o objeto da demanda, o que geraria sua irreversibilidade, circunstancia essa que por si só já é suficiente para impedir a concessão de liminares, quer seja em face do Poder Público, quer seja nos demais casos em que tais entes não são partes.

Diante do exposto, conclui-se que todas as vedações a concessão de liminares em face do Poder Público se justificam em outros institutos como o orçamento e o precatório, ou na irreversibilidade do provimento almejado, de modo que o próprio interesse público recomenda a existência de tais vedações.

1.8 Breves comentários acerca da decisão proferida na ADC nº 4 

Editada a lei 9494/1997 estabelecendo a vedação a concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública nos mesmos termos em que são vedadas medidas cautelares em face do Poder Público, foi proposta, em conjunto, pela mesa do Senado Federal, mesa da Câmara dos Deputados e pelo Presidente da República ação declaratória de constitucionalidade visando a ratificar a constitucionalidade das referidas restrições em decorrência de decisões divergentes que as consideravam inconstitucionais no âmbito principalmente da Justiça Federal.

Em 11/02/1998 foi deferida medida cautelar ratificando a constitucionalidade do dispositivo impugnado, tendo o julgamento definitivo ocorrido em 01/10/2008 confirmando a decisão proferida em sede de cautelar.

Nesse julgado, alegavam os autores, citando J. J Calmon de Passos, que a efetividade da tutela assegurada pelo texto constitucional seria a da decisão final transitada em julgado, razão pela qual disposição de lei que restrinja a tutela em algum tipo de procedimento ou quando em jogo certos interesses não configuram inconstitucionalidades.

Em julgamento de ação cautelar, a Corte, por maioria, deferiu a medida pleiteada nos seguintes termos:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPÉCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSÃO. 1. Dispõe o art. 1º da Lei nº 9.494, da 10.09.1997: "Art. 1º . Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto nos arts 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1º , 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992." 2. Algumas instâncias ordinárias da Justiça Federal têm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pública, argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma. Outras instâncias igualmente ordinárias e até uma Superior - o S.T.J. - a têm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questão. 3. Diante desse quadro, é admissível Ação Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2ª parte do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvérsia sobre a questão prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Código de Processo Civil. 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, § 2º , da C.F. 5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ-76/342. 6. Há plausibilidade jurídica na argüição de constitucionalidade, constante da inicial ("fumus boni iuris"). Precedente: ADIMC - 1.576-1. 7. Está igualmente atendido o requisito do "periculum in mora", em face da alta conveniência da Administração Pública, pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a incorporação imediata de acréscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande número de servidores e até o pagamento imediato de diferenças atrasadas. E tudo sem o precatório exigido pelo art. 100 da Constituição Federal, e, ainda, sob as ameaças noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a instruíram. 8. Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, "ex nunc", e com efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente "ex nunc", os efeitos futuros das decisões já proferidas, nesse sentido.(ADC 4 MC, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/1998, DJ 21-05-1999 PP-00002 EMENT VOL-01951-01 PP-00001)

Ou seja, no julgado a própria Corte reconheceu a necessidade de expedição de precatório para pagamento de vantagens salarias de natureza pecuniária, o que é um dos argumentos para se vedar a concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública.

No julgamento definitivo, reafirmou o Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade da do referido dispositivo conforme noticiado no informativo 522.

