1 – Efetividade constitucional

“Declaro promulgada. O documento da liberdade, da dignidade, da democracia, da Justiça social do Brasil. Que Deus nos ajude para que isso se cumpra” (Ulysses Guimarães, 05 de outubro de 1988)

Como decorrência imediata da supremacia que a Constituição goza dentro do ordenamento jurídico, as suas normas não apenas possuem juridicidade, como também tal característica é ressaltada em razão da força normativa da Lei Fundamental.

                        “A norma constitucional existe para ser aplicada”[1]. Não há norma constitucional destituída de eficácia, todas elas possuem imperatividade e devem ser aplicadas e observadas pelo Poder Público e pelos cidadãos. Com efeito, os dispositivos constitucionais são determinações, não meramente “conselhos, opinamentos, sugestões”[2].

                        Isto ocorre porque a Constituição possui um traço distintivo em relação às demais normas do ordenamento jurídico, qual seja, ela possui posição hierárquica superior a estas normas. A Lei Fundamental de um Estado é a lei suprema, aquela em que todas as demais retiram seu fundamento de validade. Consequentemente, qualquer lei ou ato normativo incompatível com o seu texto deverá ser extirpado do ordenamento jurídico, pois eivado de nulidade.

     Assim, como todas as normas constitucionais devem ser aplicadas, todas elas devem possuir algum efeito prático relevante. Entretanto, a plena eficácia de todas as normas constitucionais sofre grande resistência pela doutrina e jurisprudência nacional, pois existem normas que muitos entendem que produzem efeitos demasiadamente limitados.

     Explorando a eficácia das normas constitucionais, diversos doutrinadores elaboraram classificações sobre o tema, iniciando-se com Rui Barbosa que, inspirado na doutrina norte-americana, classificou as normas em auto-executáveis e não auto-executáveis.

     Pontes de Miranda, por sua vez, dividiu as normas, quanto à eficácia, em normas que independem de concretização legislativa, normas que dependem de concretização legislativa e normas programáticas.

     Apesar de existirem várias classificações, importa mencionar a elaborada pelo professor José Afonso da Silva, que dividiu as normas em três grupos. Inicialmente, algumas normas contidas na Constituição já se encontram aptas a produzir todos os seus efeitos imediatamente. Entretanto, há outras que, apesar de já aptas a produzir os seus efeitos, admitem que a lei infraconstitucional restrinja a sua aplicação. Por último, para o renomado professor há normas que, apesar de possuírem efeitos, demandam ulterior atividade do legislador no sentido de complementar o sentido da norma constitucional, são as normas de eficácia limitada.

     Estas normas se dividem em duas subespécies, quais sejam, normas constitucionais de princípio institutivo (organizatórias) e normas constitucionais de princípio programático. Aquelas objetivam organizar entidades, órgão ou instituições na Constituição, enquanto estas estabelecem os objetivos a serem alcançados e os programas de ação a serem desenvolvidos pelo Poder Público, impondo ao Estado uma finalidade a ser cumprida.

     Para o renomado constitucionalista, as normas de eficácia limitada, apesar de não possuírem efeitos positivos imediatos, tem um efeito negativo no ordenamento jurídico, revogando as normas anteriores incompatíveis com a Constituição.

     No entanto, a norma programática, além dos efeitos apontados acima, também impõe uma atuação positiva ao Poder Público, restringindo a discricionariedade do administrador ao traçar as diretrizes básicas das políticas públicas e determinando ao legislador a criação do complemento normativo infraconstitucional. Tais deveres, caso desrespeitados, provocam, nos dizeres do Ministro Celso de Mello, o “preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional”.

     O mencionado ministro, em decisão monocrática na ADI 1.484, teceu algumas considerações acerca deste indesejável fenômeno, in verbis:

(...) O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório - infringe, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. (...)[3]

A erosão da consciência constitucional está intrinsicamente ligada à inefetividade dos direitos prestacionais, vez que a constante inércia do Poder Público quanto à garantia real de tais direitos cria na população a sensação de que o texto constitucional é algo distante e irrealizável.

Acerca deste tema, Luís Roberto Barroso relembra alguns casos em que diversas Constituições “invocam o que não está presente, afirmam o que não é verdade e prometem o que não será cumprido”[4]. A título de exemplo, a Lei Fundamental brasileira de 1969 garantia o respeito à integridade física e moral dos detentos e presidiários[5]. Ainda assim, a prática de tortura contra estes durante o regime militar foi constante.

