A interceptação ambiental é ato investigatório previsto no inciso IV do artigo do 2^o da Lei 9.034/95 - acrescentado pela Lei 10.217/01 - que dispõe, in verbis:

Art. 2^o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial.

A interceptação ambiental consiste na captação de sons ou imagens, feita por terceira pessoa, de duas ou mais pessoas, sem que estas saibam que estão sendo monitoradas ou vigiadas.

Entende-se por interceptação ambiental ou interceptação entre presentes a captação subreceptícia da conversa entre presentes, quando efetuada por um terceiro, dentro do ambiente em que se situam os interlocutores, com o desconhecimento destes (WENZEL, 2007)

A interceptação ambiental se apresenta, hodiernamente, como uma relevante e eficaz medida investigatória, sendo utilizada, dentre outros países, pela Itália, França, Alemanha, Estados Unidos, possibilitando a obtenção de elementos probatórios suficientes, em muitos casos, para a responsabilização criminal de infratores (SILVA, 2003). Com esse ato investigatório,

procurou-se, pois, ampliar a noção de interceptação ambiental, até então entendida pela doutrina nacional como “a captação clandestina de conversa, por terceiro ou por um dos interlocutores, no próprio ambiente em que ela se desenvolve”. Pelo texto legal, poderão os agentes de polícia, mediante prévia autorização judicial, instalar aparelhos de gravação de som e imagem em ambientes fechados (residências, locais de trabalho, estabelecimentos prisionais etc.) ou abertos (ruas, praças, jardins públicos etc.), com a finalidade de gravar não apenas os diálogos travados entre os investigados (sinais acústicos), mas também  de filmar as condutas por eles desenvolvidas (sinais ópticos). Ainda poderão os policiais registrar sinais emitidos pelos aparelhos de comunicação, como rádios transmissores, sinais eletromagnéticos), que tecnicamente não se enquadram no conceito de comunicação telefônica, informática ou telemática (SILVA, 2003, p.103-104).

Sobre a interceptação ambiental, Dr. Paulo Gomes, Promotor de Justiça e chefe do Grupo de Atuação Especial de Combate às Organizações Criminosas e de Investigações Criminais (GAECO) - órgão do Ministério Público, responsável por investigar os crimes organizados e os crimes de maior complexidade – informa: 

Nós utilizamos a interceptação ambiental, também mediante prévia autorização judicial, porque em algumas investigações, elas facilitam muito o nosso trabalho. É um ato investigatório muito eficiente. (...) As escutas ambientais são as meninas dos olhos nossos...” (GOMES, Paulo; 2007).

Distinções entre interceptação ambiental, escuta ambiental e gravação ambiental

Oportuno esclarecer que a interceptação ambiental não se confunde com escuta ambiental, nem com gravação ambiental.

Na interceptação ambiental, vale reiterar, terceira pessoa capta sons ou imagens produzidas por duas ou mais pessoas, sem que elas saibam da atuação dessa terceira pessoa.

Na escuta ambiental, terceira pessoa capta sons ou imagens provenientes de duas ou mais pessoas, tendo uma delas conhecimento da atitude do interceptante.

Na gravação ambiental, a captação de sons ou imagens é feita por uma pessoa, sem que a outra pessoa comunicante saiba do seu intento.

Vale frisar que isso tudo se aplica à interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação telefônica, com a ressalva de que, nestes casos, o que há é uma comunicação realizada através do telefone. 

Por outro lado, interceptação, escuta e gravação ambiental têm praticamente os mesmos conceitos já expostos, com a peculiaridade de se referirem a conversa não telefônica (conversa pessoal). Desse modo, interceptação ambiental é a realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores; escuta ambiental realiza-se quando a captação da conversa não telefônica é feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e, por último, a gravação ambiental ocorre quando a captação da conversa telefônica é efetuada por um dos comunicadores (SANTOS, 2007).

Interceptar, segundo Marcelo Mendroni, “significa ‘interromper no seu curso’, ‘cortar’. Deve-se enterder portanto o termo como – interferência na trajetória, um elemento externo interferindo em trajetória pré-estabelecida” (MENDRONI, 2002, p.91-92). Daí dizer-se que, na interceptação, necessariamente haverá uma terceira pessoa que participará da violação à intimidade, que poderá ser lícita ou não, conforme se verá oportunamente.

Observe-se que tanto na interceptação ambiental, quanto na escuta ambiental, há a figura do terceiro, que realiza a captação de sons ou imagens, enquanto na gravação inexiste um terceiro, eis que a captação ocorre entre presentes (na gravação, inclusive, pode haver até mais de duas pessoas, desde que tal ato tenha a sua ocorrência circunscrita às pessoas presentes).

Sendo assim, verifica-se, facilmente, pela própria significação de seu vocábulo, que a interceptação ambiental abrange, tão-somente, a interceptação ambiental strictu sensu e a escuta ambiental.

Constitucionalidade da interceptação ambiental

Entende Eduardo Araújo da Silva que a interceptação ambiental se afigura como medida inconstitucional, sob o argumento de que o art. 5^o, XII, da CF/88, “apenas admitiu excepcionalmente a violação das comunicações telefônicas por ordem judicial, na forma da lei, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (2003, p. 104).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:                                                             . XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, nos último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (grifo nosso).

Nesse prumo, embora considere o autor ser possível que a lei ordinária discipline restrições a direitos fundamentais, defende não ser possível, por outro lado, que a lei infraconstitucional amplie os limites traçados na CF/88, estabelecendo restrições a direitos fundamentais que a própria Charta Magna não previu. “Tal disciplina deixa claro a preocupação do legislador constituinte em relação à proteção do direito à intimidade e à vida privada das pessoas investigadas”. (SILVA, 2003, p. 104).

Em sentido diverso, Suzana de Toledo Barros, citada por Eduardo Silva em nota de rodapé, advoga no sentido de que é lícito à lei infraconstitucional restringir direito fundamental, ainda que a CF/88 não preveja tal restrição.

É falsa a idéia de que os direitos fundamentais não sujeitos à reserva de lei restritiva de direitos seriam insuscetíveis de qualquer restrição. As inúmeras situações concretas de exercícios desses direitos estão a revelar que é quase impossível instituir um direito em favor de alguém sem que não haja reflexos no direito de outrem (...) Fala-se, então de limites constitucionais não escritos ou de limites imanentes” (SILVA, 2003, p. 104).

