A Lei 10.217/2001 alterou a Lei 9.034, acrescentando o inciso V, do art. 2º, bem como o parágrafo único do mesmo artigo, instituindo, assim, o ato investigatório da infiltração de agente policial em organizações criminosas, associações de qualquer tipo e em bandos ou quadrilhas.

Com efeito, assim prevêem tais dispositivos:

Art. 2^o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:   

V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.

Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. 

Interessante é observar que a Lei 9.034, em sua origem, já previa a infiltração de agente policial no bando ou quadrilha, em seu art. 2º, I, sendo o mesmo, contudo, vetado, à época, pelo Presidente da República. Eis a redação original desse dispositivo:

Art. 2^o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:   

I – infiltração de agentes da polícia especializada em quadrilhas ou bandos, vedada qualquer co-participação delituosa, exceção feita ao artigo 288, do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940-Código Penal, de cuja ação se preexclui, no caso a antijuridicidade.  

As razões do veto presidencial pautaram-se, precipuamente, em virtude da ausência de previsão da autorização judicial como requisito necessário à concessão da medida. Entretanto, e é bom que se diga, o dispositivo vetado previa de forma acertada a regulamentação sobre a responsabilidade penal por parte do agente infiltrado no exercício de sua atividade, no tocante ao delito de associar-se me quadrilha ou bando, previsto pelo art. 288, do Código Penal, considerando-se que, neste caso, a ocorrência de causa de exclusão da antijuridicidade da conduta.

Feitas essas considerações preliminares, mister, nesse passo, que se estabeleça um conceito acerca da infiltração de agente. 

A infiltração de agente consiste em meio investigatório – e, portanto, um meio de obtenção de prova – pelo qual um agente policial ou um agente de inteligência infiltra-se numa organização criminosa ou numa associação criminosa de qualquer tipo ou mesmo em uma quadrilha ou bando, disfarçando-se a sua real identidade, com o objetivo de obter informações a respeito do funcionamento desses agrupamentos criminosos.

Observe-se, assim, que, por força do que dispõe o art. 1º, da lei 9.034/95, e por não haver restrição do âmbito de aplicação da infiltração de agente policial, como houve com a ação controlada (art. 2º, II), conclui-se que a infiltração pode ser aplicada às quadrilhas ou bandos e às associações, podendo, claro, ser aplicada às organizações criminosas, uma vez sendo estas enquadradas como essas ou aquelas.

Nesse ponto, deve-se frisar que a infiltração de agente policial, por ser medida por demais gravosa, só deve ser utilizada se for proporcional, isto é, se for adequada, necessária e se o benefício superar o efeito colateral (proporcionalidade em sentido estrito). Assim, v.g., não deve tal meio investigatório ser aplicado à quadrilha que pratique crimes de menor potencial ofensivo ou quando a Polícia Judiciária dispõe de outros meios ordinários de investigação. Nesse sentido, refaz-se às críticas em relação à ausência de uma definição legal das organizações criminosas, eis que o conceito legal serve, justamente, para melhor aplicar o postulado da proporcionalidade, uma vez que deixa uma margem menor a dúvidas e interpretações possíveis acerca da aplicação da medida. 

Não se deve olvidar que a nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06) também prevê a figura do agente infiltrado, em seu art. 53, I, que prevê, in verbis:

Art. 53.  Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: 

I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

Observe-se que esta Lei prevê expressamente a oitiva do Ministério Público, antes da concessão da medida pelo juiz.

A revogada lei de Tóxicos (Lei 10.406/2002), também previa este ato investigatório, em seu art. 33, I.