Em contraponto a esta inefetividade da Carta de 1969, a Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 foi promulgada contendo objetivos a serem cumpridos pelo Estado e um amplo rol de direitos garantidos aos cidadãos, dispondo, também, de instrumentos específicos para o controle das omissões estatais.

Os objetivos traçados na Carta Política foram positivados para que fossem observados e garantidos pelo Poder Público, não sendo permitido aos poderes constituídos o descumprimento de suas obrigações constitucionais. A efetividade das normas constitucionais é medida que se impõe em respeito à supremacia da Lei Fundamental no ordenamento jurídico.

A Constituição Cidadã, na classificação de J. J. Gomes Canotilho, é entendida como do tipo programática, uma vez que traça programas de ação e linhas de orientação dirigidas ao Estado. Tal característica é revelada pelo disposto no art. 3º da Carta Política, dispositivo que anuncia os ideais a serem concretizados pelo Estado, in verbis:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O insigne jurista lusitano ensina que a Lei Fundamental que contém normas-tarefa e normas-fim, ou seja, aquela que não se reduz a simples instrumento de governo, mas também define linhas de orientação e programas de ação dirigidas ao Estado, é uma “Constituição programática”[6], ligando-se a ideia de programa ao “caráter dirigente da Constituição”[7]. 

A Constituição Dirigente define um rol de direitos a prestações originárias, que valem independentemente da interpositivo legislatoris, em respeito ao status social do cidadão. Este tipo Constituição tem como fundamento a defesa do bem-estar social através de uma atuação positiva do Estado, vinculando, assim, o Poder Público às finalidades elencadas no seu texto.

Esta atuação positiva do Estado pode se dar por meio da atividade legislativa, quando a ordem jurídica é inovada com o objetivo de efetivar e facilitar o acesso aos direitos fundamentais, ou por meio da atividade administrativa, através das políticas públicas criadas pelo Poder Público com o objetivo de garantir a dignidade dos cidadãos.

A inefetividade constitucional dos seus preceitos sociais causa grandes consequências na sociedade atual, afastando a igualdade material pregada pela Constituição de 1988 e violando a sua supremacia no ordenamento jurídico.

2 – Supremacia da Constituição

A Constituição é o documento que inaugura o Estado e o ordenamento jurídico através de um conjunto de normas que dispõe acerca da organização estatal e dos direitos fundamentais dos cidadãos, fixando as premissas básicas do Estado.

Michel Temer, inspirado no disposto no artigo 178 da Constituição Imperial de 1824[8], ensina que “é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Tudo o mais – embora possa estar escrito na Constituição – é lei constitucional.”[9]

O Direito Constitucional, por longo período de tempo, foi entendido como um conjunto de regras que apenas estabeleciam a organização do Estado, ou seja, eram normas apenas direcionadas aos órgãos públicos. À época, a Constituição não era vista como norma jurídica, mas sim como documento político em que as suas propostas dependiam exclusivamente da vontade do legislador ou do administrador para que se concretizassem.

O Brasil não fugia à tradição europeia, aqui também as Constituições tinham sua efetividade negada em razão da falta de força normativa dos seus textos. O Poder Público simplesmente se negava a cumprir os preceitos constitucionais, gerando, assim, um desrespeito à supremacia constitucional e à imperatividade de suas normas. Assim, os direitos estatuídos constitucionalmente eram vistos como proclamações ideais do Estado, ausentes de qualquer injuntividade.

Ocorreu, então, uma mudança de paradigma. A Constituição passou a ser vista como norma jurídica cogente, cabendo ao Poder Judiciário garantir que haja o respeito às suas disposições. As normas passaram então a gozar de imperatividade, com consequências específicas para o caso de desobediência, seja por ação, seja por omissão.

No constitucionalismo moderno houve substancial alteração da perspectiva da Carta Maior. A Constituição passou a se investir de força normativa, não se limitando a organizar o Estado, mas também traçando objetivos a serem cumpridos pelo Poder Público através de normas imperativas de conduta.

Assim, as normas constitucionais passaram a gozar de eficácia jurídica, restando, ainda, o respeito efetivo aos seus dispositivos, ou seja, a efetividade da Lei Fundamental.

Ferdinand Lassale defendia, em síntese, que a Constituição de um país é a soma dos fatores reais de poder, não passando a Constituição escrita de uma “folha de papel”[10] que deve refletir a Constituição real. Em oposição a essa tese, Konrad Hesse destacou que a Lei Fundamental tem uma pretensão de eficácia que procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social[11].

Neste sentido, a força normativa da constituição conduz à ideia de que na solução de problemas jurídicos-constitucionais deve ser dada preferência ao sentido que empreste eficácia ótima à Carta Política.