Para outra corrente doutrinária (Vicente Greco e boa parte da doutrina), o inciso XII, in fine, do artigo 5^o da CF/88 se refere, tão-somente à interceptação telefônica strictu sensu, isto é, aquela em que terceira pessoa capta sons emitidos pela conversa que realizam duas pessoas, através do telefone, sem que elas saibam.

Desta forma, estão excluídos do alcance deste dispositivo constitucional (a)as gravações telefônicas, (b)as interceptações ambientais, (c)as escutas ambientais e (d)as gravações ambientais.

E isso porque essas restrições ao direito de intimidade, provocadas pela interceptação ambiental, a rigor, estariam submetidas à norma constitucional genérica de proteção do direito a intimidade, qual seja, a esculpida no art. 5^o, X, da CF/88. Vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (grifo nosso). 

A nosso sentir, nesse ponto, esta última corrente doutrinária se apresenta como a mais acertada.

Parece-nos ser a interceptação ambiental um ato investigatório constitucional, sendo possível sua aplicação, desde que preenchidos os requisitos legais e respeitados os postulados da proporcionalidade e razoabilidade.

E isso porque só é lícito à lei restringir direito fundamental, desde que não haja, claro, vedação constitucional. E, com efeito, a Constituição Federal (CF) de 1988 não proibiu, de forma alguma, que lei ordinária disciplinasse uma outra forma de investigação policial que restringisse o direito fundamental à intimidade, qual seja, a interceptação ambiental. É que, como já explicado, o inciso XII, do art. 5º da CF/88 se refere exclusivamente aos sigilos de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas. 

Não há, pois, nenhuma menção a interceptação ambiental no inciso XII. Até mesmo porque, à época da promulgação da CF/88, o Brasil se encontrava em outro estágio de desenvolvimento tecnológico. Tanto é que, hoje, em 2007, poucas obras nacionais podem ser encontradas sobre o tema de interceptações ambientais. A propósito, observe-se que só em 2001 foi que o legislador se atentou para essa forma de investigação, acrescentando o inciso IV do art. 2º da Lei 9.034/95.

Assim, veja-se que é de fácil percepção lógica e sistemática, que, obviamente, a interceptação ambiental não encontra guarida no inciso XII do art. 5º da Charta Magna, sendo protegido o direito à intimidade contra a utilização indevida da interceptação ambiental, mais especificamente, pelo inciso X do art. 5º e pelo art. 2º, IV, da Lei de Crime Organizado, além de, por analogia, ser invocado descumprimento de alguma norma da Lei 9.296, quando couber.

No tocante ao o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados, contudo, entende parte da doutrina (dentre outros, Paulo Ivan da Silva Santos, Ada Pelegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Filho) que tais direitos permaneceriam como absolutos, sendo, pois, sempre insuscetíveis de restrição por lei.

O fato de a intimidade ser protegida pelo inciso X ou XII do art. 5º da Constituição é relevante, na medida que insignes autores brasileiros, tendo em mira a ressalva da parte final do inciso XII, dão a este dispositivo uma interpretação literal a contrario sensu, admitindo a interceptação apenas das comunicações telefônicas e apenas nos casos previstos na Lei 9.296/96, enxergando o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados como direito absoluto, inviolável e insuscetível de interceptação, sendo, por via de conseqüência, ilícita toda e qualquer prova obtida com violação do sigilo de correspondência, de comunicações telegráficas e de dados (art. 5º, LVI). Assim, mesmo a interceptação telefônica somente será válida nos casos previstos e segundo as prescrições da Lei 9.296/96 (SANTOS, 2007).

Data vênia, essa interpretação não merece prosperar.

A nosso sentir, a previsão do inciso XII do art. 5º da CF/88 demanda uma interpretação mais aprofundada e acurada, uma vez a exegese simples e gramatical desse dispositivo verifica-se como insuficiente.

Assim é que a exegese literal do art. 5º, XII, da CF/88, nos parece anacrônica, tendo em vista que, conforme o entendimento predominante da doutrina moderna, mormente a mais abalizada sobre o tema de direitos fundamentais individuais (Humberto Ávila, Robert Alexy, v.g.), não existe direito fundamental absoluto. Nesse sentido, Fabiana Zamalloa do Prado, em sua tese de mestrado, concluída pela Universidade Federal de Goiás, assim esclarece:

Como visto anteriormente, não existem, no sistema constitucional brasileiro, direitos e garantias fundamentais absolutos. A relatividade é uma característica ínsita aos direitos e garantias fundamentais, decorrente de sua natureza universal e heterogênea, bem como da natureza principiológica das normas que os asseguram. (PRADO, 2006, p.226).

Além disso, esse entendimento segundo o qual a CF/88 teria conferido aos direitos ao sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados o caracter de absolutos, necessariamente acabaria por negar o princípio da unidade da Constituição (PRADO, 2007).

A respeito desse princípio, assim ensina o mestre português Canotilho, citado por Fabiana Prado:

O princípio da unidade da constituição ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas. Com “ponto de orientação”, “guia de discussão” e “factor hermenéutico de decisão”, o princípio da unidade o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar (PRADO, Fabiana; 2006, p.220).

A propósito, observe-se que o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal/88 estabelece que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer...”. Assim, se por acaso, o constituinte objetivasse tornar absoluto o direito à intimidade no tocante ao sigilo de correspondência e às comunicações telegráficas e de dados, teria consignado no inciso XII do art. 5º da CF/88, após a expressão “salvo”, a expressão “tão-somente” ou “somente” ou “exclusivamente”.

Como muito bem ressaltado por Fabiana Prado, a previsão expressa, no inciso XII do art. 5º da CF/88, dos limites gerais à restrição do sigilo das comunicações telefônicas significa a preocupação que teve o constituinte em estabelecer limites à quebra do sigilo a tão importantes formas de comunicação, que são as comunicações telefônicas. E isso porque as comunicações telefônicas alcançaram, nas últimas décadas, uma dimensão bastante elevada, e, de fato, cada vez mais estão sendo utilizadas pelo grande número (crescente) de usuários de telefonia nas suas relações pessoais e profissionais. Com cediço, é assente que o telefone tem-se apresentado, verdadeiramente, como o meio de comunicação hodierno por excelência.