CARACTERÍSTICAS DA INFILTRAÇÃO

Considerações gerais

Acerca da origem do instituto da infiltração de agente policial, informa Jayme José de Souza Filho:

A figura do agente infiltrado inserido na legislação pátria tem sua origem no “undercover” norte-americano, ou seja, o Brasil seguiu uma tendência internacional no combate ao crime organizado. Nos EUA as principais técnicas de investigação com relação ao combate às organizações criminosas são: a operação undercover, o uso de informantes e a vigilância eletrônica. Entende-se por “undercover” o agente estatal que de forma dissimulada ingressa na organização investigada para colher informações que visem o seu desmantelamento, por meio da identificação de seus integrantes e coleta de elementos probatórios que venham a subsidiar a instrução criminal. Nesse caminho países como México, Argentina, Espanha, Chile, Portugal, Alemanha e França já possuem a matéria regulamentada em seus ordenamentos positivos.

No tocante à autorização judicial, verifica-se ser esta uma exigência comum para a aplicação da infiltração de agente policial em diversos países, como, v.g., a Espanha, Alemanha e Portugal (SILVA, 2003, p.87).

Acerca das características da infiltração de agentes, verbera Eduardo Araújo Silva:

Apresenta, segundo a doutrina, três características básicas: a dissimulação, ou seja, a ocultação da condição de agente oficial e de suas verdadeiras intenções; o engano, posto que toda a operação de infiltração apóia-se numa encenação que permite ao agente obter a confiança do suspeito; e, finalmente, a interação, isto é, uma relação direta e pessoal entre o agente e o autor potencial (2003, p.86).

Como vantagens dessa técnica de investigação, aponta Marcelo Mendroni:

Fatos criminosos não esclarecidos podem ser desvelados, modus operandi, nomes – principalmente dos “cabeças” da organização, nomes de “testas de ferro”, bens, planos de execução de crimes, agentes públicos envolvidos, nomes de empresas e outros mecanismos utilizados para a lavagem de dinheiro, etc. (2002, p.70).

O agente infiltrado

Dispõe o art. 2º, V, da Lei 9.034/95, que a infiltração poderá realizada por agentes policiais ou de inteligência.

Deve-se entender como agente policial, neste caso, o agente da Polícia Civil ou Federal, eis que, consoante o art. 144, da Constituição Federal, somente à Polícia Judiciária cabe investigar. Às Polícias Militares, cabem, por sua vez, “a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil” (art. 144, §5º, da CF/88).  

Em se tratando de agentes de serviço de inteligência, assevera Marcelo Mendroni que “o âmbito de sua atribuição deverá restringir-se exclusivamente às funções decorrentes dos órgãos a que pertencem, vedada a extrapolação para coleta e apuração de crimes de atribuição exclusiva da polícia” (2002, p.76-77). 

Adverte José Lafaieti Barbosa Tourinho, que o policial militar poderá atuar como agente infiltrado, desde que se infiltre na condição de agente de inteligência.

No entanto, não se descarta a hipótese de um policial militar, do chamado “setor reservado” da corporação ser infiltrado em associações criminosas, pois poderia ser considerada a sua função como “de inteligência”, exigindo-se deste profissional uma especial formação para investigações de caráter sigiloso (2007, p.04).

É inadmissível, por outro lado, que um particular atue como agente infiltrado, uma vez que a lei não vislumbra essa hipótese.

Se a matéria relativa a quem pode exercitar as atividades de agente infiltrado já se apresenta com certa controvérsia entre a doutrina nacional, podemos acertadamente vislumbrar que é inadmissível dentro do ordenamento brasileiro, a aceitação de particulares agindo como agentes infiltrados por completa falta de previsão legal, que se assim previsse estaria fadada ao insucesso pelas conseqüências jurídicas que tal fato acarretaria para o particular e para o próprio Estado, principalmente no tocante as responsabilidades penais que o Estado teria no caso de algum cometimento de ilícito por parte do particular quando do exercício das atividades de agente infiltrado (SOUZA Filho, 2007, p.01).