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade, proposta pelo Presidente da República e pelas Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, para declarar a constitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/97 ("Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992.") - v. Informativo 167. Entendeu-se, tendo em vista a jurisprudência do STF no sentido da admissibilidade de leis restritivas ao poder geral de cautela do juiz, desde que fundadas no critério da razoabilidade, que a referida norma não viola o princípio do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). O Min. Menezes Direito, acompanhando o relator, acrescentou aos seus fundamentos que a tutela antecipada é criação legal, que poderia ter vindo ao mundo jurídico com mais exigências do que veio, ou até mesmo poderia ser revogada pelo legislador ordinário. Asseverou que seria uma contradição afirmar que o instituto criado pela lei oriunda do poder legislativo competente não pudesse ser revogada, substituída ou modificada, haja vista que isto estaria na raiz das sociedades democráticas, não sendo admissível trocar as competências distribuídas pela CF. Considerou que o Supremo tem o dever maior de interpretar a Constituição, cabendo-lhe dizer se uma lei votada pelo Parlamento está ou não em conformidade com o texto magno, sendo imperativo que, para isso, encontre a viabilidade constitucional de assim proceder. Concluiu que, no caso, o fato de o Congresso Nacional votar lei, impondo condições para o deferimento da tutela antecipada, instituto processual nascido do processo legislativo, não cria qualquer limitação ao direito do magistrado enquanto manifestação do poder do Estado, presente que as limitações guardam consonância com o sistema positivo. Frisou que os limites para concessão de antecipação da tutela criados pela lei sob exame não discrepam da disciplina positiva que impõe o duplo grau obrigatório de jurisdição nas sentenças contra a União, os Estados e os Municípios, bem assim as respectivas autarquias e fundações de direito público, alcançando até mesmo os embargos do devedor julgados procedentes, no todo ou em parte, contra a Fazenda Pública, não se podendo dizer que tal regra seja inconstitucional. Os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes incorporaram aos seus votos os adendos do Min. Menezes Direito. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, reputando ausente o requisito de urgência na medida provisória da qual originou a Lei 9.494/97, julgava o pedido improcedente, e declarava a inconstitucionalidade formal do dispositivo mencionado, por julgar que o vício na medida provisória contaminaria a lei de conversão.

Ou seja, ficou consignado que pode a lei restringir ou condicionar a concessão de tutela antecipada sem que tal regulamentação seja considerada inconstitucional. Frisou-se ainda que as restrições criadas pela Lei 9494/1997 respeitou o princípio da razoabilidade.

Cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal já havia enfrentado situação semelhante ao julgar a medida cautelar na ADIN 223 tendo decidido que restrições a concessão de medidas cautelares em mandado de segurança eram legítimas, desde que houvesse razoabilidade na restrição.

Frisou ainda que com base no poder geral de cautela e na função do poder judiciário de assegurar os direitos fundamentais, diante das peculiaridades do caso concreto a tutela cautelar poderia ser concedida mesmo em se tratando de hipótese legal de vedação. Esse entendimento, com as devidas adaptações, pode ser perfeitamente aplicável às restrições a concessão de tutelas antecipadas.

Diante do exposto, pode-se concluir – diante análise conjunta dessas duas ações- que o Supremo Tribunal Federal tem posição consolidada admitindo restrições a concessão de tutelas antecipadas em face da Fazenda Pública, o que não impede o magistrado de deferir a medida, excepcionalmente, diante das peculiaridades do caso concreto.

1.9 Reclamação constitucional e hipóteses de inaplicabilidade da ADC nº 4

Proferida decisão contrária ao entendimento consubstanciado na ADC nº 4 poderá o ente público prejudicado se valer da reclamação constitucional, sem prejuízo da interposição de eventual agravo de instrumento e de pedido de suspensão.

Como se sabe, as decisões preferidas em sede de controle de constitucionalidade tem eficácia erga omnes e vinculante, de modo que uma vez desrespeitada permite que a parte se valha da reclamação constitucional.

Ocorre que, como já frisado, a vedação a concessão de tutela antecipada não pode ser entendida de modo ab[22]soluto, comportando exceções, de modo que algumas decisões aparentemente contrárias a ADC nº 4 são consideradas válidas pelo Supremo Tribunal Federal, inadmitindo-se, nesses casos, a reclamação.

Nesse sentido afirma Leonardo José Carneiro da Cunha:

O entendimento do STF, quanto ao cabimento da reclamação constitucional por ofensa ao quanto decidido na ADC 4 tem sido bastante restritivo. Em várias situações, a Suprema Corte vem entendendo que não se aplica o julgamento proferido na ADC 4, rejeitando a respectiva reclamação constitucional.

É o que se dá, por exemplo, em causas de natureza previdenciárias. Nessa hipótese, entende a Corte ser perfeitamente possível a antecipação de tutela.

Do mesmo modo, não está vedada pela Lei 9494/1997 a concessão de liminares que vise ao pagamento de verbas indenizatórias, nem em se tratando de demanda em que o efeito patrimonial é meramente indireto (Ex: nomeação e um servidor público).

Nesses três casos não cabe a reclamação, pois as hipóteses não são abrangidas pela ADC 4.

Entretanto, em casos de urgência –analisada à luz do princípio da proporcionalidade- cabe a antecipação ainda que em hipótese inicialmente vedada. Cita-se o clássico exemplo da tutela antecipada visando a realização de cirurgias ou o fornecimento de medicamentos. Em que pese haja esgotamento do objeto da demanda, a Suprema Corte tem entendida como legítima a concessão da antecipação nessas hipóteses, razão pela qual não caberá reclamação. 