Essa maior proteção tem uma razão de ser. Na era da “revolução tecnológica”, os meios de comunicação telefônica são os meios, por excelência, de comunicação interpessoal. É por meio deles que as pessoas se comunicam, realizam negócios, falam de sua intimidade, expressam seus desejos, enfim, tratam de diversos assuntos relacionados à intimidade e a vida privada. A vulneração dessa esfera individual, principalmente diante dos recursos tecnológicos oferecidos, constitui o fator de grande insegurança e desconfiança social.

Tércio Sampaio Ferraz Jr., citado por Thiago de Ávila, expõe razões outras ao fato de a CF/88 ter estabelecido expressamente apenas as restrições ao sigilo das comunicações telefônicas. Para ele, a CF/88 exigiu regulamentação legal apenas para as interceptações telefônicas em razão de as comunicações telefônicas serem as únicas que, findas, não deixam vestígios, sendo caracterizadas pela instantaneidade.  

Comentando o art. 5º, XII, da CF/88, e criticando as interceptações literais, Ferraz Jr. Afirma que a comunicação telefônica foi a única que exigiu regulamentação porque é a única que se caracteriza pela instantaneidade e, quando encerrada, não deixa vestígios. Em relação às demais formas de comunicação, a Constituição não exigiu regulamentação legal porque é possível, no interesse público, realizar investigações a posteriori sobre os vestígios da comunicação (carta guardada, registros de computador). A Constituição impede a intromissão da comunicação, não o acesso a dados armazenados (ÁVILA, 2007, p.256).

Observe-se que os argumentos apontados pro Tércio Ferraz Jr. não excluem os indicados por Fabiana Prado. Pelo contrário, esses argumentos se complementam e ratificam com solidez a idéia de que o direito fundamental à intimidade não é absoluto em nenhum dos sigilos a que se refere o art. 5º, XII, da CF/88.

Normas aplicáveis à interceptação ambiental

A interceptação ambiental, com efeito, está prevista no inciso IV do artigo 2º da Lei 9.034/95, sendo, pois, perfeitamente possível a sua utilização, como medida excepcional, pelos órgãos investigatórios para se apurar atividades ligadas à quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo (art. 1º). E isso porque, como se já se explicou, a CF/88 não admitiu tão-somente a relativização do direito à intimidade nos casos de violação ao sigilo das comunicações telefônicas.

Observe-se que a norma inserta no inciso IV do art. 2º da Lei de Crime Organizado consiste numa autorização legal, que possibilita, portanto, que seja a interceptação ambiental utilizada, excepcionalmente, como meio investigatório pela Polícia Judiciária, desde que atendidos, claro, todos os requisitos legais. Se não houvesse essa norma legal autorizativa, eventual prova produzida através desse ato investigatório seria, fatalmente, eivada de ilicitude. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, ao escrever, em 1997, sobre as interceptações telefônicas, quando, até então, não havia a norma do inciso IV do art. 2º da Lei 9.034/95 – que só veio a ser acrescentada pela Lei 10.217/2001 – assim se pronunciara, muito acertadamente, sobre a interceptação ambiental (strictu sensu e escuta ambiental):

É uma conversa não telefônica, ocorrida num gabinete, numa reunião, numa residência etc. Se nenhum dos interlocutores sabe da captação, fala-se em interceptação ambiental em sentido estrito; se um deles tem conhecimento, fala-se em escuta ambiental. Nada disso está disciplinado especificamente nas leis brasileiras. Não existe autorização legal para tais interceptações. Logo, por falta de lei, não valem como prova, salvo em benefício do acusado, para provar sua inocência. São provas que violam o inc. X do art. 5º, da CF. Logo, ilícitas. E, em conseqüência, inadmissíveis no processo.

Assim sendo, e considerando-se que o dispositivo da Lei 9.034/95 que autoriza a interceptação ambiental é constitucional, conforme analisado no item antecedente, forçoso é concluir pela a plena aplicabilidade desse dispositivo legal.

Por outro lado, embora se reconheça a eficácia jurídica do inciso IV do art. 2º da Lei 9.034, deve-se atentar para a ausência de uma lei que discipline o procedimento formal da medida de investigação da interceptação ambiental.

E em se tratando de restrição ao direito à intimidade, que é um dos direitos fundamentais, mister que haja um lei que discipline o procedimento formal da interceptação ambiental, de forma a se atender aos ditames da legalidade, que propicia a tão aclamada segurança jurídica de um Estado Democrático de Direito.

Sendo assim, enquanto não houver uma lei que discipline o procedimento de investigação através da interceptação ambiental, deve-se, por analogia, aplicar os dispositivos da Lei 9.296/96, que tratam do procedimento da interceptação e escuta telefônicas, no que couberem, uma vez que, como já explicado, as interceptações ambientais e telefônicas em muito se assemelham, distinguindo-se ambas pelo fato de ser a interceptação telefônica a captação por meio telefônico. 

Além disso, repita-se, a aplicação analógica, no que couber, da Lei de Interceptações Telefônicas à interceptação ambiental é necessária, pois se coaduna com um tratamento mais garantista, uma vez que a realização do ato investigatório da interceptação ambiental fica adstrita a previsões legais (Lei 9.296/96). Mas isso não significa, por óbvio, que a ausência de uma lei que discipline o procedimento investigatório da interceptação ambiental torne o inciso IV do art. 2º da Lei 9.034/95 ineficaz. Pelo contrário, este dispositivo é eficaz e auto-aplicável, já que é plenamente constitucional.

A aplicação analógica da Lei 9.296/96 à interceptação ambiental deve haver, claro, até o momento da edição de uma lei que discipline, especificamente, o procedimento da interceptação ambiental (strictu sensu, escuta e gravação ambientais). Assim, por exemplo, a interceptação ambiental em ambiente fechado ou privado só seria admissível quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis, em analogia ao art. 2º, II, da Lei de Interceptações Telefônicas.