REQUISITOS LEGAIS

A Lei 9.034/95 exige, em seu o inciso V, a “circunstanciada autorização judicial”. Por autorização “circunstanciada”, deve-se entender no sentido de que o magistrado“deverá fixar o objeto e conteúdo da atividade do agente infiltrado, que naturalmente poderão ser ampliados ou restringidos de acordo com a necessidade advinda da produção dos resultados” (ROCHA, 2007, p.09-10). O juiz deverá também, claro, fixar o termo inicial de duração da medida.

Se por um lado atentou-se a lei quanto ao indispensável requisito da autorização judicial que, diga-se de passagem, é presumível, por outro, pecou a lei por não disciplinar o procedimento para a realização da medida de investigação da infiltração de agente. Assim, também, omitiu-se a lei em prever:

quais os requisitos para o seu deferimento, quem tem legitimidade para requerê-la, se o juiz pode determiná-la de ofício ou não, por quanto tempo pode perdurar, se é possível sua renovação, se as informações obtidas pelo policial devem ser relatadas ao juiz e como se dá a participação do órgão do Ministério público.

No contexto internacional, conquanto a Alemanha detalha o procedimento da infiltração de agente policial, a Itália e França não segue o mesmo caminho.

Em sentido contrário à defesa de que o procedimento da infiltração policial deve ser disciplinado em lei, manifesta-se Damásio de Jesus:

Apesar da redação lacunosa da lei que introduziu a figura do agente infiltrado, não há necessidade de regulamentação dela por meio de outra espécie normativa. A principal exigência para sua aplicação, que constitui o standard mínimo para o deferimento da medida, está expressamente reconhecida. Assim, há as exigências de se tratar de associação criminosa e de decisão judicial fundamentada. Não se fez qualquer alusão quanto ao procedimento ou ao prazo da medida. É possível, contudo, afirmar a intencionalidade dessa omissão legislativa, uma vez que a determinação do prazo deve se orientar pela necessidade do caso concreto e pelo bom senso e responsabilidade do juiz. Por outro lado, a iniciativa de provocação é do Ministério Público e da autoridade policial. Por se tratar de uma providência indiscutivelmente de caráter cautelar, o pedido deve ser autuado em apartado, mantido o absoluto e irrestrito sigilo ao longo da infiltração. É razoável admitir, ainda, que essas omissões legais possam ser perfeitamente supridas por meio do emprego da analogia da Lei n. 9.296/96, que regulamenta o procedimento das interceptações telefônicas.

Com efeito, o art. 2º, V, da Lei 9.034/95 é constitucional, possuindo, pois, plena eficácia e aplicabilidade, uma vez o principal requisito para a aplicação da medida da infiltração de agente policial – autorização judicial –, que, como diz Damásio, é o “standard mínimo para o deferimento da medida”, foi expressamente exigida por lei.

Contudo, não merecem prosperar as alegações no sentido de ser mais conveniente e pertinente a falta de regulamentação legal, eis que deve-se, sempre, ser observados os princípios da legalidade e da proporcionalidade.

Ante a omissão legal, entende Eduardo Araújo Silva que deverá ser aplicada à medida de infiltração de agente a Lei 9.296/96 – que disciplina a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática – em analogia, no que couber, uma que o ato investigatório da infiltração de agente policial restringe o direito à privacidade (2003, p.87-88).

Não pensamos dessa forma. Nesse sentido, perfilhamos com o entendimento de Rômulo de Andrade Moreira, para quem a Lei 9.296/96 não deve ser aplicada por analogia, em razão de não tratarem a infiltração de agente policial e a interceptação telefônica de atos investigatórios semelhantes.

Assim, no tocante ao prazo para o juiz decidir se autoriza ou não a infiltração de agente policial, deverá ser aplicado, em analogia, o Código de Processo Penal (e não a Lei 9.296/96), que prevê, em seu artigo 800, in verbis:

Art. 800.  Os juízes singulares darão seus despachos e decisões dentro dos prazos seguintes, quando outros não estiverem estabelecidos:

I - de 10 (dez) dias, se a decisão for definitiva, ou interlocutória mista;

II - de 5 (cinco) dias, se for interlocutória simples;

III - de 1 (um) dia, se se tratar de despacho de expediente.