1.10Crítica doutrinária as vedações

Em que pese o entendimento acerca da constitucionalidade das restrições a concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública estar pacificada nos Tribunais Superiores, grande parte da doutrina ainda considera inconstitucional preditas restrições por ofensa ao princípio da efetividade e da inafastabilidade do controle judicial.

Essas restrições, contudo, não têm o condão de excluir o cabimento de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. São inconstitucionais. Frisa-se o direito de ação, compreendido como direito à técnica processual adequada, não depende do reconhecimento do direito material. O direito de ação exige técnica antecipatória para a viabilidade do reconhecimento da verossimilhança do direito e do fundado receio de dano, sentença idônea para a hipótese de sentença de procedência e meio executivo adequado a ambas as hipóteses. A norma do art. 5º, XXXV, CRFB, ao contrário das normas constitucionais anteriores que garantiam o direito de ação, afirmou que a lei, além de não poder excluir lesão, está proibida de excluir ameaça de lesão da apreciação jurisdicional.[23]

No mesmo sentido Cássio Scarpinella Bueno:

Com o devido respeito, não há como concordar com o entendimento que prevaleceu no STF. A cláusula do inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal não se limita a assegurar o ‘direito de ação’ no sentido clássico e tradicional da expressão, de obter ‘julgamento de mérito’ perante o Poder Judiciário.

A cláusula, devidamente compreendida, vai muito além ao reconhecer um verdadeiro ‘direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva’. Não há espaço para o asseguramento meramente formal daquela garantia, destarte; ela tem que ser experimentada e sentida forado plano processual, noplano material. É essa a missão a ser desempenhada pelo ‘dever-poder geral de antecipação’, de onde decorre a inegável interferência causada pelo art. 1º da Lei 9494/1997, nas hipóteses por ele albergadas.[24]

Em que pese a autoridade de referidos doutrinadores, entende-se que posições extremadas que não admitem em hipótese alguma a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, bem como em sentido oposto aquelas que defendem a inconstitucionalidade total de tais restrições devem ser evitadas, de modo a prevalecer posição intermediária que admite as restrições em abstrato, mas que diante das peculiaridades do caso concreto admite sejam tais restrições afastadas à luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, tal qual ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal  na ADC 4 e na ADI 223.

CONCLUSÃO

Primeiramente foi destacado o surgimento e desenvolvimento da antecipação de tutela no direito brasileiro, distinguindo tutela antecipada de tutela cautelar.

Estudaram-se os principais requisitos previstos no art. 273 do código de processo civil, bem como as modalidades de antecipação dos efeitos da tutela para poder afirmar de que, em regra, é cabível tal provimento em detrimento do poder público, em especial para hipóteses não relacionadas ao pagamento de quantia.

Após, foi realizado breve evolução histórica acerca das restrições aos provimentos liminares em detrimento da Fazenda Pública, até se chagar a lei 8437/1992, lei 9494/1997 e lei 12016/2009 que tratam inteiramente da matéria nos dias atuais.

Analisaram-se os argumentos dos doutrinadores que entendem ser vedada em quaisquer casos a antecipação dos efeitos da tutela em especial em decorrência do reexame necessário, de questões de direito financeiro e do instituto do precatório.

Analisou-se também o posicionamento dos autores que afirmam que quaisquer restrições de tal alçada são inconstitucionais por ofenderem o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional. 

Por fim, foi analisada a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ação declaratória de constitucionalidade nº 4 e da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade n° 223 em que foram consideradas constitucionais as restrições previstas em lei a concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública, sem prejuízo de que diante das peculiaridades do caso concreto poder o magistrado -com base no poder geral de cautela e na função protetiva dos direitos fundamentais que tem assumido o poder judiciário-conceder o provimento antecipado mesmo diante de uma hipótese em que haveria vedação em abstrato da medida.

Ou seja, entendeu aquela Corte serem as restrições constitucionais em abstrato, podendo, contudo, ser inconstitucionais diante do caso concreto, oportunidade em que a restrição deverá ser desconsiderada, posição essa que realmente se mostra a mais adequada na compatibilização de institutos de direito público com os direitos fundamentais de que são titulares os administrados.

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