Nesse sentido, há, inclusive, um projeto de lei, o de nº 1.443/2007, que visa ampliar a Lei 9.296/96, para abranger a interceptação ambiental, sujeitando este ato investigatório às normas da interceptação telefônica. Assim, com a eventual aprovação desse PL, o art. 1º, por exemplo, da Lei 9.296/96 passaria a dispor da seguinte forma:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, e a captação de imagem e som ambiental por todos os meios, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem expressa do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Esse Projeto de Lei também tipifica como crime a interceptação ambiental ou telefônica sem expressa autorização judicial, bem como proíbe a interceptação (ambiental ou telefônica) entre o suspeito ou acusado e seu defensor, em relação aos fatos objeto de apuração em inquérito policial ou processo penal. 

Autorização judicial

É pacífico o entendimento doutrinário no sentido de que a legislação brasileira exige, para que haja a interceptação ambiental (strictu sensu e escuta ambiental), a devida autorização judicial. Observe-se, a propósito, que o próprio inciso IV do art. 2º da Lei 9.034/95 condiciona a utilização do ato investigatório da interceptação ambiental à “circunstanciada autorização judicial”.

Tais foram as preocupações do legislador com o direito fundamental à intimidade que, malgrado possam ser admitidas, em algumas hipóteses restritas, a relativização desse direito fundamental, quando estiver em colisão com outro direito fundamental, de mesmo valor – tendo em vista que nenhum direito fundamental é absoluto -, impôs ele o requisito formal da autorização judicial como o antecedente necessário à  realização da interceptação ambiental (como ato invasivo que é ao direito à intimidade).

Nesse prumo, a inobservância do requisito da autorização judicial macula o ato investigatório de ilicitude, não devendo ser aproveitada eventual prova decorrente deste ato em sede processual penal, salvo em algumas hipóteses, conforme se verá.

Deve-se frisar também que, embora tenha a lei deixado ao amplo critério judicial (“circunstanciada autorização judicial”) a concessão da medida, tal disposição legal, “evidentemente, não autoriza a dicção de que as medidas invasivas do domicílio possam ser realizadas em descompasso com a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio” (AVOLIO, 2003, p.209).

DISPENSAbilidade De Autorização judicial

Será dispensável a autorização judicial quando a interceptação ambiental ocorrer em local aberto ou público. E essa prescindibilidade de chancela judicial tem sua razão de ser, considerando-se que a finalidade da norma inserta no art. 2º, IV, da Lei 9.034/95 é, justamente, proteger o direito fundamental à intimidade, erigido a nível constitucional no art. 5º, X, da Cartha Magna. Assim, não há que se falar em violação à intimidade em local aberto ao público, pois a própria natureza do lugar retira o caráter de privacidade. Não há como se vislumbrar que uma conduta de uma pessoa praticada numa avenida movimentada ou numa praça pública revista-se de caráter sigiloso. Não há, pois, segredo (segretezza) a se proteger, e muito menos a proteção legal contra a divulgação indevida do segredo (riservatezza ou direito à reserva)[1].

Assim é que, conforme observa César Dario Mariano da Silva,

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que, quando alguém, utilizando-se de meios técnicos de gravação de sons ou imagens, procede à captação ou interceptação ambiental em lugar público ou aberto, não teremos uma prova ilícita, pois não haverá violação ao direito de intimidade de outrem, justamente pela natureza do local. Atualmente, a polícia e outros órgãos estatais ou particulares vêm-se valendo de filmagens de crimes, tais como os ocorridos no metrô, em lojas, etc. esse meio técnico de gravação está sendo utilizado para a salvaguarda de interesses legítimos, em evidente exercício regular de direito. Assim, o criminoso nunca poderá argüir ilicitude dessa prova. (SILVA, 2007, p.65-66).

Dessa forma, se, v.g., alguém consegue filmar ou gravar a cena de um crime ocorrido em local público (bar, metrô, praça etc), o documento resultante será considerado como uma prova lícita (prova documental), sendo, pois, admissível em processo penal. Assim, nada impede, neste caso, que essa pessoa leve à autoridade aquilo que conseguiu captar (fita magnética, v.g.). Isso porque, num local público, repita-se, não se estabelece um segredo, não havendo que se falar, portanto, em direito de reserva.

Figure-se, assim, a situação em que um crime está sendo cometido em via pública e um transeunte qualquer filma a cena. Inexiste direito ao segredo, pois quem se expõe em público não tem expectativa de privacidade, nem direito à reserva, pois qualquer pessoa pode relatar o que ocorreu na via pública. Resulta claro que nessa hipótese a   prova   consistente  na interceptação ambiental (registro de sons e imagens por um terceiro), conquanto atípica, não tem restrições à sua admissibilidade no processo, já que não viola a intimidade, em qualquer dos seus aspectos acima abordados, nem outro direito ou garantia. Constitui, pois, prova lícita (grifo nosso). (AVOLIO, 2003, p.205).

Ademais, “sob o ponto de vista da sua autenticidade, a tecnologia já possibilita condições para a sua aferição” (AVOLIO, 2003, p.206). 

ADIMISSIBILIDADE DA prova AMBIENTAL ilícita NO PROCESSO PENAL

Prima face, cumpre esclarecer que o tema das provas ilícitas não constitui objeto deste trabalho. Entretanto, como o mesmo está intimamente relacionado com o objeto ora em estudo (in casu, a interceptação ambiental), é necessário que, ao menos, sejam apontadas as posições doutrinárias e jurisprudencias mais relevantes e as principais implicações jurídicas quanto à admissibilidade ou não das provas ilícitas no processo penal (uma vez descabida, neste trabalho, uma análise que envolva discussões aprofundadas sobre as provas ilícitas).

Como já explicado, faz-se imprescindível a autorização judicial nos casos em que a interceptação ambiental se realizará em ambiente privado ou fechado. É que justamente nesses locais é que se estabelecem a privacidade e intimidade alheias a serem preservadas.

Assim sendo, eventual elemento probatório colhido em decorrência de uma interceptação ambiental desacompanhada da devida autorização judicial se caracterizará como prova ilícita, não podendo ser admitida no processo, salvo se em favor do réu.

A vedação à utilização da prova ilícita, no processo penal, encontra seu fundamento legal no art. 5º, LVI, que estabelece, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes

 LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Como fundamento jurídico, aponta Avolio:

1. Encontra-se superada, no atual estágio das liberdades públicas, a visão do processo penal como instrumento voltado à busca da verdade real ou material. 2. A verdade a ser alcançada é a verdade judiciária, que pressupõe a observância do contraditório, baseado em critérios de admissibilidade de provas, com exclusão daquelas que atentem contra a dignidade humana. (AVOLIO, 2003, p.147).

Com efeito, a doutrina moderna tem entendido que a busca pela verdade real no processo penal não deve se dar de forma desmedida, a ponto de se transmudar “num valor mais precioso do que do que a proteção da liberdade individual”, “em que a dignidade do homem é aviltada” em prol da “defesa social”. (GRINOVER, et al; 2006, p.148).

Prova ilícita pro reo

É pacífico, na doutrina pátria, o entendimento de que a prova ilícita, se destinada demonstrar a inocência do réu injustamente acusado, pode ser admitida em processo penal, devendo ser aplicado, in casu, o princípio da proporcionalidade.

Também a doutrina e jurisprudência alienígenas têm-se mostrado favorável à admissibilidade da prova ilícita em favor do réu, conforme atentam Grinover, Scarance e Gomes Filho: “assim, na jurisprudência e na doutrina estrangeiras, tem sido vista a conduta da pessoa que grava sub-repticiamente sua conversa com terceiro para demonstrar a própria inocência” (GRINOVER, et. al; 2006, p.153).

Dessa forma, por força do princípio da proporcionalidade (já delineado retro, em nota de rodapé), é óbvio que, na ponderação de interesses entre a proteção do direito fundamental à intimidade e o direito fundamental à liberdade, deve este último prevalecer.

Conforme explica Thiago Pierobom de Ávila, 

Na ordem de valores para estabelecer a preferência condicionada, sem dúvidas a dignidade da pessoa humana desponta como o epicentro da ordem jurídica, revelando-se o Estado e o ordenamento jurídico como meios para a ponderação desse valor humano mais elevado. No caso da utilização da prova pro reo, o valor em ponderação é diretamente a dignidade da pessoa do réu, injustamente acusado de um delito, com o risco de pagar com sua liberdade, perdendo-se alguns anos de sua vida, pela má apreciação dos fatos na atividade jurisdicional (2007, p.203).

Indubitavelmente, uma sentença que imprima uma condenação a uma pessoa que não cometera delito algum é um ato (judicial) atentatório à dignidade da pessoa humana, sendo absolutamente vedado pelo ordenamento jurídico. Tanto é assim que, como manifestação do princípio do indubio pro reo, é cediço o entendimento de que, em havendo qualquer dúvida em relação ao fato de estar o réu incurso ou não em um determinado tipo penal, deve ser ele imediatamente absolvido! 

Para alguns autores (como, v.g., Daniel Sarmento), a prova ilícita utilizada em favor do réu se justifica pela excludente da ilicitude da legítima defesa[2].

Não entendemos desta forma.

Primeiro porque não se trata de legítima defesa, mas de estado de necessidade: a função de investigação e persecução penal realizada de ofício pelo Estado é um ato de soberania ao qual se sujeitam todos os cidadãos. Ainda que o acusado seja inocente e a acusação seja fruto de um conjunto de elementos de informação falsos e de uma má interpretação deles, não se pode afirmar que a ação do acusado seja uma agressão injusta a ponto de qualificar a ação do acusado como legítima defesa (ÁVILA, 2007, p.203-204).

Assim, perfilhamos na doutrina de Ávila, no sentido de que a admissibilidade da prova ilícita no processo penal encontra a sua justificação na excludente de antijuridicidade do estado de necessidade. E o estado de necessidade - assim como a legítima defesa – nada mais é do que uma expressão do princípio da proporcionalidade. Dessa forma,  

A prova obtida com violação de direitos fundamentais, se destinada a provar a inocência do acusado (adequação), sendo a única forma de que este dispõe (necessidade), respeitando a proporcionalidade do bem lesado com o bem a ser protegido (proporcionalidade estrita), deve ser aceita pelo juízo por aplicação do princípio da proporcionalidade (ÁVILA, 2007, 205).

É claro que, se a prova foi produzida pelo réu mediante tortura, a mesma não será admitida no processo penal, por ferir frontalmente a dignidade humana, não sendo aprovada pelo juízo de proporcionalidade em sentido estrito (ÁVILA, 2007).

Prova ilícita pro societate

A questão da admissibilidade da prova ilícita pro societate, isto é, em desfavor do réu e em favor da sociedade, é tema extramente delicado e tormentoso, apresentando as discussões mais acaloradas, tanto no âmbito doutrinário, quanto no jurisprudencial.

Em razão de ser dispensado à interceptação (stricu sensu e escuta) tratamento distinto do dispensado à gravação clandestina, entendemos ser mais didático subdividirmos o tema.

Interceptação (strictu sensu e escuta) ilícita

Como bem frisado por Ada Pellegrini Grinover, a Lei 9.296/96 perdeu “uma boa oportunidade para, além de regulamentar as interceptações telefônicas, ditar a disciplina própria das ambientais” (GRINOVER; et. al, 2006, p.221).

Somente com a Lei 10.217/2001 – que acrescentou o inciso IV do art. 2º da Lei 9.034/95 – foi que as interceptações ambientais passaram a ser possíveis de serem utilizadas na busca de provas, desde que haja, previamente, circunstanciada autorização judicial.

Assim, até o advento da Lei 10.217/2001, manifestava-se Luiz Flávio Gomes pela inadmissibilidade da prova decorrente de interceptação ambiental em razão de não haver, à época, uma lei que a autorizasse e disciplinasse a medida. É que, para esse autor, tão-somente a prova disciplinada por lei pode ser admissível num processo penal (AVOLIO, 2003).

Já para Francisco Torquato Avolio, a prova decorrente da interceptação ambiental era inadmissível antes do avento da lei 10.271/2001, mas não porque tão-somente devem admitidas em processo penal as provas típicas – pois também as provas atípicas podem ser admitidas no processo penal, desde que não haja colisão com o ordenamento  jurídico –,  e   sim  porque,  no  caso  específico da interceptação ambiental, “se o princípio da proporcionalidade não se mostra válido para legitimar a prova ilícita pro societate, somente à lei seria dado limitar o valor intimidade em face do direito à prova de acusação” (AVOLIO, 2003, p.207).

Sendo assim, independente do fundamento adotado, o que se verifica é que somente a lei pode permitir a interceptação ambiental.

Dessa forma, nos moldes da Lei 10.217/01, somente se afigura lícita a prova decorrente de interceptação ambiental nas hipóteses em que esta for utilizada para se apurar de ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou associações de qualquer tipo – podendo as organizações criminosas serem enquadradas como quadrilha ou bando ou associações, como já explicado –, desde que haja circunstanciada autorização judicial.

Fora essas hipóteses, a interceptação ambiental será ilícita, não sendo admissível em processo penal, “por vulnerar o art. 5º, X, da CF, pelo menos enquanto não houver lei que, razoavelmente, discipline a matéria” (GINOVER; et. e al; 2006, p.221). E isso porque, como argumenta Avolio,

Sob o ponto de vista da acusação, jamais poderia o direito à prova ou o interesse social na punição dos delitos preponderar sobre a intimidade, de modo a admitir-se, pelo cânone da proporcionalidade, uma prova ilícita pro societate. Defendemos que o direito à prova pela acusação não é oponível às liberdades individuais (intimidade, sigilo telefônico, exames invasivos, lie detectors, tortura, coação psicológica etc.). A razão é de ordem jurídica, moral e lógica: ao admitir-se a oponibilidade do direto à prova às liberdades públicas indiscrimidamente, estar-se-ia criando um perigoso precedente para a liberdade e a dignidade da pessoa humana: não poderia mais estabelecer qualquer vedação probatória – todas as provas, ainda que ilícitas, ou seja, as que atentam contra princípios e garantias constitucionais e violam normas de direito material. Seria a derrocada do estado de Direito. (2003, p.202).

Nesse prumo, observe-se, a propósito, o contra senso do legislador em admitir a interceptação ambiental tão-somente para os casos de apuração de ações ligadas a quadrilha ou bando ou associações de qualquer tipo. 

Dessa forma, atente-se que uma pessoa pode, individualmente, praticar crimes mais bem mais graves do que certas quadrilhas ou associações e, nem por isso, permite a lei que à ela seja aplicada a medida investigatória da interceptação ambiental, o que caracteriza crassa lesão ao princípio da proporcionalidade.

Por outro lado, fere-se o princípio da proporcionalidade quando a interceptação ambiental é aplicada para se apurar ilícitos de pequeno potencial ofensivo relacionados a bando ou quadrilha, se a Polícia dispuser de outros meios de prova, por exemplo. Assim, mas do que urgente, é imprescindível um aprimoramento na disciplina legal das interceptações ambientais.

Vale dizer que, caso seja necessária, para a aplicação da interceptação ambiental, a violação de domicílio, a Polícia não poderá se valer da autorização judicial (circunstanciada) para realizar a medida durante a noite, salvo em se tratando de flagrante delito (AVOLIO, 2003, p.209).

Questão interessante e muito em voga é a que diz respeito às interceptações ambientais realizadas em escritórios de advogados em sede de algumas operações efetuadas pela Polícia Federal, neste ano, que resultaram em prisões de advogados.

Neste ponto, várias são as situações possíveis de serem analisadas.

Se a interceptação ambiental foi realizada pela Polícia Judiciária em escritório de advogados, sem autorização judicial, com o objetivo de obter confissões de seus respectivos clientes, eventual colheita de prova não será aproveitada no processo em razão da contaminação pela ilicitude.

A uma porque a interceptação foi efetuada sem autorização judicial. A duas porque a lei (9.034/95) tão-somente possibilita a interceptação ambiental nos casos de apuração de ações ligadas à quadrilha ou bando ou associação. A três porque a conversa entre o advogado e o seu cliente é sigilosa, e a atuação policial no sentido de devassar esse sigilo representa uma forma de burlar o direito constitucional ao silêncio, além de violar prerrogativa do advogado.

Sendo o silêncio um direito constitucional de qualquer investigado, inclusive do preso – art. 5º, LXIII, constitui-se numa aberração colher diálogos reservados deste com seu defensor. Trata-se de uma burla à regra mencionada, colhendo-se depoimento por intermédio de invasão à intimidade, quando, até mesmo em audiência formal, o investigado possui o direito de permanecer calado. É forma de obter a auto-incriminação, em atitude vedada ao Estado. Nemo tenetur se detegere é o brocardo que sinaliza que ninguém é obrigado a a acusar a si próprio e, o que equivale, as conversas havidas entre advogado e cliente não podem resultar em acusação do réu contra si (COELHO, 2007, p.02).

Se houver a autorização judicial, não se tratará, a rigor, de ato ilegal, mas sim de autorização judicial sem fundamento jurídico, sendo, pois, um error in judicando, devendo a medida judicial ser anulada ou tornada sem efeito.

Situação diversa é aquela em que o advogado é suspeito de agir em concurso com seu cliente. Neste caso, a interceptação ambiental poderá ser admitida, se preenchido os requisitos legais, isto é, se houver circunstanciada a autorização judicial e se se tratar de apuração de ilícito relacionado à ação de bando ou quadrilha ou de associação. Por óbvio, é cediço que o advogado tem apenas imunidade profissional, nos termos conferidos pelo art. 7º, §2º, da Lei 8.906/94 (injúria e difamação). 

Gravações clandestinas

Convém ressaltar que, até o presente momento, permanece a omissão legislativa em regulamentar as gravações clandestinas. Entretanto, conforme nos alerta Francisco Torquato Avolio, conquanto não exista uma norma que autorize a gravação ambiental, por outro lado também não existe nenhuma vedação legal. Pelo contrário, o art. 155, do CPP estabelece que “no juízo penal, somente quando ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas pela lei civil”. E, com efeito, assim dispõe o art. 332, do CPC: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. 

Com efeito, a legislação processual penal não prevê especificamente esse meio de prova. Mas, sob o ponto de vista de sua licitude, também não estabelece com relação à gravação clandestina qualquer vedação probatória. Ao contrário, a disciplina dos meios de prova no processo penal é semelhante à do Código de Processo Civil, em seu art. 332. Dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal que ‘no juízo penal, somente quando ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas pela lei civil. É de natureza do processo penal, outrossim, que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova (art. 157). Ou seja, o juiz deve basear seu convencimento na prova dos autos, mas atribuirá à prova o valor que, a seu critério, melhor entender (AVOLIO, 2003, p.200).

Sendo assim, para Torquato Avolio, a gravação clandestina ambiental nada mais é do que meio atípico de prova, assim como as perícias com base no DNA (AVOLIO, 2003), podendo, em alguns casos, a prova resultante desse meio ser admitida no processo penal.

No tocante à gravação ambiental clandestina, entende Marcelo Mendroni que, como a mesma é a captação de sons ou imagens realizadas entre presentes, é de se verificar que, nessa situação, a intimidade é compartilhada entre essas pessoas e, por isso, mesmo, não haveria que se falar em violação a este direito, sendo, inclusive dispensável a autorização judicial que defira esta medida investigatória. Assim, à pessoa que revelara fato íntimo seu à outra, restaria tão-somente, a confiabilidade de que esta não divulgasse o segredo.

Na gravação clandestina, ao contrário da interceptação que é praticada por terceira pessoa, um dos interlocutores realiza a gravação. Participa portanto da conversa e assim divide a intimidade com a outra. Assim considerando, nada impede o faça sem autorização judicial. Não se pode interpretar neste caso a existência de violação de intimidade ou privacidade, já que esta é na verdade compartilhada. Uma vez externada, ou mesmo confidenciada ao conhecimento do seu interlocutor, aberto também o seu sigilo, restando ao outro (interlocutor) tão-somente a confiança pela manutenção do sigilo. Não pode, por isso mesmo, ser considerada prova produzida por meio ilícito, já que o ilícito reside no fato de se invadir conversa alheia e não própria (sic). (MENDRONI, 2002, p.94).

Diversamente, entendem Ada Pellegrini Grinover e Francisco Torquato Avolio que, muito embora, não haja violação ao segredo (primeiro momento do direito à intimidade), em si, uma vez que o mesmo foi compartilhado entre os interlocutores, se houver divulgação do segredo, poderá (e não necessariamente deverá) haver violação do direito à reserva, sendo este considerado como o segundo aspecto do mesmo direito à intimidade.

Nesse ponto, a tutela penal se dirige a um segundo momento do direito à intimidade, qual seja, o direito à reserva. Enquanto o direito ao segredo (segretezza, ou “direito ao respeito da vida privada”) está a impedir que a atividade de terceiro se dirija a desvendar as particularidades da privacy alheia, o direito à reserva (riservatezza ou “direito à privacidade”) surge, sucessivamente, em prol da defesa da pessoa contra a divulgação de notícias particulares legitimamente conhecidas pelo divulgador (AVOLIO, 2003, p.100).

Com efeito, a conduta de divulgar um segredo poderá configurar o delito de violação de segredo (art. 153, do CP) ou o de violação de segredo profissional (art. 154, do CP), se, não houver, in casu, justa causa para tal.

Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1º Somente se procede mediante representação.

§ 1^o-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 2^o Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada.

Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante representação (grifo nosso).

Como exemplos de justa causa, aponta Nelson Hungria: “1. O consentimento do interessando; 2. A faculdade de comunicação de crime de ação pública; 3. O dever de testemunhar em juízo; 4. Defesa de direito ou interesse legítimo; e 5. Comprovação de crime ou sua autoria”. (grifo nosso). (AVOLIO, 2003, p.202).

Sendo assim, forçoso é concluir que, muito embora a regra seja a de que a gravação clandestina não deva ser admitida no processo penal, por ser prova ilícita, excepcionalmente, pode a mesma ser admitida no processo penal, caso esteja presente a justa causa, prevista nos arts. 153 e 154, do CP. Desta forma, poderá ser admitida no processo penal, por exemplo, uma gravação clandestina em que se demonstra a materialidade e autoria de um crime.

Nesse sentido, assim lecionam Ada Pellegrini Grinover, Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho:

Neste caso, a divulgação da conversa confidencial, como prova penal incriminadora, será ilícita, sujeitando-se às regras que regem a matéria. Mas a justa causa pode descaracterizar a ilicitude quando a prova for usada em defesa dos direitos violados ou ameaçados de quem gravou e divulgou a conversa. (...) À falta de normas expressas, só resta ao juiz brasileiro guiar-se pela descaracterização da prova, cumprindo-lhe interpretar a excludente de antijuridicidade da “justa causa” do art. 153, do CP, que excepciona, no caso, ao comando do art. 5º, inc. X, da CF (grifo nosso). (GRINOVER, et. al; 2006, p.222-224).

Outrossim, do mesmo entendimento comunga Francisco Torquato Avolio:

Trata-se, na verdade, da justa causa, que legitima a gravação clandestina. Essa a chave, repetimos, para perquirir a validade da prova dessa natureza, no processo penal ou civil. Deve existir, portanto, um interesse superior, que se contraponha ao valor da intimidade, a ser sopesado no caso concreto.   

O próprio Luiz Flávio Gomes, inclusive, já admite a admissibilidade da gravação clandestina como prova em casos excepcionalíssimos. Vejamos:

A conclusão a que se chega é indubitável: "A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado". Essa mesma conclusão é válida para a gravação ambiental, que, sem autorização judicial prévia, só pode valer como prova em casos excepcionalíssimos e desde que envolva interesses e direitos de quem fez a gravação. Fora disso, é manifesta a inconstitucionalidade da prova (grifo nosso). (GOMES, Luiz; 2007c, p.01).

Outra não é a orientação do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. É LÍCITA A GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, OU COM SUA AUTORIZAÇÃO, SEM CIÊNCIA DO OUTRO, QUANDO HÁ INVESTIDA CRIMINOSA DESTE ÚLTIMO. É INCONSISTENTE E FERE O SENSO COMUM FALAR-SE EM VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRIVACIDADE QUANDO INTERLOCUTOR GRAVA DIÁLOGO COM SEQÜESTRADORES, ESTELIONATÁRIOS OU QUALQUER TIPO DE CHANTAGISTA. ORDEM INDEFERIDA. (STF, HC 75.338-rj, Rel. Min. Nelson Jobim, pub. in DJ de 25.09.1998).

E do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO. FLAGRANTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR INTERLOCUTOR. PROVA LÍCITA. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. COMBINAÇÃO FEITA PELO PRÓPRIO ACUSADO. Tem-se no seio desta Corte Superior entendimento segundo o qual a interrupção de ação penal por falta de justa causa só se é possível quando diante de fatos que, de plano, afigurem-se inocorrentes ou atípicos, ou quando não se possa inferir deles a exigida autoria. Portanto, o trancamento da demanda afigura-se como medida extrema, cujo fundamento alicerça-se na visualização imediata da inocorrência criminal. In casu, os dados para a continuidade da persecutio criminis apresentam-se potencialmente viáveis, sendo, por isso, temerária a paralisação do procedimento, ainda mais diante da ocorrência do fato descrito na denúncia. De acordo com a jurisprudência dominante, a gravação realizada por um dos envolvidos nos fatos supostamente criminosos é considerada como prova lícita, ainda mais porque serve de amparo da notícia sobre o crime de quem a promoveu. Inocorre o dito flagrante preparado quando o próprio acusado é quem conduz o ato delituoso, não sendo, portanto, induzido por qualquer ação da vítima. Recurso desprovido. (STJ, RHC 14041-PA, Rel. Min. José Arnaldo da Fonsceca, pub. in DJ de 20.11.2003).

Também entendendo pela admissibilidade da gravação clandestina como prova no processo penal, em havendo justa causa, assim já se manifestou o Tribunal Regional da Primeira Região:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. PROVA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFONICA.VALIDADE.
1.A LEI PROIBE E PUNE A INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA, OU SEJA, QUEM INDEVIDAMENTE DIVULGA, TRANSMITE A OUTREM OU UTILIZA ABUSIVAMENTE COMUNICAÇÃO TELEGRAFICA OU RADIOELETRICA DIRIGIDA A TERCEIROS, OU CONVERSAÇÃO TELEFONICA ENTRE OUTRAS PESSOAS. JA O PARTICIPANTE DE UMA CONVERSA TELEFONICA PODE USAR AQUILO QUE OUVIU DO OUTRO, SALVO SE A REVELAÇÃO CAUSAR DANO A TERCEIROS. DESTE MODO, O CONTEUDO DA CONVERSA TELEFONICA, QUANDO GRAVADO, MERECE O MESMO TRATAMENTO DISPENSADO AOS OUTROS MEIOS PROBATORIOS. 2.CRIME DE EXPLORAÇÃO DE PRESTIGIO CONFIGURADO. 3.APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA APENAS PARA REDUZIR A PENA AO SEU MINIMO LEGAL. (TRF/1ª Região, TERCEIRA TRUMA, ApCrim 92.01.20124-9/DF, Relator Juiz Federal Fernando Gonçalves, pub. in DJ de 28.03.1994).

Na seara cível, alerta Avolio que

a jurisprudência e a doutrina brasileira têm se inclinado, em meio as divergências sobre a sua ilicitude, a admitir como válido esse meio de prova, efetuando, com o apoio na doutrina de João Carlos Pestana de Aguiar e Pontes de Miranda, a mesma distinção, no sentido de que “não se cuidando de interceptação de conversa telefônica, ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada pelo recorrente, era de ser admitida a prova requerida, a teor do art. 383 do Código de Processo Civil” (2003, p.198). 

Por outro lado, casos há, em que, em razão da ausência de justa causa, tem a Jurisprudência, muito acertadamente, aplicado a regra geral da inadmissibilidade de prova decorrente de gravação clandestina.

Assim, por exemplo, ilícita é a gravação ambiental (ainda que não seja clandestina) produzida por policiais, eis que tal medida afronta a garantia do direito ao silêncio ou de não se auto-incriminar, consagrada constitucionalmente no inciso LXIII, do art. 5º. Isso porque o depoimento do investigado deve ser realizado através do devido interrogatório, devendo o investigado ser expressamente advertido de que poderá exercer o seu direito ao silêncio.

Nesse sentido, assim decidiu o STF:

EMENTA: III. Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). (STF, HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, pub. in DJ de 25.09.1998).

Com muita razão, defende Avolio que, além das gravações sub-receptícas efetuadas pela autoridade policial, também serão inadmissíveis como prova, em razão da ilicitude,

Os depoimentos prestados a jornalistas, nos rotineiros de programas televisivos de reportagem policial, em que muitas vezes a pessoa detida confessa a autoria de um crime diante das câmeras, sem ter sido informada de que poderia permanecer calada (AVOLIO, 2003, p.201). 

O STF tem admitido, inclusive a prova emprestada, se preenchido todos os requisitos, quais sejam, (a)se partes forem as mesmas em ambos processos; (b) se tiver sido respeitado o contraditório no processo emprestante; (c)se houver sido respeitada a disciplina legal da prova no processo emprestante e (d)se a prova versar sobre o mesmo fato[3].

Ainda sobre as provas ilícitas pro societate, mister ressaltar que o STF adotara a teoria norte-americana do fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada), para inadmitir, no processo penal, a prova obtida em decorrência da prova ilícita[4].

Sobre esta teoria, atente-se, a propósito, que, “se a prova ilícita não foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, ou se estas derivam de fonte própria, não ficam contaminadas e podem ser produzidas em juízo” (GRINOVER, et al; 2006, p.154).

No tocante à política legislativa, entendemos como Ada Pellegrini, no sentido de que, embora seja admitida em processo penal, em casos excepcionais (presença de justa causa), a gravação clandestina, é imperiosa a necessidade de haver uma regulamentação legal das mesmas.

A propósito, na tentativa de lograr êxito nesse intento, pode-se destacar o Anteprojeto de lei (em anexo) sobre a escuta telefônica, que, em seu art. 4º, assim estabelece: “não se sujeita a esta lei a gravação de conversa própria, sem conhecimento do interlocutor, por telefone ou por outros meios, mas sua divulgação só será permitida para o exercício regular de um direito”.