§ 1^o  Os prazos para o juiz contar-se-ão do termo de conclusão.

§ 2^o  Os prazos do Ministério Público contar-se-ão do termo de vista, salvo para a interposição do recurso (art. 798, § 5^o).

§ 3^o  Em qualquer instância, declarando motivo justo, poderá o juiz exceder por igual tempo os prazos a ele fixados neste Código.

§ 4^o  O escrivão que não enviar os autos ao juiz ou ao órgão do Ministério Público no dia em que assinar termo de conclusão ou de vista estará sujeito à sanção estabelecida no art. 799.

Assim, observe-se que deve ser aplicada a regra geral, e não uma regra específica de um procedimento destinado a um ato investigatório que não se assemelha à infiltração de agente policial.

Já em relação ao lapso temporal máximo em que poderá perdurar a infiltração de agente policial, entendemos que esse prazo deverá ser estabelecido segundo critério prudente do juiz, respeitando-se o princípio da proporcionalidade e estando tal interregno temporal sujeito à complexidade da investigação.

A nosso sentir, em interpretação sistemática, poderá requer ao juiz a autorização da infiltração de agente policial o Ministério Público (art. 129, VI e VIII, da CF/88) e a Polícia Judiciária (Civil e Federal). Não pode, por sua vez, o juiz deferir, exofficio a medida, sob pena de afronta ao sistema acusatório.

Prevê o parágrafo único do artigo 2º da Lei 9.034/95 que “a autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração”. Com efeito, conforme observa Eduardo Silva,

O procedimento deverá ser marcado pelo sigilo (art. 2º, parágrafo único, da Lei º 9.034/95), devendo ter a acesso aos autos apenas o juiz e o representante do Ministério Publico, para o qual o elemento de prova é produzido. A justificativa para tanto é a necessidade de não apenas assegurar o sucesso das investigações em curso, mas sobretudo preservar a vida do agente que atua de forma infiltrada, pois, se sua condição for descoberta pelos integrantes da organização criminosa, sua vida estará em risco. Nessa linha, também o art. 20 do Código de Processo Penal assegura a possibilidade da autoridade policial determinar o “sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade” (2003, p.89).

Não se deve olvidar que o deferimento do pedido de realização da infiltração de agente deve se dá apenas nos casos em que houver uma “impossibilidade da prova ser colhida por outros meios disponíveis”.

Encerrada a diligência investigatória, entendemos que a autoridade policial deverá elaborar um relatório circunstanciado das diligências empreendidas, enviando-o ao magistrado (SILVA, 2003), até mesmo por hermenêutica teleológica e sistemática das normas processuais penais.

RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE INFILTRADO

Questão interessante e, ao mesmo tempo, problemática, é a que dizer respeito à responsabilidade penal do agente infiltrado. Nesse sentido, é a preocupação de Luíz Flávio Borges D'Urso:

Ora, como admitir que poderemos autorizar um agente policial assaltar, para o fim de se prender e punir assaltantes? O Estado não estaria caindo num contra-senso? Essas questões se colocam para o plano prático. Há de se meditar sobre o desvio de conduta do "infiltrado", o que poderá trazer mais males do que contribuição efetiva à investigação criminal, sem falar no altíssimo risco de vida que o agente policial infiltrado correrá.

Creio que essa lei nova, já em vigor, poderia ter sido melhor discutida com a sociedade, apesar dos avanços que tal diploma concebe para a investigação ou para o próprio processo penal.

Agora resta ao judiciário aumentar o controle dessas autorizações, de forma que a lei posta, sirva efetiva e exclusivamente, aos objetivos que inspiraram o legislador pátrio.

A propósito, qual seria a natureza jurídica da conduta do policial que pratica fato típico? Atenta Franco que

No projeto originário, vetado, excluía-se a antijuridicidade da conduta do agente policial se realizados atos referentes à quadrilha ou bando onde se infiltrara. Agora, faz-se irresponsavelmente silêncio total sobre a responsabilidade penal do agente policial, em relação às ações por ele empreendidas no exercício de suas atividades. Na doutrina discute-se a posição jurídica do agente infiltrado, afirmando alguns a licitude de seu procedimento por ter atuado no estrito cumprimento de seu dever ou no exercício regular de direito legal ou a carência de culpabilidade por obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal. Já outros asseguram existir na hipótese escusa absolutória, o que implica o reconhecimento do fato criminoso, sem imposição de pena em virtude de uma postura político-criminal. (FRANCO, 2002, p.586).

Entendemos como Eduardo Silva, que, uma não atuando o agente infiltrado como agente provocador, poderá o agente não incorrer em crime, em razão de estrito cumprimento de dever legal (2003).

A lei não disciplina os casos em que haverá ou não responsabilidade do agente policial infiltrado, o que, sem dúvidas, constitui drástica falha legislativa. Assim, deve o juiz se guiar pelo postulado da proporcionalidade. Nesse sentido, proficiente são as palavras de Eduardo Silva:

A análise da proporcionalidade entre a conduta do policial infiltrado e o fim buscado pela investigação é o caminho a ser trilhado. Não se apresenta razoável, por exemplo, admitir que o policial possa matar pessoas na busca de elementos de prova para apuração de crimes praticados contra a flora e a fauna. Tal conclusão, portanto, impõe uma análise casuística das situações que se apresentam. Ante o subjetivismo desse critério, como propõe parte da doutrina espanhola, afigura-se conveniente a fixação legal de limites mínimos para a consideração do tema, entre os quais a proibição de o agente pôr em perigo a vida, a integridade física ou psíquica de pessoas investigadas ou terceiros estranhos à investigação em curso.

DEPOIMENTO DO AGENTE POLICIAL INFILTRADO

Outra questão complexa é aquela concernente à valoração do depoimento do agente policial como prova.

Com efeito, não se creditar valor absoluto às palavras prestadas pelo agente policial infiltrado, pois “inegavelmente sua participação nas diligências pode exercer influência sobre seu depoimento em juízo” (SILVA, 2003, p.152).

Assim é que o juiz deverá se atentar a dois elementos de valoração: a demonstração da veracidade do depoimento do agente infiltrado por meio de provas e a ausência de interesse pessoal em afastar eventual ato ilícito por ele praticado, quando infiltrado no agrupamento criminoso (SILVA, 2003).

Nesse sentido, inclinam-se a Jurisprudência:

EMENTA: TÓXICO - Tráfico - Caracterização - Droga apreendida nas mãos dos apelantes - Grande quantidade - Policiais que se infiltraram na quadrilha afim de se passarem por traficantes - Prova colhida que aliada ao depoimento dos policiais que autorizam a condenação - Recurso não provido. É inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório. (Apelação Criminal n. 157.320-3 - Limeira - 3ª Câmara Criminal - Relator: Irineu Pedrotti - 13.11.95 - V.U.)

EMENTA: PROVA CRIMINAL - Testemunha - Tóxico - Depoimentos prestados por policiais - Inexistência de razão concreta para suspeição - Testemunho que deve ser analisado e avaliado no contexto do quadro probatório - Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 241.567-3 - São Bernardo do Campo - 6ª Câmara Criminal - Relator: Debatin Cardoso - 06.08.98 - V.U.)

Deve ter em mente, ademais, que o agente infiltrado não poderá provocar o crime, sob pena de haver ilicitude, não havendo, neste caso nem crime, tampouco prova penal a ser valorada. A propósito, atente-se para o que estabelece a Súmula 145, do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.