Em razão da força normativa da Constituição, as normas constitucionais sempre devem ser observadas e aplicadas, sendo interpretadas através dos princípios gerais de hermenêutica e dos princípios setoriais referentes à interpretação da Lei Fundamental.

Entre os princípios da interpretação constitucional, destaca-se o princípio da supremacia da Constituição, que informa, em síntese, que as normas constantes no corpo de uma Constituição rígida são hierarquicamente superiores a todos os demais atos do poder público dentro do ordenamento jurídico estatal, estando localizadas no ápice da pirâmide normativa pensada por Hans Kelsen.

Conforme ensina Luís Roberto Barroso, “o poder constituinte cria ou refunda o Estado, por meio de uma Constituição. Com a promulgação da Constituição, a soberania popular se converte em supremacia constitucional. Do ponto de vista jurídico, esse é o principal traço distintivo da Constituição: sua posição hierárquica superior às demais normas do sistema. (…) Nota-se que o princípio não tem um conteúdo material próprio: ele apenas impõe a primazia da norma constitucional, qualquer que seja ela.”[12]

Ademais, para que seja caracterizada a supremacia da Constituição, esta deve ser classificada, quanto à estabilidade, como do tipo rígida. Caso a Carta Magna seja do tipo flexível, poderá haver a alteração de seu texto mediante o procedimento legislativo comum, não sujeitando, ao menos materialmente, as normas ulteriores ao conteúdo do Texto Supremo.

A Constituição é rígida quando somente pode ser alterada por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o previsto para a edição das normas infraconstitucionais. No sentir de Alexandre de Moraes, “a Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos, é imutável”[13].

A rigidez constitucional decorre deste processo legislativo dificultado para a alteração das normas constitucionais e, desta rigidez, emana o princípio da supremacia da Constituição. Cumpre ressaltar, também, que esta supremacia pressupõe a existência de um método de controle da conformidade das normas e atos provenientes do poder público com o conteúdo formal e material da Constituição. Inexistindo tal mecanismo, não há que se falar em supremacia jurídica da Lei Fundamental.

Tal controle, no Brasil, é exercido predominantemente pelo Poder Judiciário, seja de forma difusa, cabendo a qualquer juiz ou tribunal, seja de forma concentrada no Supremo Tribunal Federal, a quem foi incumbida a função de guardião da Constituição.

Outra característica necessária para que seja concebida a supremacia da constituição é a necessária imperatividade das normas constitucionais. Com efeito, ainda que hajam algumas normas que sejam entendidas como de tipo programático, todas as normas constitucionais possuem o atributo da imperatividade. Seguindo o ensinamento de Ruy Barbosa, não há numa Constituição “cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições”[14].

Neste sentido, mesmo que o preceito constitucional demande normatividade ulterior, o conteúdo da norma a ser produzida pelo legislador ordinário e a atuação do Poder Público em geral está subordinada ao disposto na Lei Fundamental.

A doutrina em geral considera que, mesmo que não se entenda pela aplicabilidade imediata do disposto na Constituição, o atributo da imperatividade contido na norma constitucional tem apenas o condão de afastar a vigência da norma infraconstitucional que esteja em desacordo com o comando superior e limitar a discricionariedade da conformação legislativa posterior.

Entretanto, tal entendimento leva a uma conclusão absurda, pois subordina a efetividade da Constituição à atuação e discricionariedade do Poder Público. Ou seja, um poder constituído estaria escolhendo livremente quando respeitar o poder que o constituiu.

Afigura-se incabível o entendimento de que os direitos constitucionais, em especial os direitos sociais, somente podem ser considerado plenamente exigíveis com a atuação do Poder Público. Ora, se a Constituição é o documento inaugural da ordem jurídica não há como subordinar a sua aplicabilidade à vontade do legislador infraconstitucional sem subversão à ordem. O correto é que haja uma conformação vertical dos atos normativos em geral com o texto constitucional, não o inverso.

Vale lembrar que o ordenamento jurídico, da maneira como foi pensado por Hans Kelsen, consiste em um conjunto de normas hierarquicamente organizadas e estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, onde as normas de hierarquia inferior retiram seu fundamento de validade nas normas hierarquicamente superiores.

Desta forma, a Constituição, situada no topo da pirâmide abstrata de Kelsen, afigura-se como a norma de maior importância para o Estado, organizando-o e servindo como fundamento de validade para todas as demais normas jurídicas.

A Constituição não é apenas a norma iniciadora da ordem jurídica, é também a norma superior, aquela em que todas as outras retiram sua validade. Assim, uma norma ou ato do poder público só é válido quando em plena conformidade, material e formal, com o texto constitucional.

Portanto, tendo em vistas as considerações acima, a disposição infraconstitucional que vá de encontro ao disposto em norma da Lei Maior, ainda que esta seja de eficácia limitada, não encontra legitimidade na norma hierarquicamente superior, o que lhe retira a eficácia[15].

Em razão desta hierarquia presente no ordenamento jurídico, todas as normas que se encontrem em desacordo com a Constituição devem ser retiradas do ordenamento jurídico, havendo a revogação das normas anteriores e a nulidade das normas editadas após a vigência da Lei Fundamental.

Decorre da imperatividade da constituição o fato de que não apenas deve haver conformidade dos atos do poder público com a Constituição, como também o Poder Público tem o dever de agir sempre que a Carta Política assim determina.

A omissão do poder público, quando determinada uma ação pela Constituição, é tão inconstitucional quanto a realização de um ato incompatível com o seu texto. Isto porque o atributo da imperatividade inerente à Constituição do tipo rígida inadmite a abstenção do Estado quando esta, como consequência imediata ou mediata, comprometa as imposições constitucionais.

Portanto, a norma constitucional deve ser observada tendo em vista a sua aplicabilidade. Conforme explicitado anteriormente, a Constituição é formada por um conjunto de normas imperativas que devem ser observadas por todos. Ela não se limita a expressar suas aspirações, mas, na realidade, dispõe acerca de seus objetivos através de normas cogentes cuja inobservância acarreta, invariavelmente, na inconstitucionalidade.

Neste sentido, todas as normas previstas na Constituição do tipo rígida, sejam elas formalmente ou materialmente constitucionais, independentemente do seu conteúdo, são normas providas de eficácia jurídica, porque ainda que não possua eficácia no meio social, por alegada ausência de delimitação normativa, possuem o efeito de vincular os poderes públicos a que assumam determinado comportamento.

Como bem salientado por Celso Antônio Bandeira de Mello, “há violação à Constituição tanto quando se faz o que ela inadmite como quando se omite fazer o que ela impõe. E, se omissão houver, ficará configurada uma inconstitucionalidade”[16].

O desrespeito à Constituição pode ocorrer tanto através de uma ação estatal, como também através de uma omissão do Estado. A inconstitucionalidade por ação ocorre quando o Poder Público age em desacordo com a Lei Fundamental através de uma atitude positiva, enquanto que a inconstitucionalidade por omissão ocorre quando o Estado deixa de concretizar os preceitos constitucionais, se omitindo em cumprir o dever constitucional imposto.

Não se trata de faculdade do legislador e do administrador público cumprir o que foi estabelecido pelo constituinte, mas sim uma obrigatoriedade decorrente da imperatividade que possuem todas as normas jurídico-constitucionais, independentemente de possuírem eficácia plena, contida ou limitada.

Caso a imposição constitucional não seja obedecida pelo Poder Público, a supremacia da Constituição em relação ao ordenamento jurídico será gravemente ferida, havendo, consequentemente, uma subversão da ordem e estado de inconstitucionalidade chapada.

Na realidade, todos os poderes públicos – Executivo, Legislativo e Judiciário – estão vinculados às imposições constitucionais, mas os dois primeiros são obrigados a atuar ativamente no sentido de satisfazer as finalidades constitucionais, seja aplicando a lei de ofício, seja editando normas com o escopo de concretizar a Lei Fundamental.

A atuação do Judiciário, por sua vez, é, ou deveria ser, subsidiária, apenas havendo a necessidade de sua intervenção quando os demais poderes se omitem em suas obrigações constitucionais.

Tal consequência decorre do fato de que os dispositivos constitucionais são dotados de normatividade, produzindo efeitos concretos e gozando de imperatividade plena. Ademais, ainda possuem a “vantagem” em relação às demais normas do ordenamento jurídico em razão de sua superioridade hierárquica.

Como todas as normas constitucionais possuem eficácia, compete ao Poder Público a obrigação de interpretá-las tendo em vista o princípio da máxima efetividade, dando efeitos concretos aos direitos estatuídos constitucionalmente.

O desafio da atual sociedade é garantir que a Constituição Cidadã seja consolidada como uma Constituição do tipo normativa, ou seja, aquela que é tanto juridicamente válida, quanto vivamente integrada na sociedade, garantindo-se, assim, não apenas a eficácia de suas normas, mas também a efetividade real dos seus preceitos.

3 – Referências

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ADI 1484, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/08/2001, publicado em DJ 28/08/2001

